مقدمه
طبق ماده‌ي سه قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 18/12/1378 ، اعمال حبس هاي كمتر از (91) روز در مواردي ممنوع اعلام گرديده است .
 
دكتر محمود مالمير
قاضي دادگاه نظامي اصفهان
عضو هيئت علمي دانشگاه
مقدمه
طبق ماده‌ي سه قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 18/12/1378 ، اعمال حبس هاي كمتر از (91) روز در مواردي ممنوع اعلام گرديده است
موارد ممنوعيت حبس هاي كمتر از 91 روز در قانون ياد شده است و رأي وحدت رويه مربوط، به شماره 642 مورخ9/9/1378 ، داراي سه وضعيت مي باشد:
1- كليه جرايم مربوط به تخلفات راهنمايي و رانندگي با هر ميزان مجازات حبس (تبصرة ذيل مادة 718 قانون مجازات اسلامي استثناء است ) .
2- كليه جرايمي كه حداكثر مجازات حبس مندرج در قانون براي آنها كمتر از 91 روز باشد.
3- كليه جرايمي كه حداقل مجازات حبس آنها در قانون كمتر از 91 روز باشد ، هر چند حداكثر مجازات بيش از نود روز باشد ، مشمول ممنوعيت اعمال و تعيين مجازات حبس كمتر از 91 روز نخواهد بود.
عده‌اي ازحقوقدانان معتقدند به دليل معايب بسيارزياد زندانهاي كوتاه مدت ، قانونگذار در ماده ي سه قانون وصول ..... درصدد حذف اين نوع از زندانها بر آمده است و صدور رأي وحدت روية شمارة642 مورخ 9/9/1378 از طرف هيئت عمومي ديوانعالي كشور نيز مؤيد همين برداشت مي باشد. در نتيجه هيچكدام از محاكم حق اعمال مجازات حبس هاي كوتاه مدت ( كمتر از 91 روز ) را تحت هيچ شرايطي ندارند!
در اين مقاله سعي شده ثابت شود در وضعيت چهارم ( مواردي كه حداقل مجازات حبس مندرج در قانون بيشتر از نود روز باشد) تعيين حبس هاي كوتاه مدت از طرف محاكم با اعمال مادة22 قانون مجازات اسلامي فاقد ايراد قانوني مي باشدو چنانچه قانونگذار بخواهد ، حبس هاي كوتاه مدت را از سيستم مجازات كشور حذف نمايد نياز به تصريح قانون دارد در غير اينصورت به صرف وجود مادةسه قانون وصول .... و رأي وحدت رويه مربوط نمي توان مدعي حذف زندانهاي كوتاه مدت در كشور گرديد.
تعريف و مفهوم زندانهاي كوتاه مدت
در شروع بحث لازم است كه تا حدودي با مفهوم و تعريف زندانهاي كوتاه مدت (حبس هاي كوتاه مدت ) آشنا شويم . در يك تقسيم بندي از مجازاتهاي سالب آزادي ، زندانها به زندانهاي طويل المدت و زندانهاي كوتاه مدت ، تقسيم مي شوند . زندان كوتاه مدت داراي مفهومي نسبي و نظري است ، به اين معني كه نه تنها اين مفهوم از يك كشور به يك كشور ديگر ممكن است فرق كند، در داخل يك مملكت نيز بر حسب زمان ممكن است اين مفهوم تغيير يابد.
انجمن بين المللي حقوق جزا در تعريف خود، زندانهاي كوتاه مدت را زندانهايي مي‌داند كه مدت آن از سه ماه تجاوز نكند. كشورهايي چون بلژيك ، فنلاند ، بريتانيا ، ژاپن و ..... زندانهاي كوتاه مدت را زندانهايي با مدت كمتر از شش (6) ماه ميد انند. تعداد كمي از كشورهاي جهان چون آلمان حبس هاي كمتر از 9 ماه را حبس هاي كوتاه مدت دانسته اند . گروه كارشناسان سازمان ملل متحد در كنگره 1959 شهر استراسبورگ به اين نتيجه رسيدند كه زندان كوتاه مدت معمولاً در هيچيك از كشورهاي جهان نه در قانون و نه در تصويب نامه هاي قانوني تعريف نشده است .
در گزارش 1960 دبيركل وقت سازمان ملل متحد به كنگره لندن آمده كه حدود 75% از مجازاتهاي سالب آزادي در تمام جهان از نوع حبس هاي كمتر از شش / 6 ماه ( حبس هاي كوتاه مدت ) بوده اند.2
از مطالب فوق مي توان نتيجه گرفت كه در كشور ما حبس هاي كوتاه مدت بر حبس هايي گفته مي شود كه با توجه به قانون وصول ...... كمتر از 91 روز باشد.
حبس هاي كوتاه مدت در نظام هاي حقوقي جهان
طبق بررسي هاي بعمل آمده ، پس از جنگ جهاني دوم اكثر كشورهاي جهان ، زندانهاي كوتاه مدت را در سيستم قضايي خود مورد استفاده قرار داده اند و استفاده از اين نوع از مجازاتها كماكان ادامه دارد. عده اي از حقوقدانان كشورهاي مختلف معتقدند كه معايب زندانهاي كوتاه مدت آنقدر زياد است كه بايد آن را « داروي بدتر از درد» لقب داد. مخالفين اين نوع از مجازاتها معتقدند در اين نوع زندان بعلت كوتاهي مدت آن نه مي توان هيچ نوع رژيم تربيتي و اصلاحي معمول داشت و نه مي توان هيچ نتيجه مهمي از آن انتظار داشت . علاوه بر اين كسي كه به اينگونه زندان محكوم مي شود، بيش از آنكه اصلاح شود، بر اثر معاشرت با ساير مجرمين ممكن است فاسد و گمراه گردد. از اينها گذشته اولين محكوميت به زندان معمولاً اثر شديدي بر روي افراد مي گذارد كه ممكن است روحية آنها را خراب و تا آخر عمر آنان را نسبت به اجتماع بدبين و كينه توز سازد، بنابراين چه لزومي دارد شخصي كه بر اثر يك اشتباه مرتكب جرم غير عمدي گرديده به چند ماه زندان محكوم شود3.....
در مورد خطر زندانهاي كوتاه مدت از لحاظ فساد « مجرمين اتفاقي » و تبديل كردن آنان به «مجرمين به عادت »نيز همة متخصصين فن به آن معترف و متعقدند ، منتهي غالب آنان بر اين باورند كه اجراي روشهاي اصلاحي و تربيتي و يا درماني در بارة محكومين به حبس با مدت كم كه اكثريت جمعيت كيفري را تشكيل مي دهند امكان پذير نيست 4.
خيلي از كشورهاي جهان نيز براي احتراز از خطرات و مفاسد تماس محكومين به حبس با مدت كم با بزه كاران حرفه اي و خطر ناك ، كيفر آنان را تعليق و يا روش آزادي با مراقبت و .... را به مورد اجرامي گذارند5.
عده اي نيز بر اين باورند كه كيفرهاي حبس كوتاه مدت اختلال عميقي در زندگي محكوم بوجود مي آورد. محكوم عليه معمولاً كار خود را دست مي دهد ، خانواده اش از وجود و حضور او محروم مي شود و بالاخره در مشكلات عديده اي غوطه ور مي گردد و به هنگام خروج از زندان در مقابل مسائل متعددي قرار مي گيرد و ...... . بنابراين در وي احساس خصومت بيشتر تقويت مي گردد تا ندامت و حبس به جزاي نقدي ، از 70001 ريال تا 3000000 ريال جزاي نقدي تعيين نمايند. ( اعمال مجازات حبس كمتر از 91 روز در اين قسمت نيز به موجب قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مصوب 9/10/1382 در خصوص جرايم نيروهاي مسلح ، مندرج در قانون ياد شده بلامانع مي‌باشد.)
همانطور كه ملاحظه گرديد، موارد سه گانه ياد شده مشمول مادة سه قانون وصول ... بوده و در نتيجه وضعيت چهارم يعني مواردي كه حداقل مجازات حبس مندرج در قانون بيشتر از 90 روز باشد ( مثلاً 6 ماه تا دو سال ، يكسال تا پنج سال و ....) مشمول ماده سه .... نبوده و اين ماده حاكميتي بر اين دسته از مجازاتها ندارد وبراي تخفيف يا تبديل مجازاتها در اينگونه موارد مي بايد از مادة 22 قانون مجازات اسلامي استفاده نمود كه ماده ياد شده نيز محدوديتي براي تخفيف مجازات حبس قائل نگرديده است .
حبس هاي كمتر از 91 روز در رأي وحدت رويه
طبق بنددوم مادة سه قانون وصول ...... در جرايمي كه حداقل مجازات حبس آنها در قانون كمتر از 91 روز و حداكثر بيشتر از نود روز باشد قاضي مختار است يكي از 2 راه را برگزيند:
1- چنانچه مجازات حبس را انتخاب نمايد بايد بيشتر از نود روز تعيين كند.
2- چنانچه مجازات حبس بيشتر از نود روز را مناسب تشخيص ندهد بايد جزاي نقدي از 70001 ريال تا 3000000 ريال را اعمال نمايد. تا قبل از تاريخ 9/9/1378 در برداشت از اين بند از قانون وصول .... بين دادگاهها اختلاف نظر بود، كه اين بيم مي رود كه اثر ارعاب انگيز مجازات در او به ميزان زيادي از بين برود6 .
حبس هاي كمتر از 91 روز در مادة سه قانون وصول .....
در مادة سه قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 28/12/1373 در دو /2 بند 1،2 آن سه وضعيت پيش بيني شده كه تعيين و اعمال مجازات حبس كمتر از 91 روز در اين سه وضعيت ممنوع مي باشد:
1- در كليه جرايم مربوط به تخلفات راهنمايي و رانندگي با هر ميزان مجازات حبس (تبصرة ذيل مادة 718 قانون مجازات اسلامي استثناء است 7.) كه در اين وضعيت دادگاه مكلف است از تعيين و اعمال حبس مندرج در قانون چشم پوشي نموده و با تبديل مجازات حبس ، جزاي نقدي از 70001 ريال تا 1000.000 ريال تعيين نمايد.
2- در كليه جرايم كه حداكثر مجازات حبس مندرج در قانون كمتر از 91 روز باشد. نيز دادگاه مكلف است از اعمال مجازات حبس امتناع و اجباراً جزاي نقدي از 70001 ريال تا 1000.000 ريال تعيين نمايد ( جرايم مربوط به نيروهاي مسلح از اين ماده استثناء گرديده و به موجب مواد 2 تا 7 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح امكان اعمال حبس هاي كمتر از 91 روز نيز وجود دارد.)
3- بالاخره در كليه جرايمي كه حداقل مجازات حبس آنها در قانون كمتر از 91 روز باشد. ( سه ماه يا 90 روز و كمتر ) و حداكثر مجازات حبس بيشتر از نود روز باشد(سه ماه و يك روز يا 91روز و بيشتر ) ، دادگاهها از اعمال مجازات حبس كمتر از 91 روز ممنوع مي باشندو تنها مي توانند يا حبس بيشتر از 90 روز اعمال نمايند و يا با تبديل مجازات وجود داشت . عده اي متعقد بودند كه دادگاه مجبور است از بين دو /2 راه ياد شده يكي را انتخاب نمايد و راه سومي ( تعيين حبس كمتر از 91 روز) وجود ندارد ، اما عده اي متعقد بودند كه بند 2 مادة 3 دادگاه را بين هر سه راه مختار دانسته است . رأي وحدت رويه شمارة 642 مورخ 9/9/1378 به اين بحث ها خاتمه داد و بموجب اين راي كه براي همه شعب ديوانعالي كشور و دادگاهها لازم الاتباع مي باشد، كليه دادگاهها مكلف گرديدند كه از بين دو / 2 راه اعمال مجازات حبس بيشتر از 91 روز و يا جزاي نقدي از 70001 ريال تا 3000.000 ريال يكي را انتخاب نموده و در نتيجه حق انتخاب راه سوم يعني تعيين حبس هاي كمتر از 91 روز را در اين موارد نخواهند داشت . البته اين رأي وحدت رويه همانطور كه بعداً بحث خواهد شد ممنوعيت اعمال حبس كمتر از 91 روز را فقط در خصوص جرايمي پيش بيني نموده كه مشمول بند2 مادة 3 قانون وصول .... باشند و حاكميتي بر مواد قانوني با حداقل مجازات حبس بيشتر از نود روز نخواهد داشت.
حبس هاي كمتر از 91 روز در غير از موارد مشمول مادة 3
همانطور كه بيان گرديد ممنوعيت اعمال حبس هاي كمتر از 91 روز در بندهاي 1،2 مادة سه قانون وصول ...... شامل سه وضعيت مورد اشاره بوده و مورد چهارم يعني مواردي كه مجازات قانوني بزه‌اي با حداقل بيشتر از نود روز حبس باشد را در بر نمي گيرد. عده اي از حقوقدانان متعقدند كه با عنايت به مادة 3 قانون وصول ..... و رأي وحدت رويه مربوط و سياست جنايي جامعه و ....... اصولاً محاكم در وضعيت چهارم نيز از تعيين و اعمال حبس كمتر از 91 روز ممنوع مي باشند . اداره حقوقي قوة قضائيه بصورت مكرر در نظريات مشورتي خود به دفاع از اين عقيده پرداخته است : « مقررات مادة 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مانع از تخفيف مقرر در مواد 718،22 قانون مجازات اسلامي نيست ، مستفاد از قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت، آن است كه قانونگذار نمي خواهد حبس كمتر از 91 روز تعيين شود لذا اگر دادگاه 91 روز حبس را شديد و متهم را مستحق تخفيف بداند بايد بجاي حبس جزاي نقدي تعيين نمايد.»8 در نظريه ديگري باز هم اداره حقوقي بر اين عقيده پافشاري نموده است : « مستفاد از مادة 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و ..... آن است كه، تعيين حبس كمتر از 91 روز ممنوع است و اگر دادگاه معتقد باشد كه 91 روز حبس براي متهم با توجه به اوضاع و احوال و شرايط ارتكاب جرم شديد است و متهم را مستحق تخفيف بداند بايد به استناد مادة 22 ق . م .ا آن را به جزاي نقدي كه مناسب تر باشد تبديل نمايد.»9. غير از نظريات مشورتي اداره حقوقي ، اقليت قضات دادگستري چهار محال و بختياري نيز در نشست قضايي دي ماه 1379 بر اين باور تأكيد داشته اند ؛ « با لحاظ رأي وحدت رويه مربوطه { رأي شماره 642} تعيين حبس كمتر از 91 روز خلاف موازين قانوني است و با توجه به مصلحت انديشي قانونگذار تبديل حبس به جزاي نقدي ضروري است.»10 اكثريت قضات دادگستري آمل در نشست قضايي دي ماه 1379 عقيدة مشابهي داشته اند : « با توجه به فلسفه تصويب بند1 قانون برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين و با استنباط از رأي وحدت رويه شمارة 642 مورخ 9/9/1378 هيأت عمومي ديوانعالي كشور در موضوع ما نحن فيه نمي توان به كمتر از سه ماه حبس حكم صادر نمود. اقليت قضات دادگستري گرگان در ارديبهشت 1380 ، قضات سمنان در نشست قضايي تيرماه 1380 ، اكثريت قضات دادگستري بهشهر در نشست بهمن 1380 و ...... همگي اعتقاد به ممنوعيت دادگاهها در تعيين و اعمال حبس هاي كمتر از 91 روز داشته و مبناي استدلال خود را بند 2 مادة سه قانون وصول ..... و رأي وحدت رويه شمارة 642 .... بيان نموده اند11.
جايز بودن تعيين و اعمال حبس هاي كمتر از 91 روز
به نظر ما علي رغم نظريات متعدد مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه و علي رغم نظريات حقوقداناني كه به آنها اشاره گرديد، اعمال و تعيين مجازات هاي حبس كمتر از 91 روز در وضعيت چهارم بلااشكال است . يعني در مواردي كه حداقل مجازات حبس مقرر در قانون بيشتر از 90 روز باشد، دادگاه مي تواند به اعمال و تعيين حبس هاي كمتر از 91 روز اقدام نمايد زيرا:
اولاً: همانطور كه بيان گرديد بند 2 و 1 مادة سه قانون وصول ..... صراحتاً فقط سه وضعيت را شامل مي شود و وضعيت چهارم از شمول آن ماده خارج است و چنانچه قانونگذار تمايل داشت كه حبس هاي كوتاه مدت از سيستم جزايي كشور محو شود مي بايد خيلي صريح اين اراده را در بند 2 مادة سه بجاي بكار بردن جمله طولاني ؛ « هر گاه حداكثر مجازات حبس بيش از 91 روز حبس و حداقل آن كمتر از اين باشد دادگاه مخير است كه حكم به بيش از سه ماه حبس يا جزاي نقدي از هفتاد هزار و يك ريال (70001) تا سه ميليون (3000.000) ريال بدهد .» با جمله اي كوتاه تر بيان مي داشت .« در كليه مجازاتهاي حبس با حداقل بيشتر از 90 روز دادگاه مخير است كه حكم به بيش از سه ماه حبس يا جزاي نقدي از هفتاد هزار ويك ريال تا سه ميليون ريال بدهد.» و معلوم است جمله اخير راحت تر و سليس تر و اصولاً با جمله مندرج در قانون وصول .... متفاوت مي باشد .
ثانياً: راي وحدت رويه هيئت عمومي ديوانعالي كشور نيز دلالتي بر ممنوعيت اعمال حبس هاي كمتر از 91 روز در وضعيت چهارم (حداقل حبس قانوني بيشتراز90 روز باشد ) ندارد. با دقت در رأي 642 مورخ 9/9/1378 كه نمي تواند خلاف قانون هم باشد اين معنا مشخص مي گردد . آنچه كه باعث شد اين رأي صادر شود اختلاف محاكم در تعيين مجازات حبس كمتر از 91 روز در وضعيتي بود كه مجازات قانوني در آن موارد داراي حبس كمتر از 91 روز بود كه مشمول مادة سه قانون وصول .... مي گرديد نه غير آن. در رأي اول فردي به اتهام تصرف عدواني و مستند به مادة 690 قانون مجازات اسلامي ( كه داراي مجازات از يك ماه تا يك سال حبس مي باشد.) به تحمل يك ماه حبس تعزيري محكوم مي گردد و شعبه چهاردهم دادگاه تجديد نظر استان خراسان تجديد نظر خواهي را مردود اعلام و رأي را صحيح دانسته است. در يك مورد ديگر دادگاه بدوي خراسان فردي را به اتهام شركت در منازعه دسته جمعي و به استنادبند سه مادة 615 قانون مجازات اسلامي (كه داراي مجازات حبس از سه ماه تا يكسال مي باشد) به تحمل سه ماه حبس تعزيري محكوم و شعبه دوازدهم دادگاه تجديد نظر استان خراسان با اين استدلال كه طبق بند 2 مادة سه قانون وصول... چنانچه نظر دادگاه بر زندان باشد بايد بيش از سه ماه حبس بدهد و اگر نظر به كمتر از 91 روز حبس داشته باشد بايد بجاي حبس حكم به جزاي نقدي صادر نمايد... رأي صادره ازشعبه بدوي را در مورد محكوميت به حبس تجديد نظر خواه واجد اشكال دانسته و ضمن نقض رأي تجديد نظر خواسته، تجديد نظرخواه را به پرداخت مبلغ سيصد هزار ريال جزاي نقدي محكوم نموده است. بعد از اطلاع ديوانعالي كشور از دو رأي ياد شده، هيئت عمومي ديوان در تاريخ 9/9/1378 رأي شمارة 642 را صادر مي‌نمايد:«به صراحت بند 2 مادة 3 قانون وصول برخي از در آمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب اسفند ماه سال 1373 در موضوعات كيفري كه حداكثر مجازات حبس بيش از 91 روز و حداقل آن كمتر از اين باشد، دادگاه مخير است كه حكم به بيش از سه ماه حبس يا جزاي نقدي از هفتاد هزار و يك ريال تا سه ميليون ريال بدهد، بنابر اين تعيين مجازات حبس كمتر از 91 روز براي متهم مخالف نظر مقنن و روح قانون مي باشد و چنانچه نظر دادگاه به تعيين مجازات كمتر ازمدت مزبور باشد مي بايستي حكم به جزاي نقدي بدهد و با اين كيفيات رأي شعبه 12 دادگاه تجديد نظر خراسان كه حكم سه ماه حبس دادگاه عمومي را فسخ و متهم را به جزاي نقدي محكوم كرده، منطبق با اين نظر است و با اكثريت آراء موافق موازين قانوني تشخيص مي گردد.» همانطور كه ملاحظه مي گردد در راي وحدت رويه و رأي شعبه دوازدهم تجديد نظر استان خراسان اصولاً بحث در خصوص بزه هايي بوده كه مجازات حبس آنها در قانون كمتر از 91 روز بوده است و وضعيت چهارم يعني موردي كه حداقل مجازات قانوني بيش از 90 روز باشد مطرح نبوده است و در آغاز رأي وحدت نيز صراحتاً از بند 2 مادة سه قانون وصول .... و موضوعات كيفري با حداقل مجازات كمتر از 91 روز بحث شده است .
ثالثاً: اگر نظريات متعدد مشورتي اداره حقوقي و ساير حقوقدانان بخواهد درست باشد معني اين نظريات آن است كه به استناد بند 2 مادة 3 و رأي وحدت رويه مربوطه ، مجازاتهاي حبس با حداقل بيش از 90 روز نيز مشمول مادة سه بوده و در نتيجه دادگاهها فقط دو راه دارند يا حبس بيشتر از 90 روز يا جزاي نقدي از هفتاد هزار ويك ريال تا حداكثر سه ميليون ريال ، پس اصولاً در كليه جرايمي كه داراي مجازات حبس با هر ميزاني باشند طبق بندهاي 2و 1 مادة سه دادگاهها نمي توانند در هيچ وضعيتي ، جزاي نقدي بيش از سه ميليون ريال تعيين نمايند! چون بند 1 حداكثر مجازات جزاي نقدي را يك ميليون ريال و بند 2 نيز حداكثر آن را سه ميليون ريال تعيين نموده است . اداره حقوقي بدون استدلال و با چشم پوشي از ايراد ياد شده دادگاه را براي تبديل مجازات حبس به هر ميزان جزاي نقدي و به استناد مادة 22 مردود اعلام و رأي را صحيح دانسته است . در يك مورد ديگر دادگاه بدوي خراسان فردي را به اتهام شركت در منازعه دسته جمعي و به استناد بند سه مادة 615 قانون مجازات اسلامي ( كه داراي مجازات حبس از سه ماه تا يك سال مي باشد) به تحمل سه ماه حبس تعريزي محكوم و شعبه دوازدهم دادگاه تجديد نظر استان خراسان با اين استدلال كه طبق بند 2 مادة سه قانون وصول ..... چنانچه نظر دادگاه بر زندان باشد بايد بيش از سه ماه حبس بدهد و اگر نظر به كمتر از 91 روز حبس داشته باشد بايد بجاي حبس حكم به جزاي نقدي صادر نمايد ...... رأي صادره از شعبه بدوي را در مورد محكوميت به حبس تجديد نظرخواه واجد اشكال دانسته و ضمن نقض رأي تجديد نظر خواسته ، تجديد نظر خواه را به پرداخت مبلغ سيصد هزارريال جزاي نقدي محكوم نموده است . بعد از اطلاع ديوانعالي كشور از دو راي ياد شده ، هيئت عمومي ديوان در تاريخ 9/9/1378 راي شمارة 642 را صادر مي نمايد:« به صراحت بند 2 مادة 3 قانون وصول برخي زا درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب اسفندماه سال 1372 در موضوعات كيفري كه حداكثر مجازات حبس بيش از 91 روز و حداقل آن كمتر از اين باشد دادگاه مخير است كه حكم به بيش از سه ماه حبس يا جزاي نقدي از هفتاد هزارو يك ريال تا سه ميليون ريال بدهد ، بنابر اين تعيين مجازات حبس كمتر از 91 روز براي متهم مخالف نظر مقنن و روح قانون مي باشد و چنانچه نظر دادگاه به تعيين مجازات كمتر از مدت مزبور باشد مي بايستي حكم به جزاي نقدي بدهد و با اين كيفيات رأي شعبه 12 دادگاه تجديد نظر خراسان كه حكم مختار دانسته است كه اين تعارض در استدلال پذيرفتني نيست .
رابعاً : در بسياري از محاكم آقايان قضات در موارد متعددي كه مشمول وضعيت چهارم بوده ، حبس هاي كمتر از 91 روز تعيين نموده و شعب مختلف ديوانعالي كشور كه خود در صدور رأي وحدت رويه نقش اصلي داشته اند ، اقدام به تأئيد اين آراء نموده و آنها را مخالف بند 2 ماده3 و راي وحدت رويه ندانسته اند كه بعنوان نمونه به ذكر فقط 4 مورد آن اكتفاء مي گردد:
الف: آقاي ..... به اتهام سهل انگاري منجر به فرار زنداني به استناد مادة 548 قانون مجازات اسلامي ( با مجازات شش ماه تا سه سال حبس يا جزاي نقدي از سه تاهيجده ميليون ريال ) به موجب دادنامه شماره 304 مورخ 2/5/79 به تحمل سه ماه حبس تعزيري محكوم گرديده است . محكوم عليه به رأي صادره اعتراض و پرونده در شعبه سي ويكم ديوانعالي كشور مورد رسيدگي و اين شعبه به موجب دادنامه شمارة 1019 مورخ
21/9/1379 با رد تجديد نظر خواهي بعمل آمده ، رأي تجديد نظر خواسته را ابرام نموده است : « .... نظر به اينكه از ناحيه تجديد نظر خواه دليل موجهي كه موجبات نقض دادنامه را فراهم نمايد ارائه نگرديده است و ايراد و اشكال مؤثري بر دادنامه ملاحظه نمي شود لذا اعتراض وي بلاوجه اعلام و دادنامه مذكور در خصوص وي ابرام مي گردد. 12»
ب: آقاي .... به اتهام محروم نمودن اوراق دولتي ( وفق مواد 544.545 قانون مجازات اسلامي ، اين اتهام ، مجازات حبس از شش ماه تا دو سال و سه تا ده / 10 سال دارد.) با رعايت مادة22 قانون مجازات اسلامي به تحمل 40 روز حبس تعزيري محكوم شده است . محكوم عليه به اين رأي اعتراض و شعبه سي ويكم ديوانعالي كشور به موجب دادنامه شمارة679 مورخ 15/9/1378 ( تنها يك هفته پس از صدور رأي وحدت رويه !) تجديد نظر خواهي را مردود اعلام و رأي تجديد نظر خواسته را در اين قسمت تأئيد كرده است : « .... در مورد معدوم كردن اوراق دولتي اعتراض معترض واردنيست، رأي ابرام مي شود.13».
ج: آقاي ..... به اتهام استفاده از سند مجعول ( وفق مادة 536 قانون مجازات اسلامي داراي مجازات حبس از شش ماه تا دو /2 سال يا سه تا 12 ميليون ريال جزاي نقدي ، مي باشد) و با استفاده از مادة 22 قانون مجازات اسلامي به تحمل دو /2 ماه حبس تعزيري محكوم گرديده است . محكوم عليه به رأي صادره اعتراض و شعبه سي و چهارم ديوانعالي كشور به موجب دادنامه شمارة 468/79 مورخ 23/9/1379 رأي تجديد نظر خواسته را در خصوص محكوميت استفاده از سند مجعول ( دو ماه حبس ) تائيد نموده است : « با توجه به مندرجات اوراق پرونده نظر به اينكه اعتراض مؤثري كه نقض دادنامه تجديد نظر خواسته را ايجاب نمايد بعمل نيامده و حكم مزبور با مقررات قانوني انطباق دارد لذا با رد تجديد نظر خواهي حكم صادره ابرام مي گردد.14»
د: آقايان ......و ...... به اتهام مشاركت در اختلاس با رعايت بند 5 مادة 22 قانون مجازات اسلامي ، هر كدام به تحمل سه ماه حبس تعزيري محكوم ..... كه محكوم عليهما به راي صادره اعتراض و شعبة سي و دوم ديوانعالي كشور به موجب دادنامه شمارة 406/122 مورخ 11/8/1379 محكوميت به حبس آقايان ..... و ...... را تائيد نموده است : « ...... با مداقه در دادنامه تجديد نظر خواسته و مجازات در نظر گرفته شده در آن ايراد عمده اي بر آن وارد نبوده و نتيجتاً ابرام مي گردد.15» با عنايت به موارد فوق ( كه فقط تعداد اندكي از آراء را محض نمونه آورده ايم ) اگر قائل باشيم كه اعمال و تعيين حبس هاي كمتر از 91 روز با استناد به بند 2 مادة سه قانون وصول .... و راي وحدت رويه شمارة 642 ممنوع و مخالف قانون است مي يابد پذيرفت كه در كشور ما تعدادي از قضات اقدام به صدور حكم حبس ( بازداشت ) غيرقانوني نموده و اصولاً مرتكب جرم گرديده ! و دادگاه و دادسراي انتظامي قضات نيز ساكت مي باشد.
خامساً: خيلي از قضات دادگستري اعتقاد به مجاز بودن دادگاهها به صدور حكم حبس كمتر از 91 روز در وضعيت چهارم هستند : اكثريت قضات دادگستري چهارمحال و بختياري با اعتقاد به اين نظر در نشست قضايي دي ماه 1379 بيان داشته اند :«رأي وحدت رويه {642} و بند 2 ماده 3 قانون مرقوم {قانون وصول ....} ناظر به موردي است كه حداقل مجازات قانوني كمتر از 91 روز حبس باشد و قاعدتاً چنانچه مجازات جرمي حداقل 91 روز حبس يا بيشتر باشد مشمول رأي وحدت رويه نخواهد بود و دادگاه مجاز به تعيين حبس كمتر از 91 روز خواهد بود.16»اكثريت قضات دادگستري گرگان نيز در نشست قضايي ارديبهشت 1380 بيان داشته اند : « چنانچه حداقل مجازات كمتراز 91 روز باشد با توجه به بند 2 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و رأي وحدت رويه مذكور نمي توان به كمتر از 91 روز حبس حكم داد ولي با توجه به مادة 22 قانون مجازات اسلامي دادگاه ميتواند تخفيف را اعمال كند بعبارتي در مجازاتهايي كه حداقل حبس آن كمتر از 91 روز و حداكثر بيشتر از آن باشد نمي توان به حبس كمتر از 91 روز حكم كرد ليكن اگر حداكثر و حداقل بالاتر از 91 روز باشد دادگاه مي تواند تخفيف را اعمال و به كمتر از 91 روز حبس نيز حكم دهد ، رأي وحدت رويه فوق {642} اشاره اي به اعمال و يا عدم اعمال مادة 22 قانون مجازات اسلامي ندارد. ليكن از عمومات قضيه ميتوان به نفع متهم استناد نمود و مادة22 قانون مذكور را اعمال نمود.17». اقليت قضات دادگستري شهرستان آمل در نشست دي ماه 1379 و ..... نيز نظريات مشابهي ارائه نموده اند .18
سادساً: كميسيون هاي قضايي شمارة 2.3 دادگستري در پاسخ به اين سوال كه : آيا رأي وحدت رويه شماره:642-9/9/1378 هيأت عمومي ديوانعالي كشور منصرف از جرايمي است كه حداقل و حداكثر مجازات حبس در آنها بيش از 91 روز مي باشد ؟ و آيا دادگاه مستنداً به مادة 22 قانون مجازات اسلامي مي تواند متهم را به كمتر از 91 روز حبس محكوم نمايد . چنين پاسخ داده اند ...
« مورد از شمول رأي وحدت رويه شمارة642 مورخ 9/9/1378 خارج است و تابع عمومات مي باشد با استفاده از مادة 22 قانون مجازات اسلامي دادگاه حق دارد حكم به كمتر از سه ماه حبس صادر نمايد و نظر اكثريت {قضات } موافق موازين قانوني تشخيص مي شود.19».« اعمال بندهاي 2 و 1 مادة سه قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين بر اساس مجازات قانوني جرم است ، مثلاً در جرايمي كه حداقل مجازات قانوني آن كمتر از 91 روز حبس و حداكثر آن بيش از 91 روز باشد دادگاه مخير است مجازات را به جزاي نقدي از 70001 ريال تا 3000.000 ريال تبديل نمايد و يا مجازات حبس بدهد. در صورتي كه حبس تعيين كند نبايد كمتر از 91 روز باشد اما چنانچه دادگاه براي متهمي كه مرتكب صدور چك بلامحل شده است 12 ماه حبس تعيين نمايد و 10 ماه آن را تعليق كند دو ماه باقيمانده اجراء مي شود و هيچ تعارضي هم با مادة سه قانون فوق الذكر { مادة سه قانون وصول ....} ندارد زيرا حداقل مجازات قانوني صدور چك بلامحل شش ماه و منصرف از ماده سه قانون مرقوم است. 20»
سابعاً: در تفسير مادة سه قانون وصول ..... و رأي وحدت رويه مربوطه گفته شده كه تفسير به نفع متهم، آن است كه گفته شود تعيين و اعمال حبس هاي كمتراز 91 روز ممنوع است ، همچنين گفته شده حبس هاي كوتاه مدت هيچكدام از نتايج و اهداف مجازاتها را بدست نمي دهد . كه در پاسخ بايد گفت اولاً: ممنوعيت حبس هاي كمتر از 91 روز هميشه به نفع متهم نيست كمااينكه ممكن است دادگاه تشخيص دهد متهم بايد مدتي هر چند كوتاه را تحمل حبس نمايد و در حاليكه تشخيص وي يك يا دو يا سه ماه حبس مي‌باشد آن وقت مجبور است با اين ممنوعيت حداقل 91 روز و به بالا تعيين حبس نمايد . ثانياً: با هيچ تحقيق و بررسي علمي در داخل كشور ثابت نگرديده كه كسانيكه به حبس هاي بيشتر از 90 روز محكوم شده اند ، حتماً متنبه گرديده و به نتايج و اهداف مجازاتها دسترسي پيدا شده است . حتي تحقيق نگرديده و مقايسه اي هم صورت نگرفته كه آيا تكرار جرم و نابهنجاري اجتماعي در كساني بيشتر است كه قبلاً به حبس هاي كوتاه مدت محكوم شده اند يا آنهايي كه به حبس هاي بلند مدت .
نتيجه گيري :
از مطالب مختصر بيان شده اينگونه استنباط مي شود كه علي رغم معايب فراوان زندانهاي كوتاه مدت و علي رغم اينكه مساعي فراواني بكار مي رود تا با حذف زندانهاي كوتاه مدت و يافتن جايگزيني مناسب براي اينگونه حبس ها از تراكم جمعيت زندانيان كاسته شده و همچنين از معايب زياد اين نوع از مجازاتها احتراز گردد و .... در كشور ما ايران در حال حاضر نص صريح قانوني مبني بر ممنوعيت اعمال حبس كمتر از 91 روز در وضعيتي كه حداقل مجازات حبس مقرردر قانون بيش از 90 روز باشد ، وجود ندارد وبند 2 مادة 3 قانون وصول ..... و راي وحدت رويه مربوطه نيز ممنوعيتي براي تعيين و اعمال حبس كمتر از 91 روز ( با اعمال مادة 22 قانون مجازات اسلامي) در وضعيت چهارم مورداشاره ، برقرار ننموده است و عملاً نيز تعداد زيادي از محاكم مجازاتهاي جسمي را كه مشمول ماده سه ... و رأي وحدت رويه نمي باشند با اعمال تخفيف مجازات ( با استناد به مادة 22 ق .م.ا) ، حبس هاي كوتاه مدت (كمتر از 91 روز) تعيين مي نمايند.
منابع :
1- طبق مواد 2 تا 7 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح ، امكان تعيين حبس هاي كمتر از 91 روز در مواردي در اين قانون پيش بيني شده است واز قاعدة كلي مستثني مي باشد .
2- صلاحي – جاويد ، كيفر شناسي ، تهران ، انتشارات دانشگاه ملي ايران ، چاپ دوم، 1354 ، ص 115
3- همان ، ص 113.
4- همان .
5- دانش – تاج زمان ، حقوق زندانيان و علم زندانها ، تهران ، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ، شهريور 1372،ص 27
6- بولك- برنار، كيفرشناسي ، ترجمه علي حسين نجفي ابرند آبادي ، تهران ، مجمع علمي و فرهنگي مجد، اسفند 1372 ، ص 61.
7- مادة 718ق.م. ا- تبصره - : « اعمال مجازات موضوع مواد (714)و (718) اين قانون از شمول بند (1) مادة (3) قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 28/12/1373 مجلس شوراي اسلامي مستثني مي باشد.
8- نظريه شماره 4505/7 مورخه 8/7/1378.
9- نظريه شمارة 1995/7 مورخه 29/2/1379 مندرج در مجموعه جرايم و مجازاتها ، انتشارات معاونت پژوهش تدوين و تنقيح قوانين و مقررات ( رياست جمهوري ) ، چاپ اول ، پائيز 1381 ، ص 117.
10- بي نام ، مجموعه نشست هاي قضايي ، مسايل قانون مجازات اسلامي (1)، قم ، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه ، چاپ نخست ، 1382،ص 47.
11- همان ، ص 48.
12- بي نام ، منتخب آراء ديوانعالي كشور در مورد احكام دادگاههاي نظامي ، تهران ، معاونت قضائي و حقوقي سازمان قضايي نيروهاي مسلح، چاپ اول ، خرداد 1382، ص 15.
13- همان ، ص 61.62.
14- همان
15- همان ، ص 175.
16- بي نام، مجموعه نشست هاي قضايي ..... پيشين ، ص 47.
17- همان ،ص50.
18- همان ،ص 48.
19- همان ،ص47.53.
20- همان.
 
 
 
 
منبع:دادگستري اصفهان
نقل از جامعه مجازي حقوقدانان

 

مقدمه:
همه ما فارغ از نوع نگرش دینی و اعتقادی و حتی سیاسی و فرهنگی، با مفهومی تحت عنوان (حریم خصوصی) آشنا هستیم زیرا این مفهوم بخش مهم و عمده ای از زندگی هر فرد را تشکیل می دهد و صد البته همه انسانها برمبنای وجدان و سرشت آدمی،نقض حریم خصوصی را زشت و آنرا محکوم می نمایند آنطور که خالق هستی نیز تعرض به حریم خصوصی انسانها در قالب گناهانی نظیر تجسس،پرده دری و سخن چینی و ... مستوجب عقوبت دانسته است.

مطالعه اجمالی در قوانین مختلف کشورها نیز نشان می دهد دستگاههای تقنینی به رعایت حریم خصوصی و البته مجازات ناقضین حریم خصوصی اهتمام داشته اند و کشور عزیزمان نیز از این قاعده مستثنی نیست،بطور مثال در اصول 22 و 23 و 25 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هرگونه تعرض به آبرو و جان و مال و حقوق و مسکن و پیشه و عقائد و اطلاعات خصوصی افراد ممنوع اعلام شده است
تعریف حریم خصوصی:
به زبان ساده می توان گفت (حریم خصوصی) از آن دست مفاهیمی است که همه آنرا می فهمند و درک می کنند لکن نمی توانند تعریفی جامع و کامل از آن ارائه نمایند لذا در بسیاری موارد ما شاهد نوعی تعارض و یا حتی چالش در زمینه مسائل مربوط به حریم خصوصی هستیم به طور مثال زمانی سخن از نصب دوربینهای مدار بسته در کافی نتها به میان آمده بود که مخالفین این طرح آنرا معارض با حریم خصوصی افراد می دانستند و برخی دیگر همچون نگارنده این مطلب آنرا غیرمرتبط با حریم خصوصی افراد تلقی می کردند.چنین اختلافاتی بعضا ناشی از آن است که تعریف ترمینولژیکی از (حریم خصوصی) ارائه نشده است لکن در مجموع می توان بیان نمود: حریم خصوصی یعنی (فرد آزادانه حق داشته باشد در خلوت خود اطلاعات مربوط به امور زندگی اش را پنهان نموده و بر آن کنترل داشته و مانع دسترسی دیگران به این اطلاعات گردد و تصمیم بگیرد که چه وقت و تا چه حد این اطلاعات را به دیگران منتقل نماید ).در تعالیم دینی نیز به بشر آموزش داده می شود که برای زندگی خود حریمی خصوصی قائل شود و از افشاء اطلاعات زندگی اش خود داری نماید آنجا که امام معصوم می فرماید چند چیز خود را از دیگران پنهان نما: اینکه چقدر مال داری؟اینکه کجا می روی؟ و اینکه مشرب فکری و مذهب تو چیست؟
نقض حریم خصوصی در فضای مجازی:
تا اینجا دانستیم که انسان به حکم طبیعت و سرشت باید دارای حریم خصوصی برای خود باشد و از آن محافظت نماید در مقابل افراد بایستی نسبت به صیانت و رعایت حریم خصوصی سایرین اقدام نمایند.نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست که از دو منظر قابل بررسی است یکی از جانب قربانیان نقض حریم خصوصی در فضای مجازی و دیگری از سوی ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی.نگارنده همواره بر این مطلب تأکید دارد که بزه دیدگان در فضای مجازی نقش مهمی را در بروز جرایم ناقض حریم خصوصی ایفا می کنند و در عین حال می توانند در اقدامات پیشگیرانه علیه جرایم سایبری یا همان cyber prevention نقش آفرین باشند.بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری و کسانی که حریم خصوصی آنان در فضای مجازی نقض می شود،استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن (immolate) بروز می دهند و براحتی طعمه بزهکاران سایبری میشوند برخی کلاهبرداریهای اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روشهای بسیار ساده و سوء استفاده از عکسها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می باشد. ضعف شخصیتی.فقدان اطلاعات کافی در رابطه با محیط مجازی و عدم دقت در محافظت از داده ها و ... مواردی است که قربانی بزه سایبری را در قربانی شدنش مساعدت می کند. در صدر عرایض بیان گردید که افراد بایستی نسبت به صیانت از حریم خصوصی خود همت نمایند،بسیاری افراد بدون رعایت مسائل امنیتی،خصوصی ترین اطلاعات خود را بر روی سیستم رایانه ای و یا حامهای داده نظیر فلش و کارتهای حافظه و تلفن همراه و سی دی و ... ذخیره نماید و به نوعی دست بزهکار سایبری را در تعرض به حریم خصوصی باز می گذارند و اینچنین استعداد قربانی شدن در فضای مجازی را از خود نشان می دهند. با الهام از این ضرب المثل که (مالت را حفظ کن، همسایه ات را دزد نکن) می توان گفت (در فضای مجازی از اطلاعات شخصی و حریم خصوصی خود محافظت نمائیم تا مجبور نباشیم به دنبال مجرم بگردیم) هرچند که این مطلب هیچگاه به معنای توجیه عملکرد بزهکار سایبری نیست یعنی اگر افراد در محافظت از اطلاعات شخصی و یا حریم خصوصی خود کوتاهی نمایند دلیل بر آن نیست که ما خود را مجاز به تعرض به حریم خصوصی افراد بدانیم.
مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی:
جنبه دیگر موضوع همانطور که معروض گردید مربوط به ناقضان حریم خصوصی در فضای مجازی است.این بزهکاران زمانی که وارد فضای مجازی یا همان اینترنت می شوند در خیالی خام آنرا (ملک طلق) خود دانسته و اجازه هرگونه فعالیت و ورود به حریم خصوصی دیگران را به خود می دهند.در زیر به برخی مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی که در قانون جرایم رایانه ای جرم انگاری شده است می پردازیم:
1- ‎‎‎دسترسی غیرمجاز به داده های رایانه ای یا مخابراتی نظیر هک ایمیل یا اکانت افراد
2- شنود غیرمجاز محتوای در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی نظیر استفاده از کی لاگرها و نرم افزارهای شنود چتهای اینترنتی و ..
3- دسترسی غیرمجازبه داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده یا تحصیل و شنود آن
4- در دسترس قرار دادن داده‎های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده برای اشخاص فاقد صلاحیت
5- نقض تدابیر امنیتی سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی به قصد دسترسی به داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده
6- حذف یا تخریب یا مختل یا غیرقابل پردازش نمودن داده های دیگری از سیستم های رایانه ای یا مخابراتی یا حاملهای داده بطور غیرمجاز
7- از کار انداختن یا مختل نمودن سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز نظیر غیرفعال سازی دیتابیس تارنماها و ممانعت از دسترسی افراد به سایتهای شخصی
8- ممانعت از دسترسی اشخاص مجاز به داده های یا سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز
9- ربودن داده های متعلق به دیگری بطور غیرمجاز
10- هتک حیثیت از طریق انتشار صوت و فیلم تحریف شده دیگری بوسیله سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی
11- نشر اکاذیب از طریق سیستم های رایانه ای  یا مخابراتی به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی
12- فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‎ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم می‎کند.
13- آموزش نحوة ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه‌ای و تخریب و اخلال در داده‌ها یا سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی.
ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی به دلایلی نظیر افسردگی.عصبانیت.حسادت.انتقامجوئی.حس تنفر.تفریح و سرگرمی.خودکم بینی و حقارت.حس رقابت و عدم توجه به اصول اخلاقی و ارزشهای جامعه،خود را مجاز به ورود به حریم خصوصی قربانیان دانسته و خسارات جبران ناپذیری را به حیثیت و مال و حتی جان افراد وارد می سازند.
عبدالرضا طرزی – قاضی دادگستری
 

 

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٤
 
عباس زراعت- وکیل پایه یک دادگستری   

                                      دعاوی کیفری تصرف عدوانی و ورود به ملک دیگری  

چکیده:
جرم تصرف عدوانی به رغم اهمیتی که دارد و بسیاری از دعاوی کیفری را در دادسراها و دادگاهها به خود اختصاص داده است، اما در کتابها و مقالات حقوقی به ندرت مورد بحث قرار گرفته است و این در حالی است که مواد قانونی مربوط به آن در قوانین مختلف و از جمله در قانون مجازات اسلامی ابهامهای زیادی دارد و نیازمند تجزیه و تحلیل میباشد. کسانی که در عمل، به عنوان قاضی یا وکیل با این موضوع دست و پنجه نرم میکنند، به خوبی این مطلب را درمییابند و رویه قضایی هم کاملاً گویای این سخن است.
با توجه به این نیاز، یکی از مباحث مربوط به جرم تصرف عدوانی و ورود به ملک دیگری که همان تفکیک میان مصادیق آن با توجه به سابقه تاریخی و تجزیه و تحلیل مواد قانونی میباشد، در مقاله حاضر مورد بحث قرار گرفته است تا شاید گامی هرچند کوتاه در حل مشکلات پیرامون این موضوع برداشته شود.
امروز، نظر مشهور در بین حقوقدانان آن است که در دعوای تصرف عدوانی، فقط به سابقه تصرفات شاکی و لحوق تصرفات متهم توجه میشود و مالکیت یا عدم مالکیت طرفین دعوا هیچ نقشی ندارد زیرا فلسفه جرم انگاری تصرف عدوانی برقراری نظم در جامعه است و احترام به تصرفات اشخاص، این نظم را برقرار میسازد. اما این دیدگاه با واقعیتها و مواد قانونی سازگاری ندارد که در این مقاله هم سعی شده است با عنایت به همه جوانب به این موضوع پرداخته شود.
واژگان کلیدی: تصرف عدوانی، ورود به ملک دیگری، عنف، قهر و غلبه، تهدید، مالکیت.

مقدمه
دعاوی تصرف عدوانی شامل دعاوی حقوقی و کیفری است که در سه قانون و به سه شکل کاملاً مجزا پیشبینی شده است.
ماده ۱۵۸ تا ۱۷۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ دعاوی حقوقی تصرف عدوانی را شامل میشود که در دادگاههای حقوقی قابل رسیدگی است اما تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست و خارج از نوبت رسیدگی میشود. این دعوا شباهت زیادی با دعوای غصب (خلع ید) دارد یعنی دعوایی که از سوی مالک به طرفیت متصرف اقامه میگردد. اما دعوای تصرف عدوانی، دعوای متصرف سابق است علیه کسی که مالی را بدون رضایت وی و به نحو عدوان از تصرف او خارج کرده است. بنابراین در هر دو دعوا خواسته، خلع ید به معنای عام آن است و مبنای دعوا عدوانی بودن عمل خوانده است و این شباهتها سبب گردیده است که در بسیاری موارد میان این دو دعوا اشتباه شود. اما نباید از تفاوت ماهوی این دو دعوا غافل شد زیرا گرچه تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است و در دعوای خلع ید به مالکیت و در دعوای تصرف عدوانی به تصرف خواهان توجه میشود ولی تصرف در دعوای تصرف عدوانی از آن جهت که اماره تصرف است مورد توجه قرار نمیگیرد بلکه به این دلیل مور عنایت است که احترام نگذاشتن به تصرفات مردم موجب بینظمی در جامعه میگردد بنابراین دادگاه برخلاف دعوای خلع ید به مالکیت توجهی ندارد.
قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۵۲ هم در مورد تصرف عدوانی است که وصف حقوقی دارد اما در دادسراها مورد رسیدگی قرار میگیرد.
ویژگی بارز این دو نوع دعوای تصرف عدوانی آن است که مرجع رسیدگی کننده صرفاً به سبق تصرفات مدعی و لحوق تصرفات مدعی و لحوق تصرفات مدعی علیه توجه دارد و مالکیت طرفین دعوا تاثیری در قضیه ندارد و نتیجه دعوا نیز اعاده وضع به حالت سابق است زیرا نظم جامعه اقتضا میکند تصرفات هر کسی مورد احترام قرار گیرد هرچند مبنای این تصرفات مشروع نباشد و هر کس نسبت به تصرفات دیگری ادعایی دارد باید از طریق مراجع قضایی اقدام کند و هر کسی نباید قاضی خویش باشد.
البته این هدف عالی زمانی مردم را در مراجعه به دستگاه قضایی قانع میسازد که اعاده وضع و رفع تجاوز از متجاوز به سرعت انجام شود وگرنه کسی که ملک او مورد تصرف عدوانی قرار گرفته است و سالها باید در دادسراها و دادگاهها سرگردان شود تا شاید ملک خود را پس بگیرد تمایلی برای تظلم از طریق مرجع قضایی نخواهد داشت و اگر قدرتی داشته باشد خود دست به کار خواهد شد و این نکته مهمی است که قضات محترم باید مورد عنایت قرار دهند تا دستگاه قضایی متهم به ناتوانی در مقابل متجاوزان نشده و موجب یاس و ناامیدی مردم نگردد.
یک نوع تصرف عدوانی هم وجود دارد که واجد وصف کیفری میباشد و در مواد ۶۹۰ تا ۶۹۳ قانون مجازات اسلامی پیشبینی شده است اما نحوه نگارش این مواد به گونهای است که تمایز میان دعاوی تصرف عدوانی روشن و واضح نمیباشد و موجب سردرگمی قضات و حقوقدانان گردیده است.
مقاله حاضر منحصر به تصرف عدوانی کیفری است که البته بحث در مورد همه زوایای آن از حد یک مقاله خارج است بنابراین سعی شده است فقط تفاوت میان جرایم تصرف عدوانی مذکور در مواد فوق و دعاوی مربوط به آنها بررسی شود.

۱. رابطه ماده ۶۹۰ و ماده ۶۹۱ ق.م.ا
ماده ۶۹۰ ق.م.ا که متنی طولانی و مبهم دارد بیانگر چندین جرم میباشد: تهیه آثار تصرف در اراضی و املاک، تخریب محیط زیست، تجاوز، تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق که در اینجا فقط جرم تصرف عدوانی مورد نظر ما بوده و جرایم دیگر که برخی از آنها ارتباطی هم با جرم تصرف عدوانی ندارد، مورد نظر نمیباشد به ویژه که در مواد ۶۹۱، ۶۹۲ و ۶۹۳ به آن جرایم اشارهای نشده است.
در مورد رابطه ماده ۶۹۰ و ماده ۶۹۱ قانون مجازات اسلامی چند احتمال قابل طرح است:
۱ـ۱ـ یک احتمال آن است که هر دو ماده به جرم تصرف عدوانی اشاره دارد اما اگر تصرف عدوانی به شکل ساده انجام شود مجازات موضوع ماده ۶۹۰ اعمال خواهد شد و اگر همراه با قهر و غلبه صورت گیرد علاوه بر مجازات موضوع ماده ۶۹۰ مجازات ماده ۶۹۱ نیز اعمال میگردد که در این صورت قهر و غلبه عامل تشدید مجازات در قالب اعمال مجازات مستقل خواهد بود. موید این احتمال آن است که اگر برای جرم تصرف عدوانی همراه با قهر و غلبه فقط مجازات ماده ۶۹۱ اعمال گردد نتیجهاش آن است که تصرف ساده مجازات شدیدتری نسبت به تصرف با قهر و غلبه داشته باشد اما چنین نتیجهای معقول نمیباشد. این موید گرچه منطقی است اما با ظاهر این دو ماده که درصدد بیان دو جرم مستقل هستند سازگار نمیباشد.
۲ـ۱ـ احتمال دیگر آن است که ماده ۶۹۰ در مورد تصرف عدوانی ساده است اما ماده ۶۹۱ در مورد تصرف عدوانی همراه با قهر و غلبه میباشد. این احتمال نیز با توجه به میزان مجازات مذکور در دو ماده سازگار نیست زیرا مجازات ماده ۶۹۰ شدیدتر از مجازات ماده ۶۹۱ میباشد.
۳ـ۱ـ احتمال دیگر آن است که جرم موضوع ماده ۶۹۰ تصرف عدوانی است اما جرم موضوع ماده۶۹۱ تصرف عدوانی نمیباشد بلکه ورود ساده به ملک دیگری است همان گونه که ورود به منزل دیگری هم به موجب ماده ۶۹۴ جرم میباشد بنابراین ماده ۶۹۲ ورود به عنف به هر ملکی غیر از منزل را شامل میشود پس ورود با قهر و غلبه به کارخانه یا مغازه یا باغ دیگری مشمول ماده ۶۹۲ میباشد. مویدهایی برای این احتمال وجود دارد از جمله اینکه ماده ۶۹۱ عبارت «داخل ملکی شود» را به عنوان عنصر مادی جرم بیان کرده است و دخول در ملک در عرف حقوق جزا با تصرف عدوانی ملک تفاوت دارد زیرا گرچه دخول در ملک اعم از تصرف عدوانی و دخول ساده میباشد اما واژه (داخل شدن) برای تصرف عدوانی به کار نمیرود.
موید دیگر آن است که مجازات مذکور در ماده ۶۹۱ خفیفتر از مجازات مذکور در ماده ۶۹۰ میباشد در حالی که اگر ماده ۶۹۱ درصدد بیان جرم تصرف عدوانی همراه با قهر و غلبه بود قطعاً باید مجازات شدیدتری را مقرر میداشت همچنین در ماده ۶۹۱ به قید محصور بودن و محصور نبودن اشاره شده است و در قانون مجازات عمومی محصور بودن ملک از علل مشدده مجازات به حساب میآمد حال آنکه محصور بودن یا نبودن ملک در تصرف عدوانی تاثیری ندارد اما در ورود به ملک دیگر موثر میباشد.
با توجه به مطالب فوق به نظر میرسد احتمال سوم را باید وجه تمایز دو ماده ۶۹۰ و ۶۹۱ قرار داد.

۲. رابطه ماده ۶۹۰ و ۶۹۲
ماده ۶۹۰ و ماده۶۹۲ شباهت بیشتری با یکدیگر دارند تا ماده ۶۹۰ و ۶۹۱ زیرا در هر دو ماده به واژه «تصرف» اشاره شده است بنابراین تمایز این دو ماده دقیقتر است و احتمالات بیشتری در مورد آنها قابل طرح میباشد:
۱ـ۲ـ یک احتمال آن است که هر دو ماده به تصرفاتی نظر دارند که نسبت به ملک متعلق به دیگری صورت میگیرد یعنی شاکی، مالک ملک مورد تصرف عدوانی میباشد.
قرینههای فراوانی در تایید این احتمال نسبت به ماده ۶۹۰ وجود دارد از جمله اینکه ماده مذکور پس از ذکر برخی مصادیق، جمله «اراضی و املاک متعلق به...» را به کار برده است و این جمله ظهور در مالکیت دارد.
البته رویه قضایی در این زمینه متزلزل است و قضات دادگستری در نشستهای قضایی خود نظریات مختلفی ابراز داشتهاند. یک دیدگاه میگوید: «منظور از تعلق، مالکیت است و مقنن برای ید متصرف غاصب احترامی قائل نشده است و برخلاف سابق که فقط سبق تصرف ملاک بود، اکنون ارائه دلیل مالکیت نیز ضروری است چرا که تعلق، نتیجه مالکیت است و تا مالکیت احراز نشود، نمیتوان مجازات ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی را اعمال کرد. بدین ترتیب، قانونگزار از حکم شرع در مورد غصب متابعت کرده و فقط غاصب عدوانی را مستحق مجازات دانسته و متصرف ذیحق را که با دلیل مالکیت، تعلق مالک یا حقی در آن را به خود ثابت نماید، درخور مجازات ندانسته است.»
دیدگاه دیگری میگوید: «تعلق مندرج در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، ربطی به مالکیت ندارد و منصرف از مالکیت است چون نتیجه اعتقاد به اینکه منظور از تعلق، مالکیت است خلط مباحث دعوای مالکیت و تصرف است که این امر با اقتضای فوریت رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی سازگار نبوده و بنابراین کماکان سبق تصرف ملاک است.»
نتیجه پذیرش این احتمال آن است که تصرف عدوانی در صورتی جرم به حساب میآید که شاکی، مالک باشد یا تصرف با قهر و غلبه صورت گیرد و در سایر موارد باید از طریق دعوای حقوقی اقدام کرد.
به نظر میرسد اگر این احتمال مقداری تعدیل شود، قابل دفاع باشد؛ تعدیل احتمال بدین صورت است که متصرف باید مبنای مشروعی برای تصرفات خود داشته باشد اما مالکیت تنها مبنای مشروعیت نیست بلکه داشتن هر حقی میتواند مبنای مشروعیت قرار گیرد مانند مالکیت منافع که برای مستاجر برقرار است.
قابلیت دفاع بدین جهت است که تصرف عدوانی بیان دیگر غصب میباشد که در ماده ۳۰۸ قانون مدنی تعریف شده است. ماده ۳۰۸ غصب را چنین تعریف میکند: «غصب استیلای بر حق غیر است به نحو عدوان».
ملاحظه میشود که استیلای بر ملک غیر، همان تصرف ملک است و ماده ۳۰۹ قانون مدنی هم عدم تصرف را غصب نمیداند.
غصب که برخلاف تصرف عدوانی اختصاص به اموال غیرمنقول ندارد، دارای دو عنصر مادی و حقوقی میباشد؛ عنصر مادی همان استیلای بر مال غیر است و عنصر قانونی نامشروع و عدوانی بودن تصرف میباشد.
تصرف عدوانی هم همین دو رکن را دارد؛ رکن مادی، تصرف است که همان استیلای بر ملک غیر میباشد و رکن حقوقی، عدوانی بودن تصرف است. در ماده ۳۰۸ به حق غیراشاره شده است بنابراین اگر غیر، حقی در ملک تحت تصرف خود نداشته باشد بلکه شخصی که او را از ملک خارج میکند دارای حق باشد عمل وی از نظر حقوقی غصب نیست و از نظر کیفری تصرف عدوانی به حساب نمیآید زیرا عدوانی در اینجا وجود ندارد. تفسیر مضیق قانون به نفع متهم و اصل برائت هم موید این دیدگاه است. به موجب این دو قاعده مسلم حقوقی شک را باید به نفع متهم تفسیر کرد. این احتمال در مورد ماده ۶۹۰ قابل پذیرش است اما در مورد ماده ۶۹۲ نمیتوان به آسانی آن را پذیرفت زیرا عبارت «ملک دیگری» نسبت به عبارت «اراضی و املاک متعلق به» ظهور بیشتری در مالکیت دارد. بنابراین تفاوت ماده ۶۹۰ و ۶۹۲ در این است که برای اعمال ماده ۶۹۰ تصرفات سابق شاکی نباید غاصبانه باشد هر چند این تصرفات مالکانه نباشد اما برای اعمال ماده ۶۹۲ شاکی باید مالکیت داشته باشد و تصرفات متهم نیز همراه با قهر و غلبه صورت گیرد.
۲ـ۲ـ احتمال دیگر آن است که ماده ۶۹۰ در مورد تصرفاتی است که متصرف به قصد مالکیت خود و سلب مالکیت از متصرف قبلی مبادرت به تصرف عدوانی میکند اما ماده ۶۹۲ در موردی است که متصرف عدوانی فقط قصد تصرف ملک را دارد بدون اینکه قصد تملک آن را داشته باشد. یکی از قرینههایی که این احتمال را تقویت میکند آن است که قانونگزار در صدر ماده واژه «صحنهسازی» را به کار برده و نتیجه صحنهسازی را «تهیه آثار در اراضی» بیان کرده است و طبیعی است که تصرف به منظور استفاده موقت معمولاً به صورت صحنهسازی و تهیه آثار تصرف انجام نمیشود. البته این قرینه قابلیت استناد دارد که صحنه سازی و غیرواقعی جلوه دادن امری در همه موارد بعدی ضرورت داشته باشد که با توجه به متعدد بودن جرایم مذکور در این ماده و تغایر آنها بعید است که بتوان این قید را برای همه جرایم برقرار دانست. قرینه دیگر آن است که در قسمت ذیل ماده تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری به عنوان سوءنیت خاص این جرم بیان شده است و این قصد حکایت از تصرفات مالکانه دارد. قرینه مذکور نیز با ایراد فوق روبروست و قصد تصرف و ذیحق معرفی کردن اختصاص به قسمت اول ماده یعنی تصرف به صورت صحنهسازی دارد مضافاً بر اینکه علاوه بر قصد ذی حق معرفی کردن، قصد تصرف هم بیان شده است که اطلاق آن شامل تصرف مالکانه و تصرف موقت نیز میشود. سابقه جرمانگاری تصرف عدوانی در قانون مجازات عمومی نیز قرینهای بر تایید این احتمال است زیرا ماده ۲۶۸ مکرر این قانون که ماده ۶۹۰ جایگزین آن است تصریح داشت: «هر کس به وسیله صحنهسازی از قبیل پیکنی، دیوارکشی، یا غرس اشجار و امثال آن مبادرت به تهیه آثار تصرف در املاک دیگران نماید و بدین وسیله خود را مالک یا متصرف آن قلمداد نماید.»
در این ماده، مالک و متصرف قلمداد کردن شرط اساسی جرم شناخته شده است و تصرف هم ظهور در تصرف مالکانه دارد.
همچنین ماده ۲۶۸ قانون مجازات عمومی که ماده ۶۹۲ جایگزین آن است مقرر میداشت: «هرگاه کسی ملک دیگری را به قهر و غلبه تصرف کند...» در این ماده به نحوه تصرف و قصد متصرف اشارهای نشده است.
قوانین خارجی نیز همین ملاک را برای تمایز میان جرایم تصرف عدوانی برگزیدهاند به عنوان نمونه: ماده ۷۳۷ قانون مجازات لبنان در مورد تصرف شخصی است که بدون داشتن سند رسمی مالکیت یا تصرف مبادرت به تصرف ملک دیگری میکند و ماده ۷۳۸ در مورد تصرفی است که به قصد سکونت یا استعمال صورت میگیرد.
بنابر آنچه گذشت، ملاک تمایز دو ماده به سوء نیت خاص برمیگردد یعنی در جرم موضوع ماده ۶۹۰ سوءنیت خاص لازم است که همان قصد تملک یا ذی حق جلوه دادن است اما جرم موضوع ماده ۶۹۲ نیاز به سوءنیت خاص ندارد.
۳ـ۲ـ احتمال سوم آن است که در هر دو ماده، سبق تصرفات شاکی و لحوق تصرفات متهم برای تحقق جرم کافی است و وجه تمایز آنها نحوه تصرف است یعنی برای تحقق جرم موضوع ماده ۶۹۲ قهر و غلبه و تشدد لازم است اما جرم موضوع ماده ۶۹۰ بدون قهر و غلبه صورت میگیرد.
البته ماده ۶۹۲ عنصر مادی جرم را چنین بیان کرده است: «تصرف کند» و این بیان، به معنای تصرف عدوانی است و شامل ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق نمیشود زیرا در مزاحمت، شخص مزاحم ملک را از تصرف متصرف خارج نمیکند (ماده ۱۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی) و در ممانعت از حق نیز جرم نسبت به حق ارتفاق یا انتفاع در ملک دیگری صورتمیگیرد و شاکی درخواست رفع ممانعت را مینماید (ماده ۱۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی).
بنابراین بیان، وجه تمایز میان این دو ماده درخصوص مزاحمت و ممانعت از حق اساساً منتفی است و فقط باید به بیان تفاوت آنها در مورد تصرف عدوانی پرداخت. البته معنای این سخن آن نیست که مزاحمت و ممانعت از حق چنانچه با قهر و غلبه باشد، جرم محسوب نمیشود بلکه اطلاق ماده ۶۹۰ شامل مزاحمت و ممانعت از حقی نیز میشود که با قهر و غلبه صورت میگیرد.
۴ـ۲ـ احتمال چهارم آن است که تفاوتی میان جرم موضوع ماده ۶۹۰ و ۶۹۲ وجود ندارد بلکه هر دو ماده درصدد بیان جرم تصرف عدوانی هستند و ماده ۶۹۲ فقط برخی علل مشدده مجازات را بیان میکند.
عدوانی بودن با قهر و غلبه تفاوت دارد و عدوان با نیت و قصد مرتکب ارتباط دارد اما قهر و غلبه با عملیات مادی وی در ارتباط است.
این احتمال مردود است زیرا چنانچه ماده ۶۹۱ در مقام تشدید مجازات بود، باید مجازات شدیدتری را تعیین میکرد مگر اینکه تشدید حداقل مجازات را تشدید مجازات تلقی کنیم که در این صورت هم بعید است بتوان موضوع هر دو ماده را یک جرم دانست.

۳. رابطه ماده ۶۹۱ و ماده ۶۹۲
در مورد رابطه ماده ۶۹۱ و ۶۹۲ نیز احتمالاتی را میتوان مطرح ساخت:
۱ـ۳ـ یک احتمال آن است که ماده ۶۹۱ در مورد تصرف ملکی است که شاکی در زمان تصرف در آن مستقر بوده و متهم با قهر و غلبه وی را از ملک خارج کرده و خود آن را متصرف شده است اما ماده ۶۹۲ در مورد تصرف ملکی است که شاکی در زمان تصرف عدوانی در آن مستقر نبوده است بلکه متهم از غیاب مالک و متصرف سوءاستفاده کرده و آن را به تصرف خود درآورده است.
۲ـ۳ـ احتمال دیگر آن است که ماده ۶۹۱ ناظر به موردی است که ملکی از تصرف متصرف خارج میشود بدون اینکه به مالکیت یا عدم مالکیت و نیز منشا تصرفات شاکی توجهی شود. اما ماده ۶۹۲ اختصاص به تصرفی دارد که نسبت به ملک دیگری صورت میگیرد یعنی مالکیت شاکی شرط وقوع این جرم است. اشاره به «ملک دیگری» در ماده ۶۹۲ به ویژه موید این احتمال است که در این ماده برخلاف ماده ۶۹۱ اشارهای به تصرفات شاکی نشده است.
۳ـ۳ـ احتمال سوم آن است که ماده ۶۹۱ در مورد تصرف عدوانی نیست بلکه در مورد ورود به ملک دیگری میباشد و ورود به ملک با تصرف عدوانی ملک تفاوت دارد. به عبارتی این جرم شبیه جرم موضوع ماده ۶۹۴ میباشد با این تفاوت که ماده ۶۹۴ اختصاص به منزل و مسکن دارد و ماده ۶۹۱ مطلق املاک متعلق به غیر، از منزل و مسکن را بیان میکند اما ماده ۶۹۲ در مورد تصرف عدوانی است.
یکی از قرینههایی که این احتمال را تقویت میکند، نحوه بیان عنصر مادی جرم است که در ماده ۶۹۱ به صورت «داخل ملکی شود» بیان گردیده و در ماده ۶۹۲ به صورت «تصرف کند» انشا شده است.
موید دیگر این احتمال آن است که مجازات موضوع ماده ۶۹۲ «سه ماه تا یک سال حبس» بیشتر از مجازات مذکور در ماده ۶۹۱ «یک تا شش ماه حبس» میباشد و دلیل این امر روشن است زیرا جرم وارد شدن ساده به ملک دیگری خفیفتر از جرم تصرف عدوانی است.
قرینه سوم آن است که ماده ۶۹۱ اشاره به محصور بودن و محصور نبودن ملک دارد همان گونه که قانون مجازات عمومی محصور بودن را از علل تشدید مجازات میدانست، اما ماده ۶۹۲ اشارهای به این قید ندارد زیرا نحوه تصرف عدوانی تاثیری ندارد.
به نظر میرسد احتمال سوم قویتر از دو احتمال دیگر است.

۴. رابطه ماده ۶۹۳ با مواد ۶۹۰، ۶۹۱ و ۶۹۲
ماده ۶۹۳ در مورد تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حقی است که برای مرتبه دوم و بعد از اجرای حکم قبلی صورت میگیرد اما در این ماده به نحوه تصرف اشارهای نشده است بنابراین تفاوتی ندارد که مرتکب قصد تملک داشته باشد یا تصرف موقت، تصرف به صورت قهر و غلبه باشد یا بدون قهر و غلبه، ملک در تصرف فعلی دیگری باشد یا خیر، ملک محصور باشد یا غیرمحصور. همچنین به نظر میرسد تبصرههای ماده ۶۹۰ را نمیتوان در اینجا اعمال کرد همان گونه که در مورد جرایم موضوع ماده ۶۹۱ و ۶۹۲ نیز اعمال تبصرهها جایز نیست زیرا بزه موضوع ماده ۶۹۳ بزه مستقلی به حساب میآید.
دیدگاه مخالفی در این زمینه وجود دارد: «با توجه به اینکه در ماده ۶۹۰ در تصرف عدوانی اولیه دستور توقف عملیات متجاوز الزامی است، به طریق اولی در تصرف مجدد که پس از صدور حکم قطعی و اجرای آن صورت گرفته، چنین دستوری باید صادر و اجرا شود.»
نکته دیگری که در مورد ماده ۶۹۳ باید مورد توجه قرار گیرد آن است که قید «خلع ید» در صدر ماده، به معنای واقعی و خاص آن یعنی حکمی که از سوی دادگاه حقوقی در مورد تصرفات غاصبانه صادر میشود نیست، بلکه معنای عام آن موردنظر است که شامل حکم دادگاه حقوقی مبنی بر رفع تصرف و حکم دادسرا مبنی بر رفع تصرف و نیز حکم دادگاه کیفری مبنی بر اعاده وضع به حالت سابق میگردد.
در مورد حکمی که از دادگاه حقوقی مبنی بر رفع تصرف صادر شده است ابهام وجود دارد زیرا ماده ۷۶ در این زمینه مقرر داشته است: «اشخاصی که پس از اجرای حکم رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت یا ممانعت از حق دوباره مورد حکم را تصرف یا ممانعت از حق بنماید یا دیگران را به تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق مورد حکم وادار نمایند به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد.»
در این ماده به «مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی» اشاره شده است اما مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی یکی از مجازاتی است که در ماده ۶۹۰ بیان شده و یکی مجازاتی که در ماده ۶۹۲ آمده و دیگری مجازاتی است که در ماده ۶۹۳ مقرر شده است.
یک احتمال که منطقی هم به نظر میرسد، آن است که برای تعیین ماده قانونی موردنظر باید به نحوه تصرف متهم بعد از رفع تصرف توجه داشت مثلاً اگر به شکل قهر و غلبه باشد، مجازات موضوع ماده ۶۹۲ اعمال میگردد وگرنه مشمول ماده ۶۹۰ است و در هر صورت ماده ۶۷۳ منصرف از چنین موردی است.
حقوقدانانی که متعرض این موضوع شدهاند معمولاً ماده ۶۹۳ را در این مورد هم قابل اعمال میدانند و حتی رفع تصرف به استناد حکم غیرقطعی هم مشمول این ماده دانسته شده است که با ظاهر ماده ۶۹۳ به هیچ وجه سازگاری ندارد.

۵. رابطه ماده ۶۹۴ با مواد ۶۹۰، ۶۹۱، ۶۹۲ و ۶۹۳
ماده ۶۹۴ عنصر مادی جرم را بدین صورت بیان کرده است: «هر کس در منزل یا مسکن دیگری به عنف و تهدید وارد شود...».
وارد شدن معنایی عام دارد که شامل تصرف عدوانی هم میشود اما همان گونه که قبلاً گفته شد در عرف حقوقی این اصطلاح را برای تصرف عدوانی به کار نمیبرند.
بنابراین تفاوت ماده ۶۹۴ با مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ و ۶۹۳ روشن است زیرا این مواد در مورد تصرف عدوانی است اما ماده ۶۹۴ در مورد تصرف عدوانی نمیباشد. همچنین در جرایم موضوع مواد ۶۹۰، ۶۹۲ و ۶۹۳ که در مورد تصرف عدوانی است، آنچه مورد نظر مرتکب میباشد خود زمین است که قصد تملک یا تصرف آن را دارد اما در ورود به ملک یا منزل دیگری خود ملک یا منزل موردنظر مرتکب نمیباشد که آن را تصرف یا تملک کند و بر همین اساس سوالی که در اینجا مطرح میشود این است که هرگاه عملی که مورد نظر سارق است، جرم باشد مانند اینکه برای قتل یا سرقت وارد ملک یا منزل دیگری شود، مجازات آن جرم نیز علاوه بر مجازات ورود به ملک اعمال میگردد یا فقط سزاوار مجازات جرمی است که ورود به خاطر آن انجام شده است.
احتمال دوم منطقیتر است زیرا ورود به منزل، مقدمه ارتکاب آن جرایم بوده است اما رویه قضایی در این مورد و موارد مشابه به شدت متزلزل است زیرا نظریه تعدد مجازات نیز جای دفاع دارد.
اما ماده ۶۹۴ شبیه ماده ۶۹۱ میباشد زیرا هر دو در مورد وارد شدن به ملک دیگری است و تفاوت آنها در ملک ورود است که اولی اختصاص به منزل و مسکن دارد اما دومی شامل هر ملکی میشود.
تفاوت دیگری که از ظاهر هر دو ماده به دست میآید آن است که ماده ۶۹۱ به «قهر و غلبه» اشاره دارد اما ماده ۶۹۴ اصطلاحات «عنف یا تهدید» را به کار برده است و این دو اصطلاح ظاهراً با یکدیگر تفاوت دارند. قهر و غلبه، عنف، تهدید، اجبار و اکراه که در قوانین کیفری به کار میرود فاقد تعریف قانونی است بنابراین باید به معنای لغوی و عرفی آنها مراجعه کرد و از نظر اهل لغت و در اصطلاح حقوقی این واژهها معمولاً به صورت مترادف به کار میروند.
معادل واژههای قهر و غلبه و عنف در زبان فرانسه واژههای (Violence - maitriser) و در انگلیسی واژههای (Violence - froce - duress) میباشد که به خشونت در رفتار اطلاق میگردد. تهدید هم در زبان فرانسه معادل (Menace) و در زبان انگلیسی معادل (Threat - Intimidation) میباشد و به معنای اجبار معنوی است.
عنف در ماده ۶۹۴ همان قهر و غلبه در ماده ۶۹۱ میباشد و به معنای آن است که هنگام ورود به ملک، مانعی وجود داشته باشد و مرتکب برای برداشتن مانع، از اعمال خشونتآمیزو غیرعادی استفاده کند.
شرط تحقق عنف و تهدید آن است که خشونت و تهدید بر مقاومت مجنی علیه یا مانع غلبه پیدا کند.
برخی از مصادیق عنف روشن و آشکار است مانند شکستن در و خراب کردن دیوار و شیشه اما نسبت به برخی مصادیق ابهام وجود دارد، مثلاً پریدن از روی دیوار و هرگونه ورود غیرعادی مانند گذاشتن نردبان و ورود از راه پنجره هم عنف محسوب شده است. اما در موردی که شخصی کلید خانه را با حیله از نوکر خانه گرفته و وارد خانه میشود یا صاحب مهمانخانه در غیاب مسافر وارد اتاق وی شده و اثاثیه او را بیرون میریزد ابهام وجود دارد.
البته در تفاوت میان ماده ۶۹۰ و ۶۹۴ این احتمال نیز ممکن است مطرح گردد که واژه (عنف) معنای موسعتری نسبت به واژه «قهر و غلبه» دارد به گونهای که هرگونه
عمل برخلاف رضایت طرف مقابل عنف است اما در قهر و غلبه باید رفتار خشن و همراه با تشددی نیز وجود داشته باشد مانند اینکه مالی تخریب یا تلف شود بنابراین ورود از سر دیوار به ملک دیگری ورود همراه با عنف است اما ورود با قهر و غلبه نیست.
رویه قضایی هم در این زمینه به شدت متزلزل است. یک دیدگاه میگوید: «ورود به منزل و مسکن دیگری بدون رضایت صاحب آن مشمول مقررات ماده ۶۹۴ قانون مجازات اسلامی است و مرتکب در حدود ماده قانونی مرقوم قابل مجازات میباشد. اعلامنظر به شرح فوق ناشی از تفسیر واژه عنف به عدم رضایت صاحب منزل و مسکن بوده و در مقررات ماده ۲۶۶ قانون مجازات عمومی سابق نیز که سالها مورد عمل قرار گرفته است از واژه مزبور همین معنا استنباط شده است. اما وارد شدن به ملکی که در تصرف دیگری است منحصراً با قیود و شرایط مندرج در ماده ۶۹۱ قانون مجازات اسلامی قابلیت مجازات داشته و در صورت فقدان شرایط مزبور عمل واقع شده قابل مجازات نخواهد بود.»
نظر دیگری در مخالفت با تفسیر موسع واژه عنف مقرر میدارد: «با توجه به لزوم تفسیر مضیق مقررات جزایی و اینکه در عنف، حضور صاحبخانه و درگیری فیزیکی با او و یا حداقل تخریب دیوار یا در منزل ضروری است، لذا ورود از در باز یا از روی دیوار، ورود به عنف تلقی نشده و به لحاظ فقد عنصر قانونی قابل مجازات نمیباشد.»
گروه نخست به مبنا و فلسفه وضع این ماده توجه دارند زیرا از نظر مقررات شرعی و قانونی، احترام مسکن دیگری مورد تاکید فراوان است به گونهای که اصل ۲۲ قانون اساسی به صراحت آن را بیان کرده و آیات ۲۷ و ۲۸ سوره نور هم بر حرمت ورود
به منزل دیگری بدون اذن مالک آن تاکید دارد. اما گروه دوم ظاهر قانون را
ملاک قرار دادهاند و براساس اصل برائت و تفسیر مضیق قانون این مورد مشکوک
را به نفع متهم تفسیر میکنند و ما نیز بهتر است به گروه دوم بپیوندیم زیرا
گرچه ورود بدون اجازه به منزل دیگری، عمل زشت و ناپسندی است و مرتکب آن سزاوار نکوهش میباشد اما همان گونه که اصل ۱۶۹ قانون اساسی و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی بیان میکند مجازات بدکاران تنها در صورت اجازه صریح قانونگزار ممکن است.
تفاوت ماده ۶۹۴ و ۶۹۱ در ورود با تهدید نیز خالی از ابهام و تردید نیست زیرا گرچه واژه «تهدید» با واژه «قهر و غلبه» تفاوت دارد و تهدید که همان اجبار معنوی است و صرفاً نسبت به اشخاص صورت میگیرد در اینجا نیز زمانی محقق میشود که صاحب ملک حضور داشته و وارد شونده با او روبرو گردد، اما قهر و غلبه که همان اجبار مادی میباشد، نیازمند شرط حضور مالک نیست و به کار بردن عنف و قهر و غلبه بدون حضور صاحبخانه نیز ممکن میباشد.
با این وصف، ماده ۶۹۱ که واژه «تهدید» را به کار نبرده است معنایی محدودتر نسبت به ماده ۶۹۴ پیدا میکند و ورود به ملک دیگری (غیر از منزل و مسکن) همراه با تهدید، جرم به حساب نمیآید.
اما به رغم همه این توجیهها، ممکن است گفته شود قهر و غلبه برخلاف تهدید هم در مورد اموال و هم در مورد اشخاص به کار میرود و قهر و غلبه نسبت به اشخاص یعنی اینکه شخصی مجبور شود برخلاف میل و رغبت، کاری را انجام دهد و تفاوتی ندارد که عدم رضایت ناشی از چه عاملی باشد. مثلاً کسی که بدون رضایت زنی، با او زنا میکند مرتکب زنای به عنف و قهر و غلبه شده است ولی لازم نیست که مجنی علیه مورد ضرب و شتم قرار گیرد تا عنف و قهر و غلبه محقق گردد.
بنابراین نمونههای زیر را میتوان عنف به حساب آورد: گرفتن دست مجنی علیه، بستن دهان وی، قرار دادن ماده بیهوشی یا خوابآور در دهان یا بینی شخص، بستن چشمان وی، قرار دادن وی در اتاق دربسته و...
با توجه به ملاکهای یاد شده، میتوان گفت که ورود به ملک دیگری با تهدید، نیز از مصادیق ورود با قهر و غلبه است و مشمول ماده ۶۹۱ میشود.
بهتر است هر دو نظر را تعدیل کنیم؛ اولاً برخلاف آنچه گروه نخست میگویند باید پذیرفت قهر و غلبه علیه اشخاص نیز قابل تحقق است. ثانیاً قهر و غلبه علیه
اشخاص برخلاف دیدگاه دوم، هنگامی محقق میشود که جسم مجنی علیه مورد تعرض قرار گیرد و معیوب کردن اراده از راه تهدید و اجبار معنوی را نمیتوان از مصادیق
عنف و قهر و غلبه دانست. بنابراین قهر و غلبه تنها نسبت به اموال صورت نمیگیرد و اگر کسی با اجبار مادی دیگری وارد ملک وی شد، عملش جرم است و مشمول ماده ۶۹۱ میباشد.
البته باید توجه داشت معنای عنف و قهر و غلبه نسبت به اشیاء و اموال و نوع جرم، متفاوت است مثلاً اجبار معنوی زن به زنا را، زنای به عنف محسوب میکنند اما اجبار معنوی صاحب مال به تحویل مال، سرقت با عنف نیست.
تفاوت دیگری که میان ماده ۶۹۴ و ۶۹۰ وجود دارد و مورد اشکال هم قرار گرفته است اینکه: «قانونگزار ما، برای موردی که ورود به منزل غیر با رضای صاحبخانه بوده ولی ادامه توقف در آن برخلاف میل او یا با عنف و تهدید باشد مجازاتی پیشبینی نکرده است و حال آنکه در مورد هتک حرمت املاک غیر از منازل قائل به مجازات شده است.
در اینجا هم ممکن است تفسیر موسعی از قانون به عمل آید و ماده ۶۹۴ شامل موردی نیز دانسته شود که ورود در بدو امر بدون عنف و تهدید باشد و پس از اخطار مالک با عنف و تهدید ادامه یابد به ویژه که اگر چنین تفسیری صورت نگیرد با اهمیت حرمت منزل که مورد تاکید قانونگزار است سازگاری ندارد.
این تفسیر، به رغم آنکه از نظر منطقی موجه به نظر میرسد، اما قابل دفاع نیست زیرا اولاً به ضرر متهم است ثانیاً اگر منظور نظر قانونگزار بود باید همچون ماده ۶۹۱ مورد تصریح قرار میگرفت. ثالثاً وقتی سخن از انجام امری با عنف و تهدید و قهر و غلبه به میان میآید، ناظر بر جایی است که این موارد همزمان با آن امر یا قبل از آن باشند و میان آنها رابطه سببیت وجود داشته باشد و برخلاف تصرف عدوانی که جرمی مستمر شناخته میشود و چنانچه ادامه آن هم همراه با قهر و غلبه و تهدید باشد، مانند آن است که از ابتدا همراه با این موارد بوده باشد. جرم ورود به ملک دیگری، جرمی آنی است و بقای در ملک را نمیتوان ورود تلقی کرد.
عنف و تهدید در مواردی عنصر جرم است و در مواردی عامل تشدید مجازات میباشد اما در هر صورت قانونگزار از این جهت به عامل عنف و تهدید توجه دارد که مجرم علاوه بر موضوع اصلی جرم به چیز دیگری هم لطمه وارد میکند. مثلاً در جرم تصرف عدوانی یا ورود به ملک غیرهدف اصلی مرتکب تصرف یا ورود به ملک است اما در تهدید اراده قربانی جرم و در عنف و قهر و غلبه جسم یا مال مجنی علیه را نیز مورد تعرض قرار میدهد.

منابع:
۱. پاد، ابراهیم، حقوق کیفری اختصاصی، ج ۱، بیجا، بیتا.
۲. زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات، ج ۳، انتشارات ققنوس، ۱۳۸۲.
۳. شمس، عبدال...، آیین دادرسی مدنی، ج ۱، نشر میزان، ۱۳۸۱.
۴. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ضمان قهری، دانشگاه تهران، ۱۳۶۹.
۵. کاتوزیان، ناصر، وقایع حقوقی، نشر یلدا، ۱۳۷۱.
۶. برای آشنایی بیشتر با این دعاوی رک: غلامرضا طیرانیان، دعاوی تصرف، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۶.
۷. مجموعه نشستهای قضایی، معاونت آموزش قوه قضاییه، مسایل قانون مجازات اسلامی، ج ۳، ۱۳۸۲، ص ۶۲.
۸. زراعت، عباس، تاثیر مالکیت در دعوای عدوانی، مجله پیام آموزش، ۱۳۸۳، شماره ۷.
۹. نجیب حسنی، محمود، جرایم الاعتداعلی الاموال، ج ۲، بیروت ۱۹۸۹.
۱۰. Andrew ashworth - principles of criminal law - oxford- ۱۹۹۲.
۱۱. Curzon - leslie basil - dictionary of law - longman - ۲۰۰۲.
۱۲. Elizabet a martin - a dictionary of law - oxford university press - ۱۹۹۷.
۱۳. Jhon m sched - g.d.۱۱- criminal law - west/ wadswoeth - ۱۹۹۹.
منبع:http://iranbar.org/pmm1882.php#12

 

بسمه تعالی : مطابق ماده 1092 قانون مدنی که اشعار می دارد هرگاه شوهرقبل ازنزديكي زن خودراطلاق دهدزن مستحق نصف مهرخواهدبودواگرشوهربيش ازنصف مهرراقبلاداده باشدحق داردمازاداز نصف راعينا يا مِثلا  يا قيمتا استرداد كند. حال سئوال این است که :
1- پس ازوقوع عقد نکاح و قبل از دخول زوجه مالک کل مهریه میشود یا نصف مهریه ؟
2- در صورتی که زوجه از حق حبس استفاده نماید منوط به پرداختن کل مهریه میباشد یا نصف مهریه ؟
3- درصورت استفاده از حق حبس و عدم توان پرداخت بصورت یکجا مهریه متعلقه ، دادگاه حکم به تقسیط مهریه صادر نماید. و زوجه هم به هیچ وجه ازساقط نمودن حق حبس خود حاضر نباشد و ازطرف دیگر فرض بر اینکه اتمام تمامی اقسط مهریه بیش از 20 سال طول بکشد حال با این وصف زوج می تواند به دلیل نیاز شرعی تقاضای ازدواج مجدد نماید دادگاه چه حکمی را صادر خواهد نمود ؟
سئوال در مورد حق حبس به کل و نصف مهریه زوجه ؟ متاسفانه بدون پاسخ مانده و اختلاف نظر بین علماء حقوق در موضوع مذکور وجود دارد لذا خواهشمند است با مراجعه به منابع فقهی معتیر و آرای صادره از محاکم و رویه موجود در محاکم قضایی نسبت به ارائه پاسخ عنایت فرمایید

براساس حق معنوی، مؤلف دارای یک سلسله امتیازهای غیرمالی و قانونی است که ارتباط ویژه ای با شخصیت وی دارند. حق انتشار اثر، حق حرمت اثر، حق حرمت نام و عنوان مؤلف، حق عدول یا استرداد اثر و حق جایزه و پاداش، از جمله حقوق معنوی مربوط به مؤلف هستند.
در عصر حاضر به سبب رشد روزافزون فن آوری، ارتباط هر چه بیشتر ملت ها و به هم نزدیک تر شدن فرهنگ ها و تمدن ها، مالکیت فکری از اهمیت خاصی برخوردار شده است. حق مؤلف به ۲ نوع معنوی و مادی تقسیم میشود. براساس حق معنوی، مؤلف دارای یک سلسله امتیازهای غیرمالی و قانونی است که ارتباط ویژه ای با شخصیت وی دارند. حق انتشار اثر، حق حرمت اثر، حق حرمت نام و عنوان مؤلف، حق عدول یا استرداد اثر و حق جایزه و پاداش، از جمله حقوق معنوی مربوط به مؤلف هستند که وی می تواند به طور مستقیم در زمان حیات از آنها برخوردار شود و بعد از فوت وی نیز اثر آن ادامه می یابد. در قانون تمامی کشورهای متمدن برای حمایت از این حقوق، مقرراتی وضع شده است. از آنجا که بسیاری از آثار ادبی و علمی از مرزهای کشور اصلی خارج و در کشورهای دیگر مورد استفاده قرار می گیرند، حمایت از این حق جنبهِ بین المللی یافته و کنوانسیون های بین المللی متعددی در این باره منعقد شده است که از مهم ترین آنها می توان کنوانسیون های برن (۱۸۸۶)، ژنو (۱۹۵۲) و تجدیدنظر شدهِ ۱۹۷۱ پاریس و سازمان جهانی مالکیت معنوی را نام برد. در حقوق ایران نیز قانون نسبتاً جامعی با عنوان <قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان> در سال ۱۳۴۸ به تصویب رسیده است. در این نوشتار، حقوق معنوی مؤلف براساس مقررات و قوانین مزبور و همچنین به طور تطبیقی با حقوق فرانسه و اسلام، بررسی و تحلیل می شود.
● تعریف حق معنوی مؤلف
قانون گذار ایران حق معنوی مؤلف را تعریف نکرده است؛ اما با توجه به مواد مختلف قانون مصوب ۱۳۴۸ و استفاده از حقوق تطبیقی می توان آن را چنین تعریف کرد: <حقوق معنوی مزایایی است قانونی، غیرمادی و مربوط به شخصیت پدیدآورنده یک اثر فکری که به موجب آن، وی برای همیشه از یک دسته حقوق خاص برخوردار است.>
در حقوق فرانسه و کنوانسیون های بین المللی حق مؤلف، تعریفی از حق معنوی مؤلف ارائـه نشـده است. بـرخی حقـوق دانان از ایـن تأسیس بـا عنـوان <حقوق اخلاقی)Droir Moral( > یاد کردهاند. برای نخستین بار در قرن هجدهم میلادی، امانوئل کانت، دانشمند و فیلسوف آلمانی، به حق اخلاقی مؤلف اشاره کرد. به دنبال آن، حقوق دانان این نظریه را تأیید کردند. در سال ۱۹۲۸، کنفرانس بینالمللی رم برای نخستین بار حق اخلاقی مؤلف را به طور رسمی شناساند و به دولت های عضو <اتحادیهِ برن> توصیه کرد که قوانین حق مؤلف را در این زمینه کامل کنند.
● پیشینهِ حق معنوی مؤلف در کنوانسیون های بین المللی
هنگامی که کشورها براساس ویژگی های فرهنگی و اجتماعی شان برای حمایت از حق مادی و معنوی مؤلف به وضع قوانین بین المللی پرداختند، تا حدودی آثار نویسندگان و هنرمندان در کشور متبوع خود از حمایت های قانونی برخوردار شده بودند؛ اما هر چه زمان میگذشت و روابط بینالمللی پیچیدگی و توسعهِ بیشتری می یافت، کمبود مقررات بین المللی در حمایت از آثار مؤلفان، بیش از پیش احساس میشد. از آثار فکری تا زمانی حمایت به عمل می آمد که در قلمرو حمایتی کشور متبوع مالک اثر قرار داشت؛ اما همین که اثر از قلمرو حمایتی خود خارج میی شد، قانونی برای حمایت از آن وجود نداشت. ازاین رو بود که احساس شد برای حمایت از حق مادی و معنوی مؤلف باید کـنــوانـسـیــونـی هـای بـیـن الـمـلـلـی مـنـعـقـد شـود. بـا انـعـقـاد کنوانسیون های بین المللی حق مؤلف از اواخر قرن نوزدهم میلادی، نقطهِ عطفی در حمایت از این حق به وجود آمد. از مـهــم تــریــن کـنــوانـسـیــون هـای بـیـن الـمـلـلـی در ایـن بـاره، کنوانسیون های برن و ژنو هستند که هر یک به نوبهِ خود توانستهاند در سطح جهانی، حق مادی و معنوی مؤلف را از تعرض سوءاستفاده کنندگان مصون بدارند. کنوانسیون برن در مادهِ ۶ خود به حمایت معنوی از آثار پدیدآورندگان پرداخته، در مادهِ ۱۱ به بعد، به نحوهِ حمایت از حقوق مادی و معنوی پدیدآورندگان اشاره کرده و در مادهِ ۱۲، حق جرح و تعدیل و دیگر تغییرات نویسندگی در اثر را برای مؤلف پیش بینی نموده است که خود یکی از حقوق معنوی مؤلف می باشد.
● قلمرو حق معنوی مؤلف
براساس مبانی فلسفی، حق معنوی مؤلف ارتباطی میان شخصیت مؤلف با اثرش است. ارتباط جدانشدنی آثار ادبی و هنری با شخصیت پدید آورندگان آنها موجب شده است حقوقی برای این اشخاص در عرف، قانون و شرع شناخته شود. به لحاظ طبع و فلسفهِ پیدایش این حقوق، آنها دارای احکام خاصی هستند که متفاوت با احکام مربوط به حقوق مادی است.
حق معنوی ویژگی ها و خصوصیاتی دارد که ابتدا به ذکر این ویژگی ها پرداخته و سپس، انواع حقوق معنوی مؤلف را بررسی خواهیم کرد.
● حق معنوی غیر قابل انتقال است
معنای این عبارت آن است که انتقال این حق به موجب قرارداد جایز نیست؛ چنان که دیگر حقوق شخصی نیز بدین گونه است. طبیعت و هدف این حق اقتضا میکند که مانند دیگر حقوق مرتبط با شخصیت، غیرقابل نقل و انتقال و خارج از قلمرو داد و ستد باشد. پـرسـشـی کـه در ایـن زمـیـنه مطرح میشود این است که آیا معنای غیرقابل انتقال بودن حق معنوی که در ماده ۴ <قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان> آمده است، انتقال این حق از طریق ارث و وصیت نیز می باشد؟ در حقوق فرانسه مقرر شده است که حقوق معنوی پدیدآورنده پس از مرگ او به کسی که به موجب وصیتش برای اعمال این حقوق و در واقع برای حفظ حرمت پدید آورنده و اثر او تعیین شده است، منتقل میگردد؛ اما چنانچه کسی به موجب وصیت تعیین نشده باشد، این حقوق به ورثهِ پدیدآورنده منتقل می شود. در حقوق ایران نص صریحی در این خصوص دیده نمیشود. اگر ظاهر ماده ۴ این قانون را ملاک قرار دهیم که مقرر می دارد: <حقوق معنوی پدیدآورنده غیرقابل انتقال است>، باید بگوییم که این حقوق، غیرقابل انتقال از طریق ارث و وصیت هستند؛ همانطور که نمیتوان به موجب قرارداد آنها را انتقال داد؛ اما این تفسیر از مادهِ ۴ درست نیست؛ زیرا حمایت از شخصیت پدیدآورنده منحصر به زمان حیات وی نیست و حقوق معنوی او بعد از مرگ باید توسط قائم مقام وی به اجرا درآید. از سویی، ورود لطمه به شخصیت و حیثیت علمی، هنری و ادبی مؤلف بعد از فوت او، لطمه به شخصیت بازماندگانش محسوب می شود و موجب تألم روحیشان میگردد. ازاین رو آنان یا هر کسی که پدیدآورنده در زمان حیات خود برای این کار تعیین کرده است، بعد از مرگ وی متولی این کار خواهند بود. مادهِ ۴ حقوق معنوی را محدود به زمان ندانسته است. از این رو این حقوق نباید با فوت پدید آورنده از میان برود. حال باید دید اگر حقوق مذکور پس از مرگ پدیدآورنده از بین رفتنی نیست، چه کسی باید متولی احقاق این حقوق باشد؟ به علاوه، مادهِ ۴ برای وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی پس از سپری شدن مدت حمایت حق مادی پدیدآورنده، عنوان شاکی خصوصی را قائل شده است تا در صورت تجاوز به حقوق معنوی پدید آورنده که در مواد ۱۸، ۱۹، ۲۰ و۲۱ درج شده است به عنوان شاکی خصوصی اقامهِ دعوا نماید. پس با این وصف، تکلیف حمایت معنوی از پدیدآورنده بعد از سپری شدن مدت حمایت روشن است؛ اما مشخص نیست که در فاصلهِ مرگ پدید آورنده تا سپری شدن مدت حمایت مادی که وزارت ارشاد متولی حفظ حقوق معنوی پدید آورنده است، چه کسی و چگونه از حقوق معنوی او محافظت خواهد کرد. بنابراین با توجه به لزوم حمایت از پدیدآورنده حتی پس از مرگ وی و تأکید مادهِ ۴ بر تحدید نکردن حمایت به زمان و مکان، به نظر می رسد اعمال حقوق معنوی بعد از فوت پدیدآورنده با کسانی است که وارث حقوق مادی وی هستند. بعد از پایان مدت حمایت مادی، وزارت ارشاد قائممقام پدیدآورنده درخصوص حقوق معنوی او خواهد بود؛ زیرا ورثه ادامه دهندهِ شخصیت و حافظ احترام پدید آورنده هستند. حقوق پدیدآورنده که به ایشان منتقل شده ، رنگ دیگری مییابد و اختیارات مربوط به آنان از آنچه خود پدید آورنده داشته، محدودتر است.
اما برخی از حقوق دانان معتقدند که مادهِ ۴ تنها ناظر به انتقال از طریق قرارداد میان زندگان است و از اینرو حقوق معنوی پدیدآورنده را قابل انتقال از طـریق ارث و وصیت می دانند. درست است که مؤلف حق دارد اثر را به خود منتسب کند و دیگران نیز باید این حق را محترم شمارند؛ اما این سخن بدان معنا نیست که پدیدآورنده نتواند توافق کند نامش روی اثر ذکر نشود. ذکر نشدن نام با فقدان حق انتساب ملازمه ای ندارد و ناشران میتوانند با رضایت پدیدآورنده، اثر او را بدون ذکر نامش منتشر کنند. بنابراین هرگونه توافقی در این خصوص منع قانونی ندارد. نظر قانون آن است که صاحب اثر نتواند حقوق خود را به دیگری منتقل نماید، به طوری که منتقلالیه نام خود را به عنوان پدیدآورندهِ اثر اعلام کند. براین اساس، هرگونه قراردادی در این زمینه محکوم به بطلان است و در نتیجه، شایسته نیست از سوی قانون گذار تأیید و حمایت شود. موضع کنوانسیونهای بینالمللی، از جمله کنوانسیون برن در زمینهِ قابلیت انتقال حقوق معنوی مؤلف مبهم است. کنوانسیون برن به موجب بند یک مادهِ مکرر، مقرر میدارد: <مستقل از حقوق مادی و حتی پس از انتقال حقوق مزبور، مؤلف حق ادعای تألیف اثر را دارد و می تواند به جهت تحریف، تبدیل و هرگونه تغییر و عمل مو هن نسبت به اثر مزبور که موجب ورود لطمه به احترام و شهرت او میشود، اعتراض نماید.> از این بیان، انتقال حقوق معنوی مؤلف معلوم نمی شود.

 

پدید آورنده : حجة الاسلام والمسلمین محمد محمدی اشتهاردی ، صفحه 20 در قرآن، دهمین و آخرین نصیحت لقمان به فرزندش چنین بیان شده: «واقصد فی مشیک واغضض من صوتک ان انکر الاصوات لصوت الحمیر; پسرم! در راه رفتن، اعتدال را رعایت کن، از صدای خود بکاه (و هرگز فریاد مزن) که زشت ترین صداها صدای خران است.» (1) اسلام دین اعتدال است، اعتدال و میانه روی، و به عبارت روشن تر پرهیز از افراط و تفریط، در همه امور و شؤون زندگی، یک رکن رکین و اصل خلل ناپذیر در همه ابعاد اسلام مطرح می باشد، از این رو امت اسلام در قرآن به عنوان امت وسط، و از این جهت به عنوان الگوی جهانیان معرفی شده، آنجا که می خوانیم: «وکذلک جعلناکم امة وسطا لتکونوا شهداء علی الناس; همان گونه (که قبله شما یک قبله میانه بین شرق و غرب است) شما را نیز امت میانه ای قرار دادیم (در حد اعتدال بین تندروی و کندروی) تا برای مردم، گواه و الگو باشید.» (2) در روایات متعددی از امامان معصوم (ع) نقل شده که فرمودند: «نحن الامة الوسطی، و نحن شهداء الله علی خلقه و حججه فی ارضه... نحن الشهداء علی الناس... الینا یرجع الغالی و بنا یرجع المقصر; امت میانه ما هستیم، و ماییم گواهان خدا بر خلق و حجت های او در زمین، ماییم گواهان بر مردم، غلو کنندگان و افراط گران باید به سوی ما باز گردند، و مقصران و کندروان باید به ما بپیوندند، و روش ما را الگو قرار دهند.» (3) یکی از شاخه های اعتدال، اعتدال در راه رفتن است، به طوری که راه رفتن انسان مغرورانه و دور از ادب و انضباط نباشد، و نیز سست و بی حال که نشان دهنده تنبلی و خستگی است نباشد، در بحث قبل، در مورد راه رفتن صحیح و مؤدبانه، سخن به میان آوردیم و در این جا به همان بسنده می شود. شاخه دیگر اعتدال، در صدا و صوت است، که از آداب مهم معاشرت اسلامی به حساب می آید، که در این گفتار، به عنوان آخرین و دهمین نصیحت لقمان به پسرش (که در قرآن آمده) به شرح آن می پردازیم. معنی اعتدال در صدا و صوت اعتدال در صدا و صوت، یعنی رعایت ادب و انضباط در صدا و صوت که به گونه ای بلند و ناهنجار و نا به هنگام نباشد تا باعث آزردگی دیگران شود. با توجه به این که صداها دارای انواع و اقسام است، مانند: صدای وسائل نقلیه، صدای ماشین آلات، صدای بلندگوها بر فراز مساجد و حسینیه ها و تالارها، صدای عادی انسان ها در گفت و گوهای رودررو و یا در تلفن، صداهایی که از سرفه و عطسه و دهان دره و سکسکه تولید می شود، که اگر غیر طبیعی باشد و انسان بر فشار آن با اختیار خود بیفزاید، نیز یک نوع صدای ناهنجاری است که باید از آن پرهیز کرد، و هم چنین صداهای مختلف رسانه های صوتی از قبیل رادیو، تلویزیون، ویدئو، صدای بوق های مختلف از اتومبیل ها، ترن ها و کارخانه ها و موتورسیکلت ها... و به طور کلی یکی از مشکلات، به ویژه در عصر حاضر که عصر ماشین و فضا و ارتباطات است، آلودگی صوتی است که موجب سلب آسایش و آرامش انسان ها می شود و به عقیده کارشناسان، آلودگی صوتی علاوه بر آسیب رسانی به نیروی شنوایی موجب آسیب رسانی به قلب و اعصاب، و باعث بی خوابی و ضعف خواهد شد، و این آلودگی به ویژه یکی از آزارهای جانکاه برای بیماران اعصاب و بیماران دیگر به شمار می آید، و این نوع صداها گاهی به عنوان عروسی، و زمانی به اسم عزاداری، و موقعی در زمین ورزش، و وقتی به نام سیزده بدر، و آتش بازی و ترقه بازی، که از بدترین و خطرناک ترین نوع ایجاد صدا است، و یا فریادهایی هنگام خرید و فروش، و نزاع ها پدیدار می گردد، و احیانا این فریادها موجب فتنه و کشمکش و ناهنجاری ها شده است، بسیار دیده وشنیده شده، همسری نزد همسرش، فرزندی نزد پدر و مادر و به عکس، و یا همسایگان و برادران و همسفران به خاطر این که درشت وخشن سخن می گویند، و انضباط در صدا را رعایت نمی کنند، آتش عداوت بین خود را پدیدار آورده و شعله ور می سازند، به طوری که این موضوع هم چون یک مثل شده، که یکی به دیگری می گوید: «صدایت را بلند نکن، خفه شو، این قدر داد و فریاد نکش، آرام حرف بزن وگرنه من هم فریاد می زنم!» و همین سخنان که هر روز شاهد آن در بین مردم هستیم، مقدمه جنگ و جدال، و هیزم آتش کینه و عداوت خواهد شد. و می توان گفت: که فریادها و صداهای ناهنجار یا بلند که موجب آزار دیگران می شود، و حتی باعث تنفر و انزجار می گردد، یکی از گناهانی است که موجب حق الناس است، یعنی توبه از آن گناه، مشروط به جلب رضایت آنهایی است که بر اثر سر و صدای او آزرده شده اند. به خصوص رانندگان باید بیشتر رعایت کنند، بسیار دیده شده که در خیابان های شلوغ، و پس از ورزش های عمومی، و یا اموری که باعث راه بندان شده، بعضی از رانندگان با بوق های ممتد، اعصاب مردم را خرد می کنند، و در این میان افراد بیمار و یا سالخرده ای وجود دارند، که به طور جدی آزرده شده و روح و روانشان کوفته خواهد شد، بر همین اساس در کشورهای متمدن، برای جلوگیری از آلودگی صوتی، قوانین و برنامه های مبسوطی قرار داده اند، و جریمه هایی وضع نموده اند تا آسایش و آرامش محیط را حفظ کرده، و مردم را از این آلودگی زیانبخش حفظ کنند، آمار نشان دهنده افراد بیمار بسیاری است، که جان خود را فدای همین آلودگی صوتی نموده اند، به عنوان مثال، شخصی به بیماری قلبی مبتلا است، وبی خبر از همه جا از راهی عبور می کند، ناگهان نوجوان بی ادبی در کنار او ترقه ای با صدای مهیب ایجاد می کند، و همین باعث مرگ آن بیمار، و یا آسیب شدید به او می شود، هر انسان باوجدانی از این گونه حرکات نابخردانه، اظهار تنفر کرده و در مورد عامل آن نفرین می نماید. نیز باید توجه داشت که مزاحمت های تلفنی، و تلفن های بی وقت، و یا در زدن و فشار دادن دکمه اف اف منازل در هنگام استراحت صاحب خانه، و فریاد زدن فروشندگان با بلندگو در کوچه ها، به خصوص در وقت های استراحت را، می توان به عنوان آلودگی صوتی و مزاحمت هایی که دارای حق الناس است شمرد، و هم چنین جار و جنجال شاگردان در کلاس در حضور معلم و استاد، از مصادیق روشن بلند حرف زدن است. بنابراین در همه جا و همه انواع صداها، باید رعایت اعتدال نموده و موجب مزاحمت دیگران نشد، چرا که آرامش از حقوق طبیعی مردم است، و نادیده گرفتن آن، تجاوز به حریم حق الناس بوده و جرم سنگین می باشد. کنترل صوت از نظر قرآن در قرآن در سه مورد سخن از انضباط صوتی در سخن گفتن به میان آمده (4) که دو مورد آن مربوط به سخن گفتن با پیامبر (ص) است، و یک مورد آن به عنوان یکی از نصایح حضرت لقمان به پسرش، که یک اندرز عمومی است می باشد، در مورد نصیحت لقمان چنان که در آغاز ذکر شد، متن آن چنین است: «واغضض من صوتک ان انکر الاصوات لصوت الحمیر» (5) در این آیه به دو مطلب تصریح شده: نخست این که: وقتی کسی را صدا می زنی یا با کسی سخن می گویی، از صدای خود بکاه، وبه تعبیر دیگر صدای خود را فروگیر، و آن را بلند نکن. واژه «غض » در اصل به معنی فرو خواباندن و از بالا به پایین آوردن و کاستن است، کنایه از این که صدای خود را نرم و ملایم کن و از فریاد و نعره زدن برحذر باش. و دوم این که: در نصیحت لقمان صداهای ناهنجار و بلند به صدای الاغ تشبیه شده، با این که صداهای گوش خراش تر و ناراحت کننده تر از آن در محیطهای ما وجود دارد، این تشبیه از این رو است که جنبه عمومی دارد، و در هر جا و همه زمان ها یک مثال روشن و همگانی است. و دیگر این که علاوه بر ناراحت کننده بودن، زشت تر از صداهای دیگر است، و گاهی بدون جهت، و بدون هیچ گونه نیاز و هیچ گونه مقدمه رخ می دهد، هم چون نعره ها و فریادهای مغروران و ابلهان، و یا صداهای ناهنجار دیگر آنها، که بدون مقدمه و هدف و نیاز، رخ می دهد. بر همین اساس امام صادق (ع) در تفسیر این آیه فرمود: «هی العطیسة المرتفعة القبیحة...; این صدا عطسه بلند و زشت، و صدای زشت در سخن گفتن است.» (6) یعنی عطسه های خشن و اختیاری از شاخه های صداهای زشت است. و از بعضی از مفسران نقل شده منظور از «انکر الاصوات » زشت ترین صداها است، و صدای الاغ در میان صداهای حیوانات زشت ترین صداها می باشد، چرا که در آغاز آن با نفس عمیق و زشت شروع می شود، سپس بلند و ناهنجار می گردد (7) بعضی از انسان ها نیز یک نواخت سخن نمی گویند، بلکه سخن گفتنشان با نفس های عمیق و نعره و فریاد گوش خراش آمیخته است. دو مورد دیگر از آیات قرآن در راستای رعایت ادب و انضباط در صدا، در سوره حجرات مطرح شده است، آنجا که می خوانیم: «یا ایها الذین آمنوا لا ترفعوا اصواتکم فوق صوت النبی ولا تجهروا له بالقول کجهر بعضکم لبعض ان تحبط اعمالکم وانتم لا تشعرون; ای کسانی که ایمان آورده اید صداهایتان را بالاتر از صدای پیامبر (ص) نبرید، همان گونه که بعضی از شما نسبت به دیگری، بلند گفت و گو می کنید، با پیامبر (ص) این گونه سخن نگویید، مبادا (به خاطر این صدای بلند که برخاسته از بی ادبی شما است، اعمال شما نادانسته، پوچ و نابود شود.» (8) و در دو آیه بعد می فرماید: «آنان که صدای خود را نزد رسول خدا کوتاه و موزون می کنند، همان کسانی هستند که خداوند دلهایشان را برای تقوا خالص نموده، و برای آنان آمرزش و پاداش عظیمی است - ولی کسانی که تو را (ای پیامبر) از پشت حجره ها بلند صدا می زنند، بیشترشان نمی فهمند.» این آیات بیانگر آن است که باید در حضور پیامبر (ص) و امامان معصوم (ع) بلکه بزرگان دین، کمال ادب را حتی در سخن گفتن رعایت کرد، بلند و ناهنجار سخن نگفت، و حریم مقدس آن ها را حفظ نمود، و از جار و جنجال و سخن پراکنی های ناموزون در حضور آن ها پرهیز نمود، چنان که امام سجاد (ع) در ضمن شمردن حق استاد و معلم می فرماید: «از جمله حق او بر تو این است که صدایت را از صدای او بالاتر نبری.» (9) نتیجه این که: این آیات بیانگر یکی از ابعاد آداب معاشرت اسلامی است، و آن رعایت اعتدال و انضباط در صدا و سخن گفتن در حضور همه مردم به ویژه پیامبران، امامان و اولیاء خدا که بیشتر تاکید شده است. رعایت انضباط صوتی در کلام بزرگان رسول اکرم (ص) فرمود: «ان الله یحب الصوت الخفیض، و یبغض الصوت الرفیع; خداوند صدای کوتاه و ملایم را دوست دارد، و صدای بلند را ناپسند می داند.» (10) امیرمؤمنان علی (ع) در رابطه با جهاد می فرماید: «و امیتوا الاصوات فانه اطرد للفشل; از صداها و جار و جنجال ها در صحنه جنگ بکاهید که بهتر موجب دور کردن سستی و کاهلی می شود.» (11) و در سخن دیگر می فرماید: «پایین آوردن صدا، و فروآوردن چشم، و اعتدال در راه رفتن از نشانه های ایمان، و نیکی دین داری است.» (12) استثناها البته ناگفته نماند که در بعضی از موارد به عنوان استثناء، بلند کردن صدای خوب، پسندیده و مطلوب است، مانند جاهایی که به عنوان دفع ظلم ظالم، و دفاع از حق و در مواردی که تلاوت آیات قرآن و همایشی دینی و علمی برقرار است، و بلند نمودن صدا موجب رسایی سخن و آثار مثبت دیگری باشد، بر همین اساس در قرآن می خوانیم: «لا یحب الله الجهر بالسوء من القول الا من ظلم; خداوند دوست ندارد کسی با سخنان خود بدی ها (ی دیگران) را اظهار کند، مگر آن کس که مورد ستم واقع شده باشد.» (13) واژه جهر، به معنی آشکارا سخن گفتن است که گاهی انجام آن بستگی به بلند سخن گفتن دارد، می توان گفت فریاد مظلومیت عاشورائیان و اسیران کربلا، بر همین اساس بوده است. و در روایت آمده: یکی از یاران پیامبر (ص) به نام ثابت بن قیس (خطیب مسلمین) بلند سخن گفت، وقتی که شنید طبق نزول آیه 2 سوره حجرات بلند سخن گفتن موجب حبط و نابودی اعمال نیک می شود، بسیار ناراحت شد، رسول خدا (ص) به او فرمود: «صدای بلند تو برای خطابه و سخنرانی بوده است، و حساب تو از دیگران جداست.» (14) از جمله دیگر استثناها، اذان را بلند گفتن در وقت های نماز، و بلند گفتن لبیک گروهی در مراسم حج است، پیامبر (ص) فرمود: «یغفر للمؤذن مد صوته و بصره; به هر اندازه که صدای (بلند) مؤذن به آنجا می رسد، و چشمش تا آن جا را می بیند، آمرزیده می شود.» (15) این سخن بیانگر آن است که صدای خود را در اذان بلند کنید، تا موج آن به مکان های بیشتر و دورتر برسد، تا پاداش بیشتر ببرید. شعارهای بلندی که در راه پیمایی ها بر ضد طاغوت ها بلند گفته می شود، نیز به عنوان دفاع از حق، و سرکوب طاغوتیان است، و از استثناءها است و هرچه بلندتر باشد، رساتر خواهد بود. ولی در غیر این موارد نادر، ما حق بلند حرف زدن نداریم، تا چه رسد به این که فریاد و بلند سخن گفتن، جنبه تهدید نسبت به مؤمنین داشته باشد، که قطعا روا نیست، زیرا موجب ترس و تحقیر مؤمن می شود. سفارش امام خمینی (ره) در بلند نکردن صداها در بلندگوها حضرت امام خمینی (ره) در مورد پرهیز از صداهای بی رویه، و مزاحمت های صوتی - گرچه به عنوان عبادت باشد - به طور مکرر نصیحت نموده و هشدار می دادند، و در این خصوص، بسیار حساس بود. در این جا به عنوان نمونه، نظر شما را به دو فراز از نصایح او جلب می کنیم: 1- «و یک کلمه که این نصیحتی است به اینهایی که در روضه خوانی ها و مجالسی که دارند در تکیه ها در این طور چیزهایی که دارند، توجه به ضعفای مردم بکنند، در بین مردم، مریض هست، در بین مردم ضعیف هست، در بین مردم اشخاصی هستند پیرمرد، اشخاصی هستند پیرزن، و ضعیف، صداها زیاد نباشد، که مردم را منزجر کند، بلندگوها را بیرون نگذارید که فریادش همه مردم را منزجر کند، بلندگوها را در داخل مسجد بگذارید، و این طور نباشد که بخواهید با معصیت، اطاعت خدا را بکنید، خدای نخواسته معصیت خدا بشود، و از آداب ماه مبارک رمضان همین است که مردم را آرامش بدهید... .» (16) 2- «گاهی می شود که کارهای به ظاهر اسلامی، لکن با بی توجهی و خلاف اسلام، واقع می شود، فی المثل اشخاصی می خواهند خدمت بکنند... و قصدشان هم خدمت است، لکن گاهی در کیفیت عمل، طوری می شود که معصیت می شود... مثلا می خواهند در کمیته ها، در جاهایی که برای بسیج مهیا هستند خدمت کنند، لکن گاهی همین هایی که می خواهند خدمت بکنند یک کارهایی انجام می دهند که با موازین اسلامی جور در نمی آید، مثلا این که نصف شب ها شروع می کنند به فریاد و شعار دادن و دعا خواندن و تکبیر گفتن، در صورتی که همسایه ها هستند و ناراحت می شوند، مریض ها هستند، معلولین هستند، بیمارستان ها هست، و اینها رنج می برند، و شما یک چیزی را که می خواهید عبادت باشد، معصیت کبیره می شود، اگر در سحر فرض کنید یک عده ای بخواهند دعای وحدت بخوانند، خوب! می شود در داخل منزل خودشان بخوانند، اگر بلندگو دارند، بلندگو را در داخل بگذارند که صداها بیرون نیاید... شما می خواهید یک کار عبادی کنید... فرضا بخواهید یک کار اجتماعی باشد که در آن اجتماع، دعا خوانده شود، اینجا نباید بلندگوهای بزرگ را بیرون بگذارند، و تمام افرادی که در این محله یا محله های دور هستند، رنج ببرند، اینها معصیت کبیره است، اذیت مسلم و آزار مؤمنین از بزرگترین گناهان کبیره است...» (17) پی نوشت ها: 1. سوره لقمان، آیه 19. 2. بقره، 143. 3. تفسیر نورالثقلین، ج 1، ص 134. 4. حجرات، آیات 3- 2 ; لقمان، 19. 5. لقمان، 19. 6. تفسیر مجمع البیان، ج 8، ص 320 (ذیل آیه) . 7. همان. 8. حجرات، 2، نظیر این مطلب در آیه 63 سوره نور آمده است. 9. المحجة البیضاء، ج 3، ص 450. 10. بحارالانوار، ج 2، 62. 11. نهج البلاغه، خطبه 124، و نامه 16. 12. غرر الحکم، ترجمه محمد علی انصاری، ج 1، ص 97. 13. نساء، 148. 14. اقتباس از تفسیر مجمع البیان، ج 9، ص 130. 15. وسائل الشیعه، ج 4، ص 619. 16. صحیفه نور، ج 18، ص 21. 17. همان، ج 16، ص 243.

محقق اردبيلي و جواز قضاوت زن - سيدضياء مرتضوي مقدمه كنگره بزرگداشت پانصدمين سال تولد عالم فرزانه و محقق بزرگ، مرحوم آيت‏اللّه‏، مقدس اردبيلي، در شهريورماه گذشته، در قم و اردبيل فرصتي به دست داد تا علاقه‏مندان، علاوه بر آشنايي با زندگي اين عالم ربّاني، با ديدگاههاي علمي ايشان در زمينه‏هاي مختلف علوم اسلامي، آشنا شوند. چنان كه زمينه‏اي فراهم شد تا جمعي از محققان و صاحب‏نظران علوم اسلامي به بررسي و ارزيابي آراء و نظرات اين فقيه وارسته بپردازند. مرحوم مقدس اردبيلي با توجه به مراتب عاليه‏اي كه در علم و اخلاق داشته است، ديدگاههاي او، بويژه در حوزه مسائل فقهي، توانسته است نگاهها را به سوي خود جلب كند و نظرات و فتاواي او به گونه‏اي شاخص، در ميان محافل فقهي و علمي مطرح گردد. نگاه تيزبين آن مرحوم و برخورداري از حرّيت و شجاعت زياد در ارزيابي نظرات ديگران و بررسي ادله، زمينه تجديد نظر و يا ايجاد ترديد، در موارد متعددي از مسائل فقهي را براي وي فراهم آورده است. مهمترين اثر تأليفي او عبارت از يك دوره فقه استدلالي است كه به عنوان شرح بر «ارشادالاذهان» علامه حلّي نگاشته شده و به نام «مجمع‏الفائدة و البرهان» طي چند سال اخير در چهارده جلد منتشر شده است. اين فقيه بزرگوار كه زندگي علمي و عملي او از جهات مختلف قابل بررسي و تأمل است، هم در حوزه اخلاق و عمل، الگويي كم‏نظير يا بي‏نظير بوده است و هم در حوزه اجتهاد و استنباط احكام به معناي دقيق و جامع آن، فقيهي شاخص و مورد توجه است. يكي از مسائلي كه آن مرحوم، در بررسي ادله آن به نتيجه‏اي دست يافته بر خلاف ديدگاه معمول فقهاء ديگر است، موضوع «قضاوت زن» از نقطه‏نظر شرعي مي‏باشد. به همين علت يكي از موضوعاتي كه در كنگره مطرح شد موضوع «قضاوت زن» و ارزيابي آن از نقطه‏نظر آن مرحوم بود. اين بررسي كه در قالب يك مقاله به كنگره ارائه گرديد و با استقبال روبه‏رو شد و نيز برخي نكات ديگري كه در همين زمينه، در كنگره مطرح شد، عكس‏العملهايي را نيز بلافاصله و يا پس از آن، به دنبال داشت و برخي بزرگان و مسؤولين محترم كنگره را بر آن داشت كه در جهت دفاع از نظريه مشهور و يا تأكيد بر اين امر كه اين تنها يك بحث علمي و پژوهشي است و ملاك عمل براي جامعه نمي‏باشد، اقدام فرمايند. از جمله، استاد معظم، حضرت آيت‏اللّه‏ مشكيني دام ظله كه در جلسه كنگره در اردبيل، بر اساس آنچه در مطبوعات آمده است، فرموده‏اند: «مسأله حق قضاوت توسط زنان، شرعا اشكال دارد و اغلب علما اين موضوع را جايز نمي‏دانند. اينكه در جلسات اين كنگره مطرح مي‏شود زن حق قضاوت دارد و مرحوم مقدس اردبيلي حكم به اين مسأله داده است، من بايد به تمام خواهران عرض كنم كه مسأله قضاوت زنان شرعا محل اشكال است و حل نشده است و اكثر علماي بزرگ فتوا به عدم جواز مي‏دهند. در حال حاضر خواهران بايد مراجعه كنند به مراجع تقليد فعلي كه فتوا داده‏اند قضاوت زن جايز نيست و اين حكم را بپذيرند.» مجله مسجد نيز در گزارشي كه از كنگره منعكس ساخته است اين مقاله را به عنوان مقاله‏اي كه در كنگره، بحث‏برانگيز شد معرّفي نموده است. بهر حال فرمايش حضرت آيت‏اللّه‏ مشكيني، تذكر مفيدي بود كه فضاي تحقيق و پژوهش لزوما به معناي ارائه ملاك عمل براي جامعه نيست. چنان كه طرح يك ديدگاه به معناي كم بها دادن به ديدگاههاي ديگران نيست ولي آنچه موجب شگفتي بود، ديدگاه افراد محدودي بود كه اساسا طرح اين گونه مباحث را غيرمفيد بلكه مضر و خلاف مصلحت مي‏دانند! برخي نيز با اين استدلال كه آن دست از مسائلي كه جامعه، خود به خود به سوي آن گرايش دارد نيازي به مطرح ساختن آن و دعوت مجدد نيست. چه لزومي دارد كه زنان را دعوت به قاضي شدن كنيم! به هر حال آنچه به خوبي روشن است اين يادآوري است كه اين تحقيق در صدد توصيه به حضور بانوان در منصب قضاوت نيست و فقط در صدد شرح و مستند ساختن اين ديدگاه فقهي مرحوم مقدس اردبيلي است و به بررسي و ارزيابي اقوال و ادله موضوع پرداخته است. چنان كه در مقاله به اين مسأله نيز اشاره شده است، مسأله تناسب شغلي امري ديگر است و اين اختصاص به مسأله قضاوت ندارد؛ و به هر حال قضاوت، با توجه به جايگاه خطير و پرمسؤوليتي كه دارد، نمي‏تواند به عنوان يك شغل و منبع درآمد بدان نگريسته شود؛ و به صورت طبيعي بانوان به آن دسته از مسؤوليتها و اشتغالاتي خواهند پرداخت كه با جايگاه اجتماعي و ساختار وجودي آنان بيشتر تناسب داشته باشد، اما اين غير از مسأله ممنوعيت شرعي اين شغل يا آن مسؤوليت است. اين تحقيق كه به خاطر طولاني بودن آن در چند قسمت تقديم خوانندگان محترم خواهد شد، بحثي تخصصي و مبتني بر آگاهيها و ملاكهايي است كه در بررسي مسائل فقهي، در حوزه‏هاي علوم اسلامي معمول است لذا توقع نمي‏رود كه براي همه خوانندگان عزيز قابل استفاده باشد. چنان كه هيچ گاه به معناي تنها ديدگاه قطعي در مسأله قضاوت زن و ناديده انگاشتن استحكام و استواري فتاوا و ديدگاههاي فقهاء ديگر نيست. فقه شيعه كه توسط حوزه‏هاي علميه و فقهاء بزرگوار ما در طي قرنهاي گذشته بزرگترين سرمايه ديني و فرهنگي ما را تشكيل داده است مبتني بر استوارترين مباني و داراي عميق‏ترين مباحث است و هيچ زباني نمي‏تواند وصف عظمت و عمق و گستردگي و جامعيت فقه ما، و نيز گويايي شخصيت و مقامات عاليه صدها و هزاران فقيهي باشد كه دقيق‏ترين مباحث را به علم و بشريت ارزاني داشته‏اند. مسأله اختلاف فتاوا و تعدّد ديدگاهها امر رائجي در حوزه‏ها بوده و هست و خود بهترين شاهد بر حيات مستمر فقه و فقاهت و زنده بودن اجتهاد شيعي مي‏باشد. بنابراين در حوزه‏هاي علميه ردّ يك ديدگاه فقهي حتي اگر اكثريت قريب به اتفاق فقهاء گذشته آن را آنچه كه در كنگره بر آن تأكيد شد اين بود كه هدف از طرح مقاله، تثبيت قطعي جواز قضاوت زنان نيست بلكه انگيزه اصلي، يكي شرح استدلالي ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي است و ديگري رفع استبعاد از اصل جواز آن و كاهش اين شگفتي كه «چگونه مي‏شود كسي قائل به جواز شرعي امري شود كه فقهاء ديگر مخالفت كرده و آن را ممنوع شمرده‏اند!» پذيرفته باشند و يا اتفاق نظر در باره آن داشته باشند هيچ گاه به معناي كم‏ارزش بودن و يا سست بودن آن نظريه نيست. مسأله قضاوت زن و بررسي ادلّه آن نيز همانند ساير مسائل فقهي است كه همواره قابل بررسي است و اصلاً تا يك مجتهد، به بررسي آن نپردازد اعلام نظر نخواهد كرد، همانند ساير مسائل شرعي. ضرورت اصل بررسي و اعمال اجتهاد فارغ از نوع نتيجه‏گيري آن است. آنچه كه در كنگره نيز پيش از طرح مقاله و به عنوان مقدمه، توسط نويسنده بر آن تأكيد شد اين بود كه هدف از طرح مقاله، تثبيت قطعي جواز قضاوت زنان نيست بلكه انگيزه اصلي، يكي شرح استدلالي ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي است و ديگري رفع استبعاد از اصل جواز آن و كاهش اين شگفتي كه «چگونه مي‏شود كسي قائل به جواز شرعي امري شود كه فقهاء ديگر مخالفت كرده و آن را ممنوع شمرده‏اند!» لازم به يادآوري است، آنچه مي‏خوانيد متن كامل تحقيقي است كه به كنگره ارائه شده و تجديد نظري در آن صورت نگرفته است. جز چند مورد ترجمه متن عربي. هر چند اين موضوع مي‏توانست به صورت مستقل بررسي شود و يا همين بحث به گونه‏اي كامل‏تر ارائه گردد. چنان كه در پايان خود مقاله، به محورهاي ديگري كه در بررسي موضوع قضاوت زن مي‏توان پرداخت، اشاره شده است ولي اينك توفيق، بيش از اين يار نيست و آن را بايد به فرصتي ديگر موكول كرد. آرزو مي‏كنيم انتشار اين پژوهش در مجله، به انگيزه اصلي مقاله كه اصل پرداختن به موضوع است و نه نوع نتيجه‏گيري آن، كمك كند و برگي در پرونده تحقيقات متعددي باشد كه توسط پژوهشگران و صاحب‏نظران ديگر، در اين باره صورت گرفته است. خداوند به آنان جزاي خير عنايت فرمايد. مدخل يكم: گزينش موضوع «قضاوت زن و ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي» به اين مناسبت است كه آن مرحوم بر خلاف رويه موجود در بررسي مسأله قضاوت زن، با توجه به تمام ندانستن ادلّه‏اي كه براي عدم جواز تصدّي منصب قضاوت توسط بانوان ارائه شده است، نظريه‏اي را در مسأله مطرح ساخته كه اجمال آن اين است: «اگر عدم ثبوت شأن قضاوت براي زنان، متكي بر تحقق اجماع است بحثي نيست والاّ ثبوت آن، در آن دسته از مسائلي كه منعي از دخالت زنان وجود ندارد، خالي از اشكال است.» پيشينه تاريخي اين نظريه را مي‏توان در ديدگاه قطعي «ابوحنيفه» جست كه به‏گونه‏اي جزمي، قضاوت زنان در آن دسته از اموري كه شهادتشان مسموع است را پذيرفته است.1 چنانكه «ابن جريرطبري»، يكي ديگر از فقهاي صاحب مسلك در ميان اهل سنّت نيز به گونه‏اي مطلق، تصدّي منصب قضا براي زنان را پذيرفته است.2 گويا «ابن حزم» نيز چنانكه خواهد آمد همين را برگزيده است. امّا در ميان فقهاي شيعه تا آنجا كه نظراتشان در دست است، صراحتي كه در ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي وجود دارد سابقه‏اي ندارد و تصريح به آن براي نخستين بار توسط اين فقيه ارجمند صورت گرفته است، و همين، انگيزه‏اي براي پرداختن به موضوع قضاوت زن و ارزيابي ديدگاه آن مرحوم و نظرات ديگر فقها است كه نوعا به گونه‏اي مطلق، اين مقام را براي زن ثابت نمي‏دانند، هرچند برخي نيز به ندرت موضوع را مسكوت گذارده‏اند. البته كلام مرحوم اردبيلي مقداري ابهام دارد كه خواهد آمد. دوم: در آغاز بحث به يك نكته اساسي كه نوعا توجه لازم به آن نمي‏شود بايد به ديده عنايت نگريسته شود، و آن اينكه اساسا نگرش و ارزيابي نسبت به هر يك از اجزاي يك مجموعه و دستگاه، نبايد به‏گونه‏اي جزيي نگرانه و جداي از ساير اجزا و بدون ربط با مجموعه آن دستگاه باشد. نگرش مجموعي به اجزاي يك سيستم و ارزيابي هر يك از اجزا در جايگاهي كه در آن مجموعه دارد، شرط دستيابي به يك داوري و ارزشگذاري صحيح و منطبق با واقع است، و اين نياز مبرمي است كه در بسياري از داوريها مورد غفلت قرار مي‏گيرد. دين به معناي فراگير آن و شريعت به معناي ويژه و در محدوده‏اي خاص، يك مجموعه بهم پيوسته و هماهنگ است كه تفسير و تحليل و ارزيابي هر يك از اجزاي آن نمي‏تواند و نبايد بگونه‏اي مستقل و جداي از ساير اجزا صورت گيرد. داشتن ديد كلان در ارزيابي دستگاه شريعت و انديشه ديني، شرط لازم وصول به تحليل و ارزيابي صحيح است. بسياري قضاوتها و تحليلها كه نسبت به احكام و ارزشهاي اسلامي صورت مي‏گيرد به گونه‏اي جزيي نگرانه و خارج از مجموعه‏اي است كه اين حكم يا آن ارزش در آن مجموعه و با عنايت به ساير اجزا و پاره‏هاي شريعت معنا و مفهوم و ارزش خويش را پيدا مي‏كند. به عنوان مثال، نمي‏توانيم داوري منصفانه و صحيحي درباره مقدار ديه يا ارث زن در مقايسه با مرد داشته باشيم بدون آنكه جايگاه اقتصادي هر يك از زن و مرد را از نقطه نظر اسلامي، چه در مرحله كسب، و چه در مرحله هزينه، منظور سازيم. اگر فقط به مسأله ارث يا ديه و سهم هر يك از مرد و زن، بنگريم يك نوع قضاوت و تحليل خواهيم داشت، و اگر عنصر قدرتِ درآمد و مسؤوليت هزينه كردن را به اين تحليل اضافه كنيم و توجه كنيم كه مرد علاوه بر مسؤوليت هزينه زندگي شخصي خويش، عهده‏دار تأمين مخارج خانواده از جمله همسر خود مي‏باشد، و زن در چارچوب روابط همسري، نه تنها مسؤوليتي در اين خصوص نسبت به همسر خود ندارد بلكه مسؤوليت تأمين مخارج خود او نيز بر عهده طرف ديگر است، ارزيابي ما قطعا شكلي ديگر به خود خواهد گرفت. اگر پذيرفتيم شريعت اسلامي يك مجموعه بهم پيوسته و منسجم است كه هر يك از اجزاي آن در ربط با ديگري، معناي واقعي خويش را پيدا مي‏كند بايد اذعان كنيم كه قضاوت درباره هر يك از پاره‏ها و اجزاي آن نيز نمي‏تواند بگونه‏اي كاملاً مستقل و بي‏ارتباط با بقيه مجموعه باشد. در مجموعه فقه نيز مي‏توانيم عدم پذيرش تجزّي در اجتهاد توسط اكثر اصوليون و فقها را شاهدي براين امر بگيريم. در نگاه ما موضوع قضاوت زن نيز نمي‏تواند از اين قاعده كلي مستثنا باشد. اگر از نقطه نظري كه اسلام به اموري چون مسؤوليت قضاوت مي‏نگرد توجه شود اذعان خواهيم داشت كه نه اثبات آن في‏نفسه براي زن يا مرد شأني و مرتبه‏اي را به ارمغان خواهد آورد، و نه نفي آن چيزي را خواهد كاست. و در هر حال، از اين نظر، نتيجه بحث يكسان خواهد بود. اساسا آن دسته از مقررات و احكام اسلامي كه از مقوله «حكم» است و نه «حق»، اين گونه‏اند كه اثبات يا نفي آن براي يك دسته، يك شخص و يا يك جنس، نه امتيازي تلقي مي‏گردد و نه سلب امتياز؛ بويژه اگر به عنوان يك تكليف الزامي و در دايره الزامات و تكاليف «كفايي» جاي گيرد؛ همانند «جهاد»، «تجهيز ميّت»، «امربه معروف و نهي از منكر»، «مديريت جامعه» و نيز مسؤوليت تصدّي منصب قضاوت و فصل خصومات و اجراي حدود و قصاص و احقاق حقوق. به عنوان مثال، وظيفه قضاوت و فصل خصومات و وظيفه غسل ميّت هر چند از نظر اهميّت موضوع و نتايج، بين آنها تفاوت وجود دارد و اولي موضوع پراهميت به شمار مي‏رود امّا از اين جهت كه هر دو از مصاديق تكاليف كفايي‏اند، از نقطه نظر ديني يكسانند. اگر به موضوعي نگرش مجموعي به اجزاي يك سيستم و ارزيابي هر يك از اجزا در جايگاهي كه در آن مجموعه دارد، شرط دستيابي به يك داوري و ارزشگذاري صحيح و منطبق با واقع است، و اين نياز مبرمي است كه در بسياري از داوريها مورد غفلت قرار مي‏گيرد. مثل منصب قضا به عنوان يك جايگاه اجتماعي و يا منبع درآمد و راه دستيابي به خواستهاي مادي نگريسته شود طبعا در مقايسه با موضوعي چون تجهيز ميّت، مورد رغبت و خواست بسياري از افراد خواهد بود امّا اگر از زاويه تكليف و مسؤوليت ديني نگاه شود پر واضح است تصدّي تجهيز اموات بايد بسيار آسانتر و مطلوبتر از برعهده گرفتن مسؤوليتي باشد كه مستقيما در ارتباط با جان و مال و آبروي افراد مي‏باشد. كوتاهي يا اشتباه درباره موضوعي چون تجهيز ميّت در مقايسه با اشتباه يا كوتاهي احتمالي در مقام فصل خصومات و اجراي حدود و استيفاي قصاص و ديات، امري بسيار ناچيز است. چنانكه در رهنمودهاي ديني، در توجه دادن به مسؤوليت خطير قضاوت، هشدار داده شده است كه قاضي بر لبه جهنم است3 امّا درباره انجام تجهيز ميّت چنين هشداري وارد نشده است. در دستگاه فكري و انديشه ديني، مسؤوليت سنگين قضاوت، يك «حق» و يك «طعمه» به شمار نمي‏رود و چنين جايگاهي براي آن منظور نشده است تا بحث و بررسي شود كه چه كساني از اين «حق» و از اين «طعمه» محرومند و چه كساني محروم نيستند؛ بنابراين، تأكيد بر اين نكته مفيد خواهد بود كه قضاوت نيز همانند «امور حسبيه» ديگر يك امتياز و شأن ويژه و درچارچوب ملاكها و ارزشگذاريهاي مادي و حقوقي تلقي نمي‏شود تا اثبات يا نفي آن، براي اين دسته يا آن گروه، مبدئي براي اثبات يا نفي يك امتياز و حق باشد، و از اين نظر، از نقطه نظر ارزشي هيچ فرقي نخواهد داشت كه قضاوت زن از نقطه نظر ديني و براساس مقررات شرعي پذيرفته شده باشد يا نه؟ آنچه در اين گونه مباحث دنبال مي‏شود دستيابي به پاسخ درباره مسؤوليت قضاوت است كه بر اساس ادله موجود و ملاكهاي فقهي، به عنوان يك تكليف متوجه چه كساني است؟ شرايط لازم آن چيست؟ آيا زنان و مردان در انجام اين مسؤوليت از نقطه نظر شرعي، از شرايطي يكسان برخوردارند و يا متفاوتند؟ آيا مردان نيز همه در شرايطي مساويند؟ سوم: پيش از ورود به اصل بحث، شرحي كوتاه از آنچه مرحوم محقق اردبيلي قائل شده است مي‏تواند تصويري اجمالي از سير بحث را ارائه دهد. مي‏دانيم كه «مجمع الفائدة والبرهان»، شرحي استدلالي بر كتاب «ارشاد الاذهان» علاّمه حلّي مي‏باشد. شرايطي كه مرحوم علامه در متن «ارشاد» براي قاضي آورده اينهاست: اگر از نقطه نظري كه اسلام به اموري چون مسؤوليت قضاوت مي‏نگرد توجه شود اذعان خواهيم داشت كه نه اثبات آن في‏نفسه براي زن يا مرد شأني و مرتبه‏اي را به ارمغان خواهد آورد، و نه نفي آن چيزي را خواهد كاست. «يشترط فيه البلوغ، والعقل، والايمان، والعدالة، و طهارة المولد، والعلم، والذكورة، والضبط، والحريّة علي رأي، والبصر علي رأي، والعلم بالكتابة علي رأي، واذن الامام او من نصبه».« شرط است كه قاضي اين شرايط را دارا باشد: بلوغ، عقل، ايمان (به معناي فقهي آن)، پاكي نطفه، علم، مرد بودن، حافظه، حرّيت بنا بر يك نظر، بينايي بنا بر يك نظر، قدرت نوشتن بنا بر يك نظر، و اجازه امام يا كسي كه از طرف او منصوب است.» مرحوم محقق اردبيلي در شرح شرط ذكورت مي‏نويسد: «و امّا اشتراط الذكورة، فذلك ظاهر فيما لم يجز للمرأة فيه أمر، و امّا في غير ذلك فلا نعلم له دليلاً واضحا، نعم ذلك هو المشهور، فلوكان اجماعا، فلا بحث والاّ فالمنع بالكليّة محلّ بحث، اذ لامحذور في حكمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهنّ، بين المرأتين مثلاً بشي‏ء مع اتصافها بشرايط الحكم».4 «شرط ذكورت، در آن دسته از اموري كه مربوط به زن نمي‏شود، مسأله اي روشن است، اما در غير اين مورد، ما براي آن دليل روشني سراغ نداريم. بله اين موضوعي مشهور است. از اين رو اگر اجماعي در ميان باشد بحثي نيست و الاّ ممنوعيت كلّي، محلّ بحث و ترديد است زيرا محذوري ندارد كه زن، اگر داراي شرايط قضاوت است، مثلاً ميان دو نفر زن با شنيدن شهادت زنان شاهد، قضاوت كند.» مفاد فراز مذكور اينهاست: 1ـ در آن دسته از اموري كه زن از نظر شرعي حق دخالت ندارد لزوم اين شرط امري روشن و پذيرفته شده است. 2ـ در غير موارد ياد شده، دليل روشني بر ممنوعيت قضاوت زن سراغ نداريم به جز اينكه فتوايي مشهور است. 3ـ اگر نسبت به ممنوعيت در غير موارد مذكور، اجماعي وجود داشته باشد مي‏توان منع را پذيرفت والاّ منع مطلق و كلّي، دليلي ندارد و مورد ترديد است. 4ـ زن نيز اگر شرايط قضاوت را داشته باشد، اشكال و محذور خاصي ندارد كه به عنوان مثال، در دعواي دو نفر زن داوري كند. البته چنانكه اشاره كرديم عبارت محقق اردبيلي از اين نظر كه اجمالاً جواز قضاوت زن را در برخي موارد پذيرفته است جاي ترديد نيست و لذا برخي فقها همچون مرحوم نراقي در «مستند الشيعه»5 به اشاره، و سيد جواد عاملي در «مفتاح الكرامه»6 به صراحت، به آن مرحوم خرده گرفته‏اند، ولي در اينكه تفصيلاً مراد و نظر ايشان چيست؟ عبارت مذكور تا اندازه‏اي داراي اجمال و ابهام است. يك احتمال اين است كه بگوييم منظور آن فقيه ارجمند، اشاره به همان تفصيلي است كه ابوحنيفه قائل شده است. يعني در آن دسته از امور قضايي كه زن هيچ حق دخالتي ندارد مثل حدود و قصاص كه شهادت او پذيرفته نيست قهرا حق قضاوت نيز ندارد، و اين مي‏تواند اشاره به اولويتي قطعي نيز داشته باشد كه برخي به آن استناد كرده‏اند، ولي در ساير موارد، دليل روشني بر حرمت نداريم هر چند مشهور فقها، گفته‏اند ولي اجماع ثابت نيست و محذوري اين چنين، درهمه صور متصوّر نيست، همانند قضاوت ميان دو زن چنانكه در مثال آن مرحوم آمده است. ظاهرا كساني چون مرحوم نراقي و مرحوم سيدجواد عاملي، صاحب مفتاح الكرامة، چنين برداشتي از كلام ايشان نداشته‏اند. بر اساس اين احتمال، قضاوت زنان در محاكم حقوقي و آن دسته از پرونده‏هاي محاكم كيفري كه مربوط به حدود و قصاص نيست جايز خواهد بود و يا به تعبيري ديگر، در حقوق مدني قضاوت زن جايز است ولي در محاكم جنايي نمي‏تواند.7 احتمال قويتري در كلام محقق اردبيلي وجود دارد، چنانكه از كلام دو فقيه ياد شده نيز استظهار مي‏شود و آن اينكه ايشان اساسا قضاوت زن را خود به خود ممنوع نمي‏داند و ادّله مربوطه در اثبات عدم جواز آن را ناكافي مي‏شمارد ولي اگر قضاوت زن مستلزم برخي لوازم حرام مثل معاشرت غير جايز با نامحرم باشد حرمت پيدا خواهد كرد. به عبارت ديگر خود قضاوت زن اوّلاً و بالذات، دليلي بر منع آن نداريم ولي اگر همراه با عوارض غيرشرعي باشد جايز نيست. بهر حال نمي‏توان گفت قضاوت زن مطلقا جايز نيست. بنابراين موردي را كه مرحوم اردبيلي در خصوص قضاوت ميان دو نفر زن ذكر كرده مثالي روشن از مواردي است كه هيچ محذور معاشرتي و عارضي نخواهد داشت. احتمال ضعيف سوّمي را نيز مي‏توان در بيان مراد آن مرحوم مطرح ساخت و آن اينكه چون بر اساس آيه شريفه «الرجال قوّامون علي النساء»8 طبق يك تفسير زنان حق حكومت و ولايت بر مردان ندارند در آن دسته از اموري كه زن در محكمه بخواهد راجع به مردي قضاوت نمايد و تصميم بگيرد دليل عدم جواز روشن است و ثابت، اما در ساير موارد دليلي روشن نداريم. و قضاوت ميان دو زن در پايان كلام ايشان، در جهت توضيح بيشتر مطلب و تبيين عدم محذور در مواردي خواهد بود كه قاضي زن نمي‏خواهد درباره مرد يا مردهايي تصميم بگيرد. و بهر صورت آنچه مسلّم است خدشه‏اي مي‏باشد كه مرحوم محقق اردبيلي، اجمالاً در ادلّه عدم جواز تصدّي مقام قضاوت توسط زنان وارد ساخته است و آن را جايز شمرده است. و از آنجا كه مسأله جواز و عدم جواز قضاوت توسط بانوان، يكي از مسائل مطرح كنوني است و دشمنان نيز آن را دستاويز حمله به اسلام و ارزشهاي آن قرار مي‏دهند و در محافل فرهنگي و علمي داخلي نيز مورد توجه است شايسته مي‏نمايد نظريه مهم مرحوم محقق اردبيلي(ره) به تفصيل پي‏گيري شود تا روشن گردد كه جايگاه فقهي و ارزش و قوّت علمي اين فتوا چيست؟ و آيا مي‏توان اين نظريه را همراهي نمود؟ بنابراين هر چند، فرازهاي متعددي از كلمات اين محقق ارجمند در اين نوشته به بحث گذارده نمي‏شود امّا ارزيابي همين تنها فراز، شرحي خواهد بود بر استدلالي كه آن مرحوم در اين صراحت و نوآوري فقهي دارد. نماي كلّي بحث براي بررسي ديدگاههاي موجود در مسأله، و ادلّه‏اي كه مورد استدلال قرار گرفته است، به بيش از پنجاه كتاب فقهي از قدما و متأخرين كه در دسترس بود مراجعه شد. نگاه به اقوال و نيز مباحثي كه در كتابهاي ياد شده مطرح گرديده است مي‏تواند بخوبي فضاي كلّي بحث و جهت‏گيري اصلي آن، كه عمدتا نفي جواز تصدّي منصب قضا توسط بانوان است را به دست دهد. ذكر يكايك ديدگاههاي مذكور، در متن اصلي نوشته، بحث را به درازا خواهد كشاند و موجب تكرار بسياري از استدلالها خواهد شد؛ از اين رو در آغاز نگاهي اجمالي به فتاوا خواهيم داشت و آنگاه مجموع ادله‏اي كه بدان استدلال شده را بازگو خواهيم كرد و در مرحله بعد، ارزيابي انجام شده، از جمله توسط خود فقهاء، نسبت به ادله مذكور را خواهيم آورد؛ متن كامل استدلالهاي موجود در كلام هر يك از فقهاء، به مناسبت، در پاورقيها آمده است وبراي پرهيز از تكرار، در وموارد مشابه با ذكر شماره به پاورقي مورد نظر ارجاع داده شده است. البته بحث قضاوت زن در چارچوب محورهاي ديگري نيز مي‏تواند دنبال شود كه در پايان پژوهش به اشاره آمده است و از پرداختن تفصيلي به آن خودداري شده است. شرط ذكورت در كلمات فقها توجه به فتاوا و سخنان فقهاء، مي‏تواند در ارزيابي ادّعاي اجماع كه ظاهرا عمده‏ترين دليل بر عدم جواز قضاوت توسط زنان در ميان در دستگاه فكري و انديشه ديني، مسؤوليت سنگين قضاوت، يك «حق» و يك «طعمه» به شمار نمي‏رود تا بحث و بررسي شود كه چه كساني از اين «حق» و از اين «طعمه» محرومند و چه كساني محروم نيستند. متأخرين تلقي شده است مفيد باشد. چنانكه در فهم اين ادّعاي مرحوم محقق اردبيلي كه ممنوعيت مطلق قضاوت زن، در حدّ فتواي مشهور است ولي اجماعي بودن آن را مورد ترديد قرار داده و يا حداقل احراز نكرده است، مي‏تواند مساعدت كند. در ميان فقهايي كه اصلاً نامي از شرايط لازم در قاضي نبرده‏اند مي‏توان به اينان اشاره كرد: شيخ صدوق متوفاي 381ه•• در «مقنع» ونيز در«الهداية‏بالخير»، شيخ مفيد متوفاي 413ه•• در «مقنعه»، سيد مرتضي متوفاي 436ه•• در «انتصار»، و نيز در «ناصريات»، سلاّر متوفاي 463ه•• در «المراسم العلوية»، قاضي ابن برّاج متوفاي 481ه•• در «جواهرالفقه» وقطب راوندي متوفاي 573ه•• در «فقه القرآن» و نيز كتاب «فقه‏الرضا(ع)». از آن دسته از كتابهاي قدماي اصحاب كه درباره شرايط قاضي سخن گفته ولي با اين حال متعرّض شرط «ذكورت» نشده‏اند اينها را بايد نام برد: «كافي» از ابي الصّلاح حلبي متوفاي 447ه•• 9، ظاهر پاورقيها: 1. ر.ك: بداية المجتهد، ج2، ص 460، و مغني ابن قدامه، ج9، ص 39، و خلاف شيخ طوسي، ج 3، ص 311، مسأله 6، كتاب القضاء، والفقه الاسلامي و ادلته، ج 6، ص 482. 2. ر.ك: مصادر پاورقي يك. 3. چنانكه به نقل از پيامبر«ص» مي‏خوانيم: «لسان القاضي بين جمرتين من نار حتّي يقضي بين الناس، فامّا الي الجنّة، و امّا الي النار». وسائل، ج 18، ص 157، ابواب آداب القاضي، باب 2، خ 3. تهذيب، ج6، ص 292، ح 15. 4. مجمع الفائدة والبرهان في شرح ارشاد الاذهان، ج12، ص 15. 5. مستند الشيعة، ج2، ص 519، ط سنگي (پاورقي 34). 6. مفتاح الكرامه، ج 10، ص 9، ط نجف (پاورقي 32). 7. الفقه الاسلامي و ادلّته، ج 6، ص 482، (پاورقي 51). 8. نساء، آيه 34. 9. الكافي، ص 421 ـ 423، ط كتابخانه اميرالمؤمنين(ع)، اصفهان، مگر اينكه بگوييم چون آن را نيابت از امام(ع) مي‏داند لذا تصريح نكرده است. فتأمل. منبع: سایت سراج به نقل از پیام زن ش 58دی1375

یکی از مباحث سودمند درباره رشوه این است که: آیا متعلّق رشوه فقط مال است، یا شامل موارد غیر مالی مثل: اعمال، خدمات و اقوال نیز می شود؟ یعنی اگر جز مال، خدمات دیگری به قضات و کارگزاران داده شود و هدف از آن همان قصدی باشد که در مورد رشوه است، در این صورت رشوه صادق است یا خیر؟ این بحث از جمله مباحث مهمی است که ظاهرا اوّلین بار مرحوم صاحب جواهر آن را به صورت سؤال مطرح نموده و در آخر نظرش را مبنی بر رشوه بودن این اقسام، اعلام داشته و فرموده است: آیا رشوه اختصاص به اموال دارد یا شامل اعمال و اقوال، مثل: ستایش و مدح قاضی و برآوردن نیازهای او و اظهار احترام و اکرام او و مانند آن نیز می شود؟ و همچنین بذل و بخشش و عقد محابات و عاریه و وقف و مانند آن؟ خلاصه آیا هر چیزی که به واسطه آن قصد رسیدن به حکم را داشته باشند، شامل می شود؟ آنچه قوی به نظر می رسد، همان قول به عمومیت و شمول معنای رشوه است که علاوه بر اموال، سایر مواردی که قصد رسیدن به حکم را داشته باشند، شامل می شود. وی در ادامه می فرماید: اگر در دخول بعضی از افراد رشوه، در تحت اسم رشوه شک ایجاد شود و یا جزم به عدم دخول آنها پیدا شود، می توان گفت که حداقل در حکم رشوه و حرامند. بنابر این، هر کاری و حتی قولی که هدف از آن رسیدن به حکم قاضی یا عمل هر کارگزار باشد، رشوه و یا حداقل در حکم رشوه و حرام است؛ زیرا اهمیت قول و گفتار در تأثیر بر حکم حاکم یا عمل کارگزار، اگر بیش تر از مال نباشد، کم تر از آن نیست و حتی در برخی موارد از پرداخت مال در افراد بیش تر تأثیر نموده و موجبات جلب نظر آنان را فراهم می کند و تغییر عناوین، مثل: مدح، تعارف و یا کمک و محبت و عناوین مشابه آن، هیچ تأثیری در تغییر ماهیت آن ندارد و اگر رشوه به عنوان هدیه و هبه و یا عقود دیگر پرداخت شود و یا تحت عناوین دیگری، مانند: حق حساب و پاداش و انعام و پورسانت و... قرار گیرد، موجب حلیّت آن نمی شود. به هر حال، رشوه همیشه یک نام در گردونه معادلات اداری ندارد، بلکه نامهای دیگری را به خود می گیرد تا شدّت زشتی و ننگ خود را پنهان کند. ناگفته پیدا است که همه این نامها لعابهایی است که گاهی برای رشوه انتخاب می شود؛ چنان که از امیر مؤمنان علی علیه السلام داستانی در نهج البلاغه ذکر شده و گویای آن است که ایجاد پوشش برای رشوه، تنها مربوط به زمان ما نمی شود، بلکه شیّادی برای آن حضرت که برترین الگوی عدالت است از این دام استفاده می کند. ایشان کسی که در جمع کردن ثروت توجهی به حلال و حرام نکرده و با رشوه خواری ثروت اندوخته و روزی خویش را به دست آورده است، در این دنیا در دوزخی از آه یتیمان و درماندگان زندگی می کند که در آخرت به جهنمی پاینده تبدیل شده و هلاکش می گرداند می فرماید: «شخصی نیمه شب ظرفی سرپوشیده پر از حلوای خوش طعم و لذیذ به خانه ما آورد؛ ولی این حلوا معجونی بود، من از آن متنفّر شدم، گویا آن را با آب دهان مار یا استفراغش خمیر کرده بودند. به او گفتم: صله است یا زکات یا صدقه؟ اینها بر ما اهل بیت حرام است. او گفت: نه این است و نه آن، بلکه هدیه است. به او گفتم: مادرت در سوگ تو بگرید! آیا آمده ای که مرا از دین خدا بفریبی؟ آیا اختلال حواس پیدا کرده ای یا دیوانه شده ای یا هذیان می گویی؟ به خدا قسم! اگر اقلیمهای هفتگانه را با آنچه در آسمانها است به من دهند که خداوند را با گرفتن پوست جوی از دهان مورچه ای نافرمانی کنم، هرگز نخواهم کرد.» صاحب «عروة الوثقی» نوشته است: «رشوه گاهی مالی است، از قبیل عین و منفعت و گاهی عملی است برای قاضی، مثل: دوختن لباس و تعمیر خانه او و مانند آن و گاهی قولی است، مثل: مدح و ثنای او برای جلب قلبش به سوی خود تا به نفع او حکم کند. و گاهی فعلی است، مثل: تلاش در برآورده شدن حاجت و اظهار بزرگی و گرامی داشت او و همانند اینها است؛ پس هر یک از این امور حرام است یا به علّت صدق رشوه بر همه آنها و یا از آن جهت که محکوم به حکم رشوه است.»

موانع توبه /سخنرانی حضرت آیة اللّه مصباح یزدی پدید آورنده : ، صفحه 89 اشاره آنچه پیش رو دارید گزیده ای از سخنان حضرت آیة اللّه مصباح یزدی (دامت برکاته) در دفتر مقام معظم رهبری است که در تاریخ 25/6/86 ایراد فرموده اند. * * * برای اینکه انسان انگیزه قوی ای برای توبه پیدا کند، باید از یک طرف درباره زیانهای گناه فکر کند و از طرف دیگر، بداند همه این خسارتها و زیانها با «توبه» جبران می شود و در این میان، عقل انسان اقتضا می کند که فرصت را غنیمت شمارد و زودتر اقدام نماید؛ اما گاهی انسان با اینکه علم به ضرر چیزی دارد، باز اراده ترک آن را پیدا نمی کند. یک دسته از عواملی که موجب این امر می شود، یک سلسله وسوسه های شیطانی است که موجب ایجاد شبهه ها و تسویلهایی برای انسان می شود و نمی گذارد که دانسته های اثرگذار باشد. عامل دیگر، ضعف اراده است که سبب سستی انسان می شود. در این جلسه به اندازه ای که خدای متعال توفیق بدهد به شبهاتی که موجب وسوسه شیطان می شود، اشاره می گردد و همچنین راه های جبران ضعف اراده نیز بیان می شود. به لذتش می ارزد! یکی از شبهاتی که باعث می شود علم و یقینی که آدمی برای ضرر دارد کارایی نداشته باشد، این است که آنچه در انسان قبل از اینکه رشد و تکامل انسانی پیدا کند، بیشتر تأثیر دارد، حسّیّات است؛ از اینرو، اگر یک نفع آنی و یک نفع بزرگ تری امّا با فاصله، برایمان میسّر باشد، لذت آنی را ترجیح می دهیم. این اصل، طبیعت آدمی زاد است و تا تکامل عقلانی و تربیت دینی صحیح پیدا نکند، کم و بیش تحت تأثیر این عامل باقی می ماند؛ ولی گاهی شیطان علاوه بر این طبیعت انسانی، شبهاتی را هم به انسان القاء می کند. برای مثال می گوید: کارگر برای چند دقیقه استراحت، از صبح تا شب زحمت می کشد، عرق می ریزد و دردها را تحمل می کند؛ پس چون آن استراحت در مقابل آن زحمتهای طولانی می ارزد، این لذّت گناه هم در مقابل عذابهای آن، ارزش دارد. این وسوسه شیطان است. ایمان انسان ضعیف است که نمی داند آن زیان بی نهایتی که بر گناه مترتب می شود، چه نسبتی با این لذّت محدود دارد. باید گفت: بعد از تلاشهای روزانه، لذّتی که از غذا خوردن می برید چقدر است؟ آیا بیشتر از نیم ساعت است؟ چطور حاضرید هشت ساعت زحمت بکشید تا نیم ساعت لذّت ببرید؛ ولی حاضر نیستید سختی گذشت از لذّت مادّی را به خاطر یک لذّت طولانی تحمّل کنید؟ آن هم لذّتی که با لذّتهای دنیوی قابل مقایسه نیست. برای علاج این شبهه، انسان باید درباره اهمیت نعمتهای اخروی و شدّت عذابهای اخروی بیشتر مطالعه کند و ببیند آیا لذّتها و عذابهای دنیا و آخرت با هم قابل مقایسه هستند؟! خدا عادل است شیطان از راه دیگری نیز وارد می شود. او می گوید: خدا عادل است. خداوند برای لذّتی که در مدت نیم ساعت استفاده کردم، هزاران سال که عذاب نمی کند! این که عدالت نیست! حتی نیم ساعت لذّت بردن با یک روز عذاب کشیدن قابل تحمّل است؛ امّا این را نمی شود باور کرد که به خاطر یک لذّت آنی، خدا سالها و شاید بی نهایت، انسان را عذاب کند. پاسخ این شبهه را در مسائل عقلی، کلامی و فلسفی گفته اند. فرض کنید: انسان خرمنی را که تمام سال برای آن زحمت کشیده است، با یک کبریت آتش بزند و سپس به کبریت بگوید: من یک لحظه تو را روشن کردم، توهم باید یک خوشه گندم یا یک دسته از این خوشه ها را در آتش بسوزانی! آثاری که بر گناه مترتب می شود، آثاری است که بر عمل خود ما مترتب می شود. همچنین فرض کنید که انسان در یک لحظه، به چشم خود چاقو بزند. برای این عمل مثلاً یک دقیقه وقت صرف می کند؛ امّا برای همیشه نابینا می شود. آن نابینایی همیشگی، بر اثر عملی است که خود انسان انجام می دهد. گناه هم نسبت به آثاری که بر آن مترتب می شود، چنین رابطه ای دارد. خداوند در برابر یک عمل کوچک، بی نهایت ثواب می دهد؛ اما وقتی هم انسان خرمن اعمال خویش را آتش بزند، همه اش می سوزد. مسئول این سوختن، خودِ انسان است که کبریت می زند. ظلمی از طرف خدا نیست. خدا به انسان چشم سالم عطا کرده، چاقو هم داده است. به او هم گفته نزن، نابینا می شوی! تأکید هم می کند؛ ولی او گوش نمی دهد. به هر حال این هم یک شبهه شیطانی است. انسان وقتی لذّت گناه و شیرینی آن را چشید، با این بهانه ها حاضر نیست گناه را ترک کند. حتی گاهی محبت اهل بیت علیهم السلام و اعتقاد به خداوند مورد سوء استفاده واقع می شود و وسیله ای برای وسوسه شیطان را فراهم می کند. شیطان به انسان می گوید: نگران نباش! تو اکنون لذّت ببر! بعد با یک روز عاشورا و یک روضه، مشکل حل خواهد شد. امام حسین علیه السلام شفاعت می کند و همه گناهانت آمرزیده می شود؛ اما اینکه شفاعت چیست، چه شرایطی دارد و شامل چه کسانی می شود، بحث مفصلی دارد که به اجمال به آن می پردازیم. شفاعت اهل بیت علیهم السلام ، برزخ یا قیامت؟ در بسیاری از روایات اهل بیت علیهم السلام آمده است که کسانی که مرتکب بعضی از گناهان گردند، از شفاعت ما محروم می شوند. به علاوه ائمه اطهار علیهم السلام فرموده اند که برای عالم برزختان، خودتان باید فکر کنید، شفاعتها برای روز قیامت است. عمده روایات شفاعت که در باب شفاعت پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله ، ائمه اطهار علیهم السلام و شفاعت حضرت زهرا علیهاالسلام موجود است، برای روز قیامت است؛ اما آیا می دانید که از وقت مرگ تا قیامت چقدر فاصله هست و در این مدّت، انسان ممکن است چه عذابهایی تحمّل کند؟! در روایات آمده کسی که به زیارت حضرت امام رضا علیه السلام برود، آن حضرت شب اوّل قبر به بازدیدش می آیند؛ اما همان لحظه ای که ایشان برای بازدید می آیند، لذّت دارد؛ ولی معلوم نیست نتیجه اش تا چه وقت ادامه داشته باشد. به هر حال، آثار گناهی که یک عمر انسان مرتکب شده، با یک چیز ساده ای محو نمی شود. این گونه نیست که خدای متعال جنایات یک عمر کسی را با یک قطره اشک چشمی از بین ببرد. گفته اند: عمر سعد هم روز عاشورا گریه کرد. معاویه هم بعد از شهادت امیر المؤمنین علیه السلام برای ایشان گریه کرد. مگر هر گریه ای اثر می کند؟ همه این ثوابهایی که در روایات، زیارتها و عزاداریها آمده، همه اش صحیح است؛ امّا باید شرایطش رعایت شود. وقتی شرایط مصرف دارو رعایت نشود، هر چه از خواص درمانی آن بگویند سودی ندارد. گریه کردن برای حضرت سید الشهداء علیه السلام می تواند نتایجی داشته باشد؛ اما به شرطها و شروطها. این طور نیست که فاسق ترین و شقی ترین افراد با گریه بر حضرت سید الشهداء علیه السلام ، آمرزیده شوند. وگر نه، آفرینش عالم به شوخی شبیه تر می شود. آری، نباید در آثار عظیم داشتن ولایت اهل بیت علیهم السلام و محبّت آنها شک کرد؛ اما شرط آن را نیز باید در نظر داشت. حدیث معروف و معتبری از حضرت رضا علیه السلام نقل شده است که فرمود: «کَلِمَةُ لا اِلهَ اِلاَّ اللّهُ حِصْنِی فَمَنْ دَخَلَ حِصْنِی اَمِنَ مِنْ عَذابِی؛ کسی که وارد حصن «لا اله الاّ اللّه» بشود دیگر هیچ عذابی به او نمی رسد و کاملاً ایمن از عذاب خواهد بود.» اما سپس فرمود: «بِشَرْطِها (بِشُروطِها) وَأَنَا مِنْ شُرُوطِها.» کلمه «لا اله الاّ اللّه» می تواند انسان را از عذاب نجات دهد؛ اما شرط دارد. یکی از شروطش هم ولایت ائمه علیهم السلام است. این حصن، انسان را محافظت می کند؛ اما به شرط اینکه آن حصن را سوراخ نکنی و شرایطش را رعایت کنی. آب آتش را خاموش می کند؛ اما به شرط اینکه آن آب خودش روی آتش آن قدر نماند که بخار بشود و دیگر خاصیت خاموش کردنش را از دست بدهد. راه علاج شبهات به هر حال، این موارد از شبهاتی است که باعث می شود کسانی بر گناه جری شوند و توبه نکنند. راه حل آن هم این است که انسان پاسخ اینها را بیاموزد تا بتواند شبهه های شیطانی را دفع کند. بهترین راه برای علاج این شبهات شیطانی، یادگیری صحیح معارف است. پاسخ شبهات و بالاخره علم مربوطش را باید آموخت. [البته] اگر انسان توانست از دام این شبهه های شیطانی رها شود و باور کرد که یک گناه، اگر چه کوچک، ضررهای عظیمی برای سعادت انسان دارد، باز باید مراقب باشد. با اینکه بسیاری از شبهه ها هم رفع شده است، باز هم برخی همّت توبه کردن ندارند. این یک عاملی روانی است که در مقابل آن عاملهای شناختی مطرح می شود. گاهی برای انسان شبهه هایی پیش می آید که حقیقت را نمی شناسد و معرفتِ صحیح ندارد؛ بنابراین، باید یاد بگیرد تا معرفتِ صحیح پیدا کند. اراده و اختیار امّا اعمال اختیاری ما فقط ناشی از شناخت نیست. دو عامل است که باید دست به دست هم بدهند تا یک کار اختیاری از آدم سر بزند. در اینجا عامل دوم را به اجمال اشاره می کنیم. ما این عامل را «اراده» می خوانیم. انسان باید بخواهد و اراده قوی ای داشته باشد که اگر چیزی را تشخیص داد، عمل کند؛ اما اینکه چه عواملی سبب تضعیف اراده می شود، داستانش مفصّل است. همه می دانیم سحرخیزی خوب است. برای بیدار شدن، ساعت هم کوک می کنیم؛ ولی وقتی زنگ می زند، برای بیدار شدن تعلل می کنیم، تا آنجا که وقتی بیدار می شویم، می بینیم نزدیک آفتاب است و گاهی سحر را هم از دست داده ایم. چه چیز موجب این می شود؟ بلایی عالم گیر عاملی که امروزه بلایی عالم گیر محسوب می شود، فیلم و اینترنت است که شبانه روز وقت جوانها و نوجوانها را می گیرد و آنها را از همه چیز غافل می کند. با اینکه شبهات رفع شده و هیچ ابهامی نیست؛ اما باز هم می بینیم بعضی فیلمهای آنچنانی را نگاه می کنند تا آنجا که اگر شبی فیلم دلخواه خود را تماشا نکنند خوابشان نمی برد و همانند یک معتادی می شوند که تریاک یا هروئینش نرسیده است. روانشناسان غربی نیز به چنین خطری پی برده اند و بیمارستانهایی برای معتادان به فیلم و اینترنت ساخته اند! هیجان، غلبه هوی هر مقدار هم که انسان ثواب یک چیزی را بداند یا از آثار گناهی آگاهی داشته باشد؛ باز وقتی چشمش افتاد و جاذبه آن را دید، معلوم نیست چه می شود. مخصوصا وقتی که آن انسان، جوان باشد. در اینجا دیگر با اقامه برهان نمی توان جلوی ارتکاب گناه را گرفت. فرض کنید وقتی انسان از مسئله ای عصبانی است، اگر در یک جایی بی دلیل به او فحش بدهند و بی احترامی کنند، او در این میان هیجان زده می شود، دیگر نمی تواند خود را کنترل کند و یک وقتی به خود می آید، می بیند هزار حرف بی جا گفته و چه بسا کسی را کتک زده است. علت چیست؟ غلبه یک هیجان است. وقتی یک هیجان بر انسان غالب می شود، عقل انسان دیگر کار نمی کند. «اِلهِی عَقْلِی مَغْلُوبٌ وَهَوائِی غالِبٌ؛ خدایا عقل من شکست خورده و هوای نفسانیم پیروز و غالب است.» وقتی هیجانات نفسانی غالب می شود، دیگر جایی برای فکر کردن و توسل به حکم عقل و شرع باقی نمی گذارد. جلوگیری از هیجان ما اگر بخواهیم از شرّ هیجانات در امان باشیم، باید از پیدایش هیجان و از چیزهایی که موجب تقویت این هیجان و احساسات می شود جلوگیری کنیم. وگر نه مثل انسانی می مانیم که در یک سراشیبی شروع به دویدن می کند و وقتی خوب سرعت گرفت، دیگر اختیار از دستش می رود و نمی تواند جلویش را بگیرد. وقتی هیجانات در انسان قوی شد، نمی شود جلویش را گرفت. باید سعی کرد از اوّل شرایطی به وجود نیاید که آن هیجانات تحریک و تقویت شود؛ یعنی اگر ما بخواهیم توبه کنیم، اوّل باید تصمیم بگیریم فیلمی را که سبب هیجان است تماشا نکنیم. وقتی فیلم را تماشا کرد و هیجان پیدا شد، دیگر نمی شود جلوی آثارش را گرفت. رفیق ناشایست برای نجات از این سلسله گناهان و فسادهای اخلاقی، ابتدا باید با رفیقهای ناشایست قطع رابطه کرد. وگر نه تا رفیق بد باشد، خواه ناخواه انسان را به زشتی فرا می خواند. اینجا است که انسان احتیاج دارد با کسانی که در این زمینه ها تجربه ای دارند، مربّی هستند و مسائل روانشناسی و اخلاقی را می دانند، مشورت کند. اگر انسان بخواهد با هر کس که دلش می خواهد معاشرت کند، آرام آرام از دست می رود. اگر انسانی می خواهد توبه کند، باید با رفیقهای ناشایست رابطه اش را قطع کند. فیلمهای نامناسبی که در خانه دارد دور بریزد. باید برنامه ای عقلایی داشته باشد. باید در کنار کارهای سالمی چون درس خواندن، کار کردن، اداره رفتن و تحقیق کردن، برای اوقات فراغت خود برنامه ریزی کند. تفریح و گردش برود؛ اما با کسانی که اهل گناه نباشند و انسان را دعوت به گناه نکنند. جوانها باید وقتی به رختخواب بروند که خسته باشند و کارهایشان را انجام داده باشند، تا اینکه حتی المقدور راه شیطان را بر خودشان مسدود کنند. وگر نه، تا این راههای شیاطین از دیدنیها، شنیدنیها، شوخیها، معاشرتها، فیلمها و نوارها باز هست، محافظت از خود، کار آسانی نیست. اگر انسان بخواهد از این گناهان در امان بماند، باید راه هایش را از اوّل مسدود کند. از محیط گناه، از اشخاصی که دعوت به گناه می کنند و از چیزهایی که برای انسان هیجان ایجاد می کند، دور شود. اصلاح در پرتو انس با خدا در مقابل هم باید یک عوامل تقویتی باشد؛ یعنی با رفیقان خوب معاشرت کند، قرآن و حدیث مطالعه کند، کتاب اخلاقی بخواند، در جلسات موعظه و دعا بنشیند و ادعیه و مناجات بخواند. آن وقت می تواند تصمیمی بگیرد که خود را اصلاح کند. از جمله چیزهایی که به انسان کمک می کند برای اینکه در این راه موفق باشد، این است که با دعاها و مناجاتهایی از قبیل مناجات تائبین انس پیدا کند.

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱۱/۱٢ خرید و فروش پول، تنزیل سفته و استفاده از حیله های شرعی با تأکید بر دیدگاههای امام خمینی و شهید مطهری چکیده: اساس کار بانکداری بر تحصیل سود و ربح و تقسیم آن بر سپرده های افراد (مشتریان بانک) است. نظر به اینکه فعالیتهای بانکی در جمهوری اسلامی ایران باید بر مبنای معاملات غیرربوی باشد، این مقاله موضوع خرید و فروش پول به زیاده و بامدت را از این منظر که آیا می تواند به عنوان حیلة شرعی جایز باشد یا خیر، مورد بررسی قرار می دهد. ضمناً این مقاله با توجه به تصریح امام خمینی مبنی بر مشروع نبودن راههای فرار از ربا، نتیجه می گیرد که بعضی از فتاوای موجود در رساله ایشان نیز لازم است، اصلاح شود. کلیدواژه : پول، مال، ربای معاملی، ربای قرضی، تنزیل، سفته، حیلة شرعی، مثلی، قیمی، بیع دین. خرید و فروش پول پیش از آغاز بحث، بجاست به اختصار، از پول و اسکناس و اهمیت این دو سخن بگوییم: کلمة پول، ریشه ای یونانی دارد که از واژة لاتینی «پکوس» به معنای «گله» گرفته شده، اما در طول زمان، تمام ابزارهای عمومی سنجش کالا اعم از گونه های مختلف آن فلزی، کاغذی و غیره به «پول» نامبردار شده است [بار 1367 ج 1: 318]. تعاریف اقتصاددانان از پول بسیار متنوع است؛ شاید بتوان تعریفی ساده و در عین حال جامع از پول را چنین گفت: «پول واحد ارزش و رایجترین واسطة داد و ستد و وسیلة پرداخت است» [میرجلیلی ج 5: 796]. پول تاکنون چهار مرحله را پشت سر گذاشته است: 1 کالا به عنوان پول: مثلاً در برخی از جوامع، نمک واسطه و میانجی برای معاملات بود. 2 پول فلزی: که به صورت طلا و نقره ضرب می شد. 3 پول کاغذی: با پشتوانة طلا و نقره. 4 پول اعتباری: که پشتوانة طلا و نقره ندارد و بر سه نوع است: الف. پول حکمی: پولی است که به فرمان و حکم دولت، در پرداختها به کار گرفته می شود. این پول را دولتها و بانکهای مرکزی پخش می کنند. اسکناس و پول سکه ای متداول، از این نوع به شمار می روند. ب. پول تحریری یا بانکی: که به آن پول سپرده هم می گویند و آن را نهادهای مالی سپرده پذیر مانند بانکها توزیع می کنند. آنها حساب معاملات را به مشتریان می دهند تا سپرده گذاران، برای پرداخت بهای کالاها و خدمات، چک بنویسند [میرجلیلی ج 5: 797]. امروزه با کاربست انواع و اقسام چکها، در دادوستدها از جابه جایی اسکناس خودداری می شود. علاوه بر این نوع چک، چکهای تضمینی هم هستند که جدای از رسید بودن برای اسکناس، دادوستد می شوند و مانند پولهای حکمی هستند؛ زیرا کسی می تواند آنها را از بانک بخرد که پولی در برابر آنها در بانک داشته باشد. ج. پول الکترونیکی: مانند کارتهای اعتباری. البته این نوع، در واقع پول نیست و تسهیل در بده بستان پول است [احمدوند ش 36: 80-87]. اما فقها در تعریف مال می گویند: چیزی است که منفعت عقلایی دارد [علامه حلی 1414 ج 1: 465؛ نجفی 1981 ج 22: 343؛ انصاری بی تا:20] . پولهای جدید (اسکناس) را هم اغلب فقها به عنوان مال پذیرفته اند [معرفت ش 7؛ خوئی 1407، م 2843]. چنانکه شهید مطهری نیز ارزش آن را به خاطر دادوستد می داند [مطهری 1364: 128]. امام خمینی نیز مالیت پول جدید (اسکناس) را پذیرفته است. مبنای ایشان برای مالیت اشیاء چنین است: اعتبار مالیت در اشیاء به خاطر رغبت مردم به آنهاست. بنابراین چیزی که مورد رغبت مردم نیست یا به دلیل آنکه نفع و خاصیتی ندارد و یا به سبب آنکه فراوان و در دسترس است مالیت ندارد [1368 ج 1: 333] . طبق این مبنا ایشان در مورد اسکناس می گوید: اوراق نقدیه مثل اسکناس، دلار و دینار و امثال آنها مالیت اعتباری داشته، مانند طلا و نقره مسکوک هستند. پرداخت آنها به طلبکار پرداخت بدهی است، و اگر کسی آنها را از بین ببرد یا در دست او تلف شود، مانند بقیة اموال ضمان دارند[1363 ج 2: 613] . نیز می گوید: پولهای کاغذی، مالیت اعتباری دارند و اعتبار دولتها و قابلیت آنها برای تبدیل به سایر اجناس، موجب اعتبار آنها گشته است. این پولها حاکی از طلا و نقره (سند) نیستند، بلکه دارای مالیت مستقل هستند؛ به خلاف چک و سفته که حاکی از پولهای کاغذی بوده، مستقلاً مالیت ندارند [1363 ج 2: 613 ، 614]. اما خرید و فروش پول یا اسکناس در زمان ما از مسائل مستحدثه به شمار می رود، هرچند در منابع فقهی گذشته، به صورت بحث دربارة خرید و فروش پول طلا و نقره یعنی درهم و دینار مطرح بوده که بر آن نام «بیع صرف» می نهادند. فقهای گذشته، با شرایطی آن را جایز می دانستند؛ مثلاً لزوم قبض فی المجلس (گرفتن درهم و دینار هنگام خرید و فروش)، زیاد نبودن مقدار، ولکن از دیدگاه فقهای معاصر، احکام «صرف» بر خرید و فروش پولهای جدید (اسکناس) مترتب نیست. پیش از وارد شدن به این بحث، خوب است با ذکر تقسیم بندی اشیاء و کالاهای مورد معامله، ربا را نیز تعریف و انواع آن را به اختصار بیان کنیم. از نظر فقه، اشیاء و کالاهای مورد معامله به چهار گروه زیر تقسیم می شوند: 1- مَکیل (پیمانه ای): اجناسی که با پیمانه و ظرف مخصوص خرید و فروش می شوند؛ مانند: نفت و آب. 2- موزون (وزن کردنی): اجناسی هستند که با وزن کردن فروخته می شوند؛ مانند: حبوبات. 3- معدود (شمارشی): که به صورت عددی مبادله می گردند؛ مانند: لوازم منزل و لوازم الکتریکی. 4- مشاهده ای: که با رؤیت و مشاهده مورد معامله قرار می گیرند؛ مانند: درخت، حیوان و عتیقه جات. دربارة کالاهای مکیل و موزون، علمای شیعه اتفاق نظر دارند که نمی توان مقداری از یک نوع کالا را با مقدار کمتر یا بیشتر از آن معامله کرد (اگر چه از نظر مرغوبیت با هم متفاوت باشند)؛ چرا که «مقدار زیادی» در ثَمَن یا مُثمَن ربا و حرام است؛ مثلاً ده کیلو گندم را نمی توان با دوازده کیلوگرم (اگر چه از نوع غیرمرغوب باشد) معامله کرد، اما اگر کالا از اجناس معدود و مشاهده ای بود، اکثر قریب به اتفاق فقها، معاملة دو مقدار از آن جنس را با یکدیگر به کمتر یا بیشتر بلامانع می دانند؛ مثلاً می توان صد عدد گردو و تخم مرغ را با 120 عدد گردو و تخم مرغ معاوضه کرد و حکم ربا را ندارد. [شیخ طوسی 1404 ج 3: 50 ؛ ابن ادریس 1410 ج 2: 253]. تعریف ربا ربا در لغت به معنای «زیادی» است [ابن منظور ج 14 مدخل ربو]؛ اما در اصطلاح فقه، تعاریف مختلفی برای آن ذکر شده است. تعریفی که اکثر فقهای شیعه از آن به دست داده اند، چنین است: ربا عبارت است از دریافت زیادی در مبادلات دو کالای همجنس که موزون یا مکیل باشند و یا دریافت اضافی در قرض با شرط قبلی [موسایی 1376: 25‍]. ربا بر دو نوع است: «قرضی» و «معاملی»: ربای «قرضی» هر گونه زیادی است که در قرض شرط شود. اعم از آنکه زیادی عین و کالا باشد، مانند: ده درهم در مقابل دوازده درهم. یا عمل باشد، مانند: ده درهم در مقابل ده درهم و دوختن لباسی. یا سودبردن باشد، مانند: ده درهم در مقابل ده درهم و استفاده از چیزی که نزد قرض دهنده به رهن گذاشته شده است. اما «معاملی» عبارت است از معاملة یک شیء با همجنس خودش همراه با زیادی عینی، مانند: معاملة یک من گندم با دو من از آن یا با یک من گندم به علاوة یک درهم؛ یا همراه با زیادی حکمی؛ مانند: معاملة یک من گندم به یک من از همان گندم به نحو نسیه [امام خمینی 1363: ج 1: 493 494]. شرایط تحقق ربای معاملی سه شرط است: الف. مکیل و موزون بودن مورد معامله که نظر مشهور همین است؛ ب. اتحاد در جنس؛ ج. زیادی و تفاضل. حال آیا ربای معاملی اسکناس را هم دربرمی گیرد؟ نخست باید از ماهیت اسکناس سخن گفت. بر اساس نظر اکثر فقهای معاصر، اسکناس مالیت ذاتی دارد و معدود قلمداد می شود؛ چرا که معاصران، معیار در مکیل و موزون یا معدود بودن اشیاء را عرف و عادت هر کشوری می دانند و اسکناس در عرف فعلی مکیل و موزون محسوب نشده، اصولاً غیر از شمارش، شکل دیگری برای اندازه گیری آن تصور نمی شود. متقدمان هم معتقد بوده اند کالاهایی که در زمان پیامبر اکرم(ص) مکیل یا موزون بودن آنها ثابت شده باشد، ربوی محسوب می شوند؛ و اگر کالایی در آن زمان نبود و بعداً به وجود آمد، به عرف و عادت شهرها مراجعه می شود. بدین سان، دو راه برای جواز خرید و فروش اسکناس وجود دارد: اولاً، حرمت ربای معاملی در اجناس معدود نباشد و به مکیل و موزون منحصر باشد. ثانیاً ، خرید و فروش اسکناس، از نظر عرف مردم از معاملات به شمار رود نه قرض. دربارة مطلب اول، مشهور فقهای شیعه حرمت ربای معاملی را در کالاهای مکیل و موزون منحصر می دانند [شیخ طوسی 1404 ج 7: 107؛ علامه حلی 1415 ج 5: 38؛ ابن ادریس 1410 ج 2: 253؛ خوئی 1407، م 2083؛ امام خمینی 1363 ج 1: 493]. در این میان، تنها برخی از قدما مانند شیخ مفید [1410: 605] و بعضی از معاصران مانند شهید مطهری، ربا را شامل سایر کالاهایی می دانند که به نحوی قابلیت اندازه گیری دارند و نظریة انحصار در مکیل و موزون را نپذیرفته اند. بویژه شهید مطهری می گوید: با توجه به اینکه عمدة ربا، ربا در پول است، این طریق خرید و فروش اسکناس همة رباها را حلال می کند و محلی برای حرمت ربا باقی نمی گذارد [مطهری 1364: 209]. اما بنا بر مبنای اول و نظر مشهور فقها، اسکناس باتوجه به مکیل و موزون نبودن آن می تواند مورد مبادله به کم و زیادی قرار گیرد و مستلزم ربا نباشد. در خصوص مبنای دوم نیز برخی از فقها، خرید و فروش نسیة اسکناس را در نظر عرف همان قرض و وام دانسته اند و تلقی به بیع نکرده اند. یعنی آنکه فروش هزار تومان به هزار و صد تومان به طور نسیه، در واقع و در نظر عرف قرض است که صورت خرید و فروش یافته است؛ به عبارت دیگر، شخص هزار تومان به دیگری قرض داده تا دو ماه بعد مثلاً هزار و دویست تومان بگیرد؛ و نظر به اینکه آن را راهی برای فرار از ربا دانسته اند، رأی به عدم جواز آن داده اند [حسینی سیستانی 1418، م 2296] ولی برخی نیز به جواز خرید و فروش پول و ارز به طور نسیه و به مدت، فتوا داده اند. [صدر بی تا 175؛ خوئی 1407: 416-417؛ گلپایگانی بی تا ج 2: مسألة 37؛ حائری یزدی بی تا: 48]. در خرید و فروش اسکناس، مسألة «مثلی» و «قیمی» بودن مال یا کالا هم مطرح می شود. این موضوع هم برای «ضمان» به کار می رود که به خاطر شرایطی از جمله تورم، از ارزش پول کاسته می شود و هم به عنوان توجیهی برای زیاده گرفتن در قرض. ثمرة بحث از مثلی یا قیمی بودن پول آنجا ظاهر می شود که اگر پول را مثلی دانستیم، در صورت کاهش ارزش پول، جبران کاهش، عنوان مازاد و زیاده پیدا می کند و گرفتن آن ربا و حرام است، اما اگر پول را قیمی دانستیم، بدهکار معادل ارزش روزِ دریافت پول را مدیون است و موظف به پرداخت ارزش مالی آن خواهد بود. تعریف مثلی و قیمی «مثلی» عبارت است از: مال و کالایی که نمونه های مشابه داشته باشد. به عبارت دیگر، افراد آن دارای خصوصیات مشابهی باشند؛ مانند: یک نوع خاص از تلویزیون و یا لیوان که محصول یک کارخانه است، همه دارای یک نوع مواد ساخت، ابزار و لوازم، رنگ و دارای یک سطح از مطلوبیت می باشند. این نوع مال اگر از بین رفت، ضامن می بایست مشابه آن را به طرف بپردازد، مگر اینکه مالک حاضر باشد قیمت آن را بازپس بگیرد. «قیمی» عبارت است از آن نوع مال و کالایی که افراد آن با هم فرق می کند و طبعاً از نظر قیمت دارای قیمتهای متفاوتی می باشند. دربارة پول، شاید بتوان گفت همة فقها پول را از مثلیات دانسته اند و حتی کسانی که پول را قیمی دانسته اند [معرفت ش 7: 14] ارزش و توان خرید آن را مدّ نظر داشته اند؛ چندگانگی دیدگاهها، تنها در خصوصیات و ویژگیهایی است که در ارزش و مالیت پول دخالت دارد. برخی، فقط ارزش اسمی و عددی پول را ملاک مثلی بودن می دانند، اما دیگران ارزش پول را به توان خرید آن دانسته اند، نه ارزش اسمی آن [احمدوند ش 36: 110]. چون این مبحث، ارتباطی تنگاتنگ با بحث حیله های شرعی دارد، نظر امام خمینی و شهید مطهری را در این باره، در مبحث حیل شرعی ذکر می کنیم و نخست به مسألة تنزیل می پردازیم. تنزیل سفته سفته، رسید بدهی شخص است و مانند چک سندی است که فی نفسه مالیتی ندارد، بلکه نشانة بدهی فی الذمّه است. بنابراین، برگة سفته خرید و فروش نمی شود. بیع بر چیزی واقع می گردد که سفته حاکی از آن است. چون سفته حکایت از دِین دارد، پس در حقیقت معامله بر روی دین واقع می شود، بنابراین تنزیل سفته خرید دین است. خرید دین عبارت است از نقد کردن طلب مدت دار در معاملات تجاری. به این معنا که مبلغی پول نقد را با مبلغی بیشتر، به طور نسیه و مدت دار (مبلغ مندرج در سند) معامله کنیم؛ مثلاً گاهی خریدار توان پرداخت نقدی قیمت کالای خریداری شده را ندارد، در این صورت فروشنده در مقابل فروش نسیه ای کالا، سفته ای مدت دار از خریدار می گیرد. حال اگر فروشنده بخواهد به هر دلیلی زودتر از موعد مقرر (سررسید) به وجه نقد دست یابد، می تواند با مراجعه به بانک و کم کردن مقداری از وجه آن، سفتة مذکور را تنزیل کرده، به پول نقد تبدیل کند که متناسب با نرخ بهرة بازار و مدت زمان باقیمانده تا سررسید سفته است. در بانکداری متعارف، بانکهای تجاری نیز قبل از سررسید، اوراق تجاری مذکور را نزد بانک مرکزی تنزیل می کنند که به این عمل «تنزیل مجدد» یا «تنزیل اتکایی» می گویند. پس در حقیقت تنزیل سفته یا چک، عبارت است از خرید و فروش بدهی ای که زمان پرداخت آن نرسیده، به مبلغ کمتر از اصل، به شخص ثالث. ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل در تبیین ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل دو نظر عمده وجود دارد: 1 استقراض همراه با حواله مطابق این نظریه، تنزیل کنندة سند، مبلغ معینی را از بانک قرض کرده، سپس بانک را برای گرفتن اصل و بهره قرض به شخص دیگری (صاحب سند تجاری) حواله می دهد؛ در ضمن متعهد می شود که اگر وی از پرداخت آن خودداری کرد، بانک حق داشته باشد به تنزیل کننده مراجعه کند. برای مثال، مبلغ نهصد هزار تومان از بانک گرفته و چکی به مبلغ یک میلیون تومان را از شخص دیگری به بانک داده و بانک را در وصول اصل قرض و بهرة آن به آن شخص حواله می دهد و متعهد می شود چنانچه آن شخص در سررسید چک، مبلغ مذکور را به بانک نپردازد، بانک اصل قرض و بهره را از تنزیل کننده دریافت کند. 2 بیع دین مطابق این نظریه، تنزیل کننده دِینی را که مطابق سند تجاری از کسی طلب دارد، به کمتر از مبلغ اسمی آن به بانک می فروشد و با امضای پشت آن، متعهد می شود که اگر وی بدهی را در سررسید مقرر نپردازد، تنزیل کننده خود خواهد پرداخت. اگر تنزیل را قرض همراه با حواله بدانیم، ماهیت تنزیل، قرض ربوی خواهد بود که به اتفاق فقها حرام و ممنوع است، امّا اگر از باب فروش دین (بدهی) بدانیم که در کتابهای فقهی هم تحت عنوان «بیع دین» در کتاب «قرض» و کتاب «بیع» مطرح شده محل اختلاف است. برخی چون امام خمینی [1372 ج 2: 175-176] و آیت الله خامنه ای [1416: 85] فروش سفته و برات را به شخص ثالث به کمتر از مبلغ اسمی جایز ندانسته و برخی دیگر چون آیات عظام گلپایگانی [بی تا ج 2: 39]، اراکی [1371: 522-523]، تبریزی [508] و مکارم شیرازی [1377: م 2429]، در صورتی که سفته حاکی از دین حقیقی باشد، جایز می دانند. در اینجا نخست باید بررسی شود که آیا این معامله از نظر ماهوی، بیع است یا خیر؟ اگر بیع است، آیا معامله ای درست است یا نادرست؟ دلیل صحت یا بطلان آن چیست؟ و اگر این معامله را از راه بیع نتوانستیم تصحیح کنیم، آیا می توانیم از راه اول (حواله دانستن) آن را تصحیح کنیم؟ آیا معاملة دین, بیع است؟ بیع بودن این معامله، از جهت عین بودن مبیع اشکالی ندارد؛ چون مقصود کسانی که در تعریفِ بیع، «تملیک عین» یا «مبادلة عین» را معتبر دانسته اند، این است که مبیع باید عین باشد؛ اگر چه حین المعامله وجود خارجی نداشته و در ذمه باشد؛ بنابراین، «بیع سَلَف» را بیع دانسته اند. علت ذکر «عین» هم در تعریف بیع، خارج کردن «اجاره» از آن است که تملیک منافع به شمار می رود. با توجه به مطلب فوق، کسانی که در تعریف بیع، «عین بودن مبیع» را معتبر ندانسته اند، به طریق اولی بیع دین را در زمرة بیعها قرار می دهند. اما اشکالی که در بیع بودن امثال این معامله ذکر می شود، آن است که در بیع باید یکی از عوضین مثمن و دیگری ثمن باشد، و اگر هر دو طرف معامله، کالا یا پول بود، عنوان بیع بر آن معامله صادق نیست. شیخ انصاری در تنبیه سوم از تنبیهات «معاطات» که دربارة تمییز بایع و مشتری است در این باره می نویسد: «اگر یکی از عوضین از چیزهایی باشد که آن را به طور معمول ثمن قرار می دهند (مثل درهم و دینار و فلوس سکه دار)، در این فرض، دهندة درهم و دینار و فلوس، در معامله مشتری است، ولی اگر هیچ یک از عوضین از این قبیل نباشد باید دید کدام یک از آنها به قصد جایگزینی ثمن داده شده است. حال، اگر در هیچ یک از عوضین چنین قصدی نشود، یا در هر دو چنین قصدی بشود و پیشتر هم گفتگویی درباره بایع و مشتری نشده باشد در این معامله چند احتمال است: 1. هر یک از دو نفر، به اعتباری بایع و فروشنده باشد، هر چند احکام خاصة آن دو، از آنها انصراف دارد. 2. کسی که اول مال را می دهد، بایع و کسی که می گیرد مشتری است. 3. این معامله مصالحه (صلح) است. 4. این معامله و معاوضه مستقل بوده، داخل در عناوین متعارف معاملات نیست. «در میان این احتمالات، احتمال دوم خالی از قوت نیست» [انصاری بی تا: 88]. مشهور فقها هم آن را بیع دانسته اند و گفته اند که ذمة اشخاص نیز دارای واقعیتی مانند خارج است و به همین دلیل است که معاملات کلی فی الذمه (یعنی فروش مبیع با تعیین خصوصیات بدون وجود آن عند المعامله) و معاملات نسیه بلااشکال است. حال بحث در این است که آیا می توان بدهی را به مبلغی کمتر یا بیشتر از اصل آن فروخت؟ دربارة این مسأله، اغلب فقهای متقدم و معاصر با شرایطی آن را صحیح می دانند، برخی نیز مانند شیخ طوسی [بی تا: 310-311] و شهید اول [1414 ج 3: 313] پرداخت مبلغی را بیشتر از آنچه مشتری به فروشنده داده، لازم نمی دانند. ابن ادریس هم به طور کلی آن را جایز ندانسته است [1410ج 2: 313]. مستند اینان دو روایت است که هر دو در وسائل [حر عاملی 1983 ج 13 باب 15] از ابواب دین آمده است، اما فقهای بعدی همچون شهید ثانی، محقق کرکی و صاحب جواهر، این دو را صحیح نمی دانند. با همة این احوال، کسانی که چنین معامله ای را جایز دانسته اند،گفته اند که باید شرایط بیع صرف و سلامت از ربا در آن مراعات شود. حیلة شرعی و کلاه شرعی در طول تاریخ و در میان ملتهای مختلف، همیشه افرادی بوده اند که چون قانون با وضعیت دلخواه آنها تطبیق نداشته است، برای کسب منفعت و دفع ضرر، صورت مسأله را طوری تغییر می داده اند که مسأله شکل قانونی به خود بگیرد و بدین وسیله، آنها به اهداف خلاف قانون خود برسند. گاهی نیز برای اثبات حق یا رفع ستم، افراد ناچار بوده اند صورت مسأله را به گونه ای تغییر دهند که به قانون بی اعتنایی نکرده باشند. شاید بتوان گفت حیلة شرعی تغییر حکمی است که برای امر معینی وضع شده است و به کار بردن آن در حالتی دیگر، برای اثبات حق، یا رسیدن به هدف و نیازهای فردی و اجتماعی، اشکال ندارد؛ البته به گونه ای که در مصالح شرعی خلل ایجاد نکند؛ مانند: رفتن به سفر در زمان اختلاف رؤیت هلال در اول یا آخر ماه رمضان، مُحرِم شدن از جدّه با نذر برای حجاجی که امکان رفتن به میقات را ندارند؛ و یا در قانون، تسهیلاتی برای خدمت سربازی متأهلان منظور شده است و فرد زودتر ازدواج می کند تا از تسهیلات نیز استفاده کند. اما کلاه شرعی، تبدیل یک حکم شرعی به حکمی دیگر، با عملی ظاهراً درست و در واقع نادرست است؛ مانند: فروش یک قوطی کبریت به ده میلیون تومان جهت تصحیح سود پول؛ و یا حیله هایی که تجار برای فرار از مالیات در تنظیم دفاتر انجام می دهند که کلاه گذاردن بر سر قانونگذار است. معنای لغوی حیله: راغب اصفهانی اصل معنی «حول» را دگرگون شدن یک چیز و بریدن آن از غیر می داند و می گوید: حیله چیزی است که انسان به وسیلة آن، به گونه ای نامعلوم، به حالتی معین راه جوید [راغب اصفهانی 1992: 266]. در المصباح المنیر آمده است: حیله، مهارت و چیره دستی در تدبیر و سامان دادن کارهاست و آن عبارت است از: چاره اندیشی در کار و به خدمت گرفتن اندیشه، به گونه ای که به مقصود راه برد [فیّومی بی تا: 157]. و در التعریفات حیله چنین تعریف شده است: حیله، نامی است برای حیله ورزیدن و چاره جستن؛ و آن عبارت است از: آنچه انسان را از چیزی که خوش ندارد و نمی پسندد، به چیزی که دوست دارد برمی گرداند. «حواله» هم از همین ریشه است به معنای انتقال، و در شرع عبارت است از: نقل دادن بدهی و برگرداندن آن از عهدة حواله دهنده به عهدة حواله گیرنده [جرجانی 1306: 42]. در تعریفهای ذکر شده، به هر دو معنای حیله (چاره اندیشی و کلاه شرعی) اشاره شده است. معنای اصطلاحی حیله: در اصطلاح فقها، حیله های ربا به راههای چاره ای گفته می شود که شخص برای فرار از حرمت ربا می کوشد از طریق بعضی از معاملات و عقود که ظاهری شرعی دارند، به هدف اصلی خود که همانا دریافت «زیادی» است، دست یابد؛ بی آنکه در ظاهر مخالفت شرع کند و مستحق عقوبات دنیوی و اخروی رباخواری باشد. مقصود از «حیله»های شرعی که در کتابهای فقهی و حدیث به کار می رود، بیشتر حیله هایی مدّ نظر است که به وسیلة آنها حکم الزامی تکلیف (وجوب یا حرمت) تغییر می یابد. و در این معنا و در مذمت آن، روایاتی نیز وارد شده است؛ مانند این روایت که سنن ابن ماجه نقل می کند که پیامبر(ص) فرمود: «لاتَرْتَکِبُوا مَا ارْتَکَبَتِ الْیَهُودُ فَتَسْتَحِلُّوا مَحارِمَ بِأدْنَی الْحِیَلِ»: آنچه را یهود انجام دادند انجام ندهید که حرامهای خداوند را به کمترین حیله، حلال شمارید [ابن ماجه 1418 کتاب الزهد باب 39]. با اندک تأملی در علل شرایع و احکام، روشن می شود که خداوند متعال شریعت را برای ساماندهی و مصلحت دنیا و آخرت بندگان تشریع فرموده است و عبث و بیهودگی در کتاب تشریع و تکوین راه ندارد. همان طور که در علم اصول، در مباحث «قطع و ظن»، «اَمارات» و «مستقلات عقلیه» بحث می شود، احکام تابع مصالح و مفاسد هستند. یعنی در آنچه حلال است مصلحتی بوده و آنچه حرام شده، مفسده ای داشته است. حال اگر با به کار بردن کلاه شرعی، حرامی حلال یا حلالی حرام شود، این کار قطعاً خلاف رضای حق تعالی است. بدین سان اگر گرفتن سود پول در بازار اسلامی (آن هم بالاتر از نرخ جوامع غیر اسلامی) با ضمیمه کردن یک قوطی کبریت یا یک دستمال، رایج و متداول باشد، یک فرد غیر مسلمان و در عین حال آشنا به مسائل اقتصادی، چه قضاوتی نسبت به دین و احکام شریعت خواهد داشت؟ راههای رهایی از ربا و نقد آنها از منظر امام و شهید مطهری برای فرار از ربا راههای گوناگونی را ذکر کرده اند. این راهها به دو دسته تقسیم می شوند: آنچه برای فرار از ربای معاملاتی به کار می رود و آنچه برای رهایی از ربای قرضی به کار می رود. حیله های ربای معاملاتی 1- انجام دو معاملة مستقل: درمورد دو جنس مشابه که در وزن یا قیمت تفاضلی داشته باشد، دو معاملة مستقل انجام می شود؛ مثلاً سه کیلو گندم مرغوب از نظر قیمت با پنج کیلو گندم متوسط برابر است. در اینجا نخست سه کیلو فروخته می شود. سپس پنج کیلو خریده می شود. 2- هبه و بخشش: مثلاً ده کیلو برنج مرغوب را به شخص بدون هیچ شرطی می بخشد و سپس پانزده کیلو برنج متوسط را آن شخص بدون هیچ شرطی به نفر اول می بخشد. 3- قرض: مثلاً ده کیلو برنج مرغوب به طرف مقابل قرض داده می شود؛ او نیز پانزده کیلو برنج متوسط را قرض می دهد. سپس هر یک طلبی را که از قرض دهنده دارد، می بخشد. حیله های ربای قرضی 1- ضمّ ضمیمة غیر جنس: این حیله شاید مشهورترین حیله ها باشد و آن این است که وامی را به صورت قرض الحسنه به شخص می دهند، اما در کنارش شیء بی ارزشی را مثلاً کبریت یا حبة قند به قیمت گزاف می فروشند. در اینجا یک معاملة صوری انجام شده و از ربای قرضی فرار کرده اند. 2- بیع شرط: مثلاً شخص متقاضی وام، بخشی از منزل یا ماشین خود یا آنچه در ملکیت اوست به وام دهنده می فروشد، ولی شرط می کند که اگر تا یک سال پول را برگرداند، معامله فسخ می شود. خریدار یا وام دهنده نیز ملک خریداری شده را به صاحب قبلی آن ،یعنی فروشنده، به مبلغ مشخصی اجاره می دهد و ماهانه اجارة آن را می گیرد و در پایان سال هم مالک قبلی، پول خریدار را می دهد و معامله را فسخ می کند. 3- اضطرار: یعنی اضطرار ایجاب کرده که این نوع بیع ربوی پذیرفته شود و در حالت عادی نمی توان این عمل را انجام داد. سید محمد کاظم یزدی از دروس شهید اول، جواز این مورد را نقل کرده است [بی تا ج 2: 4]. بنابراین گرفتن وام با بهره از اشخاص یا بانک در حال ناچاری، بنا به رأی ایشان اشکال ندارد. روایات تجویزکنندة ربای بیع با ضمیمه، مربوط به این حالت است. 4- حرمت اصالتاً ربای قرضی است نه معاملی: یعنی آنچه حرام قطعی است ربای قرضی است و حرمت ربا در نسیه است؛ همان طور که روایات اهل سنت میگوید: «لا رِبا إلّا فِی النَّسیئَةِ» یا «لا رِبا إلّا فِی الدَّیْنِ». اما حرمت ربای معاملی، اصالتاً نیست بلکه به قول شهید مطهری، حرمت حریمی است؛ یعنی به خاطر آنکه انسان در حرمت ربای قرض و نسیه نیفتد، ربای معاملی حرام شده است. [مطهری 1364: 77]. 5- بیع عینه: یعنی آنکه شخص کالایی را از شخص دیگر به صورت نسیه بخرد. سپس همان کالا را با قیمت کمتر، به صورت نقد به آن شخص بفروشد. اگر معاملة دوم در معاملة اول شرط نشده باشد، یا از اول بر این کار توافق نکرده باشند، این نوع بیع جایز است؛ اما اگر طرفین از ابتدا معاملة دوم را در اول شرط کنند، چنین معامله ای صحیح نیست؛ زیرا قصد دو طرف از اول، به دست آوردن ربا بوده است و قصد جدّی برای معامله نداشته اند. 6- فروش چک: مثلاً یک چک صد هزار تومانی را که مورد نیاز وام گیرنده است، به یکصد و بیست هزار تومان یک ساله بفروشند. پول در مقابل پول، بدون هیچ اضافه ای خواهد بود و لاشة چک از سوی وام دهنده، بیست هزار تومان فروخته می شود. 7- بهره در مقابل لوازم جنبی وام: برخی از صندوقهای قرض الحسنه، هنگامی که وامی می پردازند، تمام سود مورد نظر را به عنوان قیمت دفترچة اقساط از وام گیرنده دریافت می کنند. 8- دریافت کارمزد: برخی از رباخواران با تغییر نام سود به کارمزد، از ربا فرار می کنند و می پندارند از حرام خلاصی می یابند. اینان به شخص نیازمند وام در ظاهر قرض الحسنه می دهند اما در پایان، مبلغی به عنوان کارمزد به عنوان زحمات و خدماتی که برای پرداخت وام متحمل شده اند دریافت می کنند. شهید مطهری قول مشهور فقهای امامیه را دربارة موارد ربای مُعاملی در مکیل و موزون مورد مناقشه قرار داده است. وی می گوید: در ربای معاملی میان فقها اختلاف است. بعضی گفته اند بلی، در مطلق اشیاء حرام است؛ بعضی هم محدودش کرده اند. معروف در میان شیعه آن است که در مورد مکیل و موزون حرام است؛ یعنی در مورد اجناسی که با کیل و وزن فروخته می شوند، ربای معاملی جاری است و در غیر اینها ربای معاملی جاری نیست. البته شک نیست که در بعضی چیزها اساساً ربای معاملی معنی ندارد؛ مثل اسب، چون ارزش اسب کمیت آن نیست و ربا به کمّیت برمی گردد. بسا هست که ارزش یک اسب معادل است با ده اسب. در مورد چیزهایی که ارزش آنها تابع کمیت آنها نیست، معنی ندارد که ربای معاملی حرام باشد. و بلکه حتی گاهی نتیجة معکوس می دهد؛ مثلاً اگر بگوییم یک اسب را با دو اسب معامله کردن ربا است، ممکن است همان یک اسب به تنهایی بیش از دو اسب دیگر ارزش داشته باشد و در حقیقت رباخوار آن است که یک اسب گرفته نه آنکه دو اسب گرفته است. بنابراین آنطور که بعضی اهل تسنن گفته اند که در مطلق اشیاء ربای معاملی هست، حرف درستی نیست، ولی ما در اثر مطالعه ای که آن وقت کردیم، به این نتیجه رسیدیم که: مکیل و موزون هم خصوصیت ندارد. مقدّر خصوصیت دارد؛ یعنی قابل تقدیر و مقصود همان کمیّت است. در واقع آنچه در فقه شیعه و فقه اهل تسنن در این باره آمده، همه، تفاسیری است بر یک سلسله روایاتی که از پیغمبر اکرم (ص) رسیده است. اگر انسان ابتدا به آن سلسله روایات که از پیامبر اکرم(ص) در مورد ربای معاملی رسیده، توجه کند، بعد روایات شیعه را ببیند که در مقام توضیح آنهاست، مطلب کاملاً روشن می شود. علت اشتباه هم به عقیدة من این بوده که به روایات نبوی که در کتب اهل سنت است توجه نشده؛ در نتیجه به این مطلب رسیده اند که فقط مکیل و موزون خصوصیت دارد و مثلاً در معدودْ ربای معاملی جاری نیست. فقهایی که گفته اند فقط در مکیل و موزون ربا هست، مثلاً اگر صد من گندم را بفروشیم به صد و بیست من، رباست ولی در معدودات ربا نیست، گفتارشان قهراً این شبهه را به وجود می آورد که اگر هزار تومان اسکناس به هزار و صد تومان اسکناس فروخته شود، ربا نیست؛ چون اسکناس مکیل و موزون نیست و معدود است. قهراً این سئوال پیش می آید که حکمت و فلسفة حرمت ربا هر چه باشد، چه فرقی است میان مکیل و موزون و میان معدود؟ البته معدودهایی که ملاک ارزش آنها کمیت نیست ،مثل اسب، همین طور است، ولی میان معدودهایی که ارزش آنها به کمیت است، و نیز میان مکیل و موزون در این جهت فرقی نیست. نتیجه این شده که گفته اند اجناسی که مورد معامله واقع می شوند دو قسم است: یا مکیل و موزونند و یا چنین نیست؛ و ربای معاملی تنها در مکیل و موزون جایز نیست، وگرنه در غیر مکیل و موزون جایز است. اسکناس خودش مالیت دارد پس خودش می تواند طرف معامله واقع شود. از طرفی هم که اسکناس معدود است و در معدود ربا نیست. نتیجه ای که می گیرند این است که پس خرید و فروش اسکناس بلامانع است [1364: 78-79]. ایشان در جای دیگر در مورد دیدگاه اهل سنت دربارة کالاهایی که ربا بدانها تعلق می گیرد، می گوید: این مسأله در بین اهل سنّت به نحو دیگر مطرح است و مورد اختلاف است. بعضی ربا را منحصراً در شش چیز حرام دانسته اند (طلا، نقره، گندم، جو، خرما و نمک)[2]. بعضی دیگر در ارزاق حرام دانسته اند و بعضی مانند ابوحنیفه در خصوص مکیل و موزون و غیره[3]. و منشأ این است که در روایات نبوی، ضابطة کلی ذکر نشده، بلکه اعطای حکم به مثال شده است [1364: 204]. ایشان آنگاه به بررسی روایات مربوط به ربا می پردازد و می گوید: باید اخبار را در این مسأله استقصا نمود و ملاحظه کرد که آیا استثنای موجود به لفظ «لا رِبا فِی الْمَعْدُود» است یا آنچه هست به صورت «لا رِبا إلا فی ما یُکالُ أوْ یُوزَنُ»[4] است؟ در عبارت دوم می توان چنین بحث کرد که امور بر دو دسته اند: یک دسته چیزهایی که مثلی نیست؛ مانند خانه. این امور نه مکیل است نه موزون و نه معدود و اصولاً جز به مشاهده معامله نمی شوند؛ و دستة دیگر امور مثلی است. حال اولاً، باید توجه کنیم که قرض، فقط در امور مثلی معقول است... زیرا حاجت بشر در قرض، در جاهایی است که ردّ مثل مراد است و حقیقت قرض در امور قیمی اعتبار ندارد. ثانیا،ً چون تحریم ربای معاملی به خاطر حفظ حریم ربای قرضی است، لذا همان طور که در باب قرض، چیزهای قیمی ، مثل خانه، قرض داده نمی شود و قهراً ربا در آن فرض ندارد، در باب معاملات هم تحریم ربا اختصاص پیدا می کند به امور مثلی. و خلاصه آنکه جملة «لا رِبا إلا فی ما یُکالُ أوْ یُوزَنُ»، برای استثنای چیزهایی است که به هیچ نحو قابل توزین و کیل کردن نمی باشد و به مشاهده معامله می شود؛ نظیر خانه، و شامل معدود نمی شود؛ زیرا که معدود قابل کیل و توزین می باشد... در روایات برای «ما لا یُکالُ أوْ یُوزَنُ»، مثالهایی زده شده است از قبیل ثَوْب] =پیراهن[ ، بَعیر ]=شتر[، عبد، بیضه]=تخم مرغ[. در مورد ثوب و بعیر و عبد معلوم است که از قبیل مشاهَد است. در مورد بیضه اگر چه معدود است، ولی مانند معدودهای فابریکی نیست و مشاهده هم در تشخیص آن دخالت دارد؛ زیرا تخم مرغ را مثلاً به ریز و درشت توصیف می کنند، ولی هر کدام از ریز و درشت نیز اقسامی دارد که فقط با مشاهده تعیین می شود، و این برخلاف معدودهای فابریکی است که با توصیف قابل تعیین است و مشاهده در آنها لازم نیست. خلاصه آنکه از امثله ای که در روایات آمده است، نمی توان فهمید که در مطلقِ معدودْ ربا نیست [1364: 205، 207]. امام خمینی نیز در کتاب البیع، راههای فرار از ربا را غیر مشروع دانسته، می فرماید: اگر گفته شود ستاندن زیاده به عنوان ربا ظلم است و آنگاه گفته شود زیاده را به کمک حیله و با تغییر دادن عنوان بگیر، عُرف، تنافی و تناقض گویی را در این سخن خواهد دید؛ نظیر آنکه کسی بگوید: شرب خمر حرام است و رسول خدا(ص) شارب خمر را لعن کرده و آنگاه بگوید این شراب را در کپسول بریزید و در حالی که همان نتایج بر آن مترتب است آن را به جای آشامیدن، بخورید. این یک تناقضگویی و تنافی آوری در حکم شمرده خواهد شد؛ چه، صحیح نیست گفته شود شرب حرام است، اما اَکْل حرام نیست؛ و آنچه آن را علت حکم می گویید، حکمت حکم است. همچنین درست نیست گفته شود: فروش قرآن به کافر حرام است و علت نیز آن است که قرآن در سلطة کافر قرار نگیرد؛ و آنگاه گفته شود هبه کردن قرآن اشکالی ندارد. آیا صحیح است گفته شود بیع حرام است و هبه بیع نیست؛ علت هم علت حقیقی نیست، بلکه حکمت حکم است؟ مسألة مورد بحث ما نیز از این قبیل است؛ خداوند تعالی ربا را ظلم نامیده و اخبار نیز از این سخن می گویند که علت تحریم نیز فلان و فلان است. سپس اخباری چند در این باره رسیده که خوردن این ربا یا زیادتی به کمک حیله اشکال ندارد، در حالی که مفاسد عیناً و بدون هیچ تفاوتی بر این نوع از خوردن نیز مترتب می شود. آیا چنین چیزی ناهمگونی در جَعْل، و تناقض در قانون، بلکه در متن و گفتار نیست؟ و آیا می توان پذیرفت با وجود مفاسدی که بر چنین کاری مترتب می شود، ائمه(ع) این کار را به کمک حیله انجام می داده اند؟[1368 ج 2: 415]. اگر این دو ویژگی نظام قانونی اسلام یعنی هدفمند و هدفداری و نیز عدم تناقض داخلی را لحاظ کنیم به پدیداری به نام «روح قانون» یا «فلسفة فقه و تشریع» توجه خواهیم یافت. آیا هر قانونی می تواند یا باید روحی داشته باشد و این روح بر همه بخشها و اجزای آن سایه گسترد؟ آیا قانون می تواند در درون خود بندها یا بخشهایی داشته باشد که با این «روح» ناهمگونی و ناسازگاری کند یا آن را به کلی نقض کند؟ اگر در قانون بخشی یا ماده ای وجود داشته باشد که هدف آن قانون را نقض می کند، تکلیف آن بخش یا ماده چیست ؟ آیا می توان با توسل به اطلاق یا عموم ظاهر، دلیلی منطقی یا با بهره جستن از سکوت شرع در یک مسأله، کاری کرد که با روح شریعت ناسازگار باشد ؟ اگر بپذیریم که فلسفة تشریع عقد بیع و مقررات ناظر بر آن، رواج داد و ستد درست در میان مردم است، آیا می توان شمول قوانین شرعی بیع بر ماده یا تبصره ای را پذیرفت که این هدف را نقض می کند؟ اگر بپذیریم که فلسفة تحریم ربا نفی زمینه های حرامخواری و راندن مردم به سوی بازار صحیح و کار و کسب درست است، آیا می توان شمول قوانین ناظر بر منع ربا یا قوانین عقود بیع و اجاره و همانند آن را بر تبصره هایی پذیرفت که این فلسفه را نقض می کند؟ اگر بپذیریم که هدف از تشریع مقررات زکات برخوردار شدن تهیدستان از حقوقی است که در دارایی ثروتمندان دارند، آیا می توان وجود بندها و تبصره هایی را در این مقررات پذیرفت که اگر بنا باشد همه از آنها استفاده و به دیگر تعبیر سوء استفاده کنند، نه زکاتی بر جای می ماند و نه زکات دهی؟ آیا آنچه در برخی از متون شرعی به نام «حیله» آمده و امروزه نیز در میان مردم رواج دارد، از این نوع بندها و تبصره هاست یا آنکه در میان این حیله ها برخی از این نوعند و برخی از نوع دیگر؟ اگر این اخیر را به عنوان پاسخ بپذیریم آیا میان این دو نوع تفاوتی هست؟ و این تفاوت در چیست؟ و چگونه می توان حیلة سازگار با فلسفة فقه را از حیلة ناسازگار باز شناخت؟ آن روایات (روایات حاکی از حیله و جواز آن) و آنچه لازمة مفادش به دست آوردن ربا و انجام حیله در رباخواری است، از آن دسته روایاتی است که معصوم درباره اش فرمود : «ما خالَفَ قَوْلَ رَبِّنا لَمْ نَقُلْهُ» یا «فَهُوَ زُخْرُفٌ» یا «فَهُوَ باطِلٌ» (آنچه با سخن پروردگارمان مخالفت داشته باشد ما آن را نگفته ایم یا آن بیهوده است یا آن باطل است) [امام خمینی 1368 ج 2: 416]. امام خمینی در بخش دیگری از کتاب البیع [1368 ج 2: 415، 417] می گوید: مسأله ای است که به رغم بیرون بودنش از محل بحث، به واسطة اهمیتی که دارد و همچنین بدان سبب که حقیقت امر در آن روشن نشده است، باید بدان پرداخت. و می افزاید: چگونه می توان آن سان که اخبار صحیح فراوانی در این باره آمده و بسیاری از فقیهان نیز بجز شماری اندک بر آن فتوا داده اند، ربا را با حیله های شرعی حلال کرد؟! با آنکه ربا حرام است و چنان سختگیری و مخالفتی با آن در قرآن کریم و همچنین سنت رسیده است که کمتر دربارة معصیتی از دیگر معصیتها روی می دهد؛ نیز در آن مفاسد اقتصادی، اجتماعی و سیاسی است که علمای اقتصاد بدان پرداخته اند؟ این مطلب, خود یک مشکل و بلکه عقده ای در قلب بسیاری از اندیشه وران شده و موجب خرده گیری غیرمسلمانان به این حکم گردیده است, که باید از آن گره گشایی کرد. برای حل این مشکل, در چنین مسأله ای که ناگواری تجویز آن و مصالح بازداشتن آن را خردْ خود درمی یابد, نباید سخن از تعبّد گفت که از راه درست بسی دور است. آنگاه امام به تقسیم ربا می پردازد و آنچه را اسلام ربا خوانده و حرام کرده است، در دو دستة ربای معاوضی و ربای قرض قرار می دهد و پس از آن، ربای معاوضی را نیز به دو گونة دیگر تقسیم می کند و بدین سان، سه قسم ربا جدای از هم معرفی می شود: 1- ربای معاوضی جاری در نقود و در مکیل و موزون در حالی که میان دو مثل تفاوت قیمت وجود دارد؛ همانند برنج مرغوب و برنج نامرغوب، لیرة انگلیس با لیرة عثمانی، دینار عراقی با دینار کویتی، گندم با جو، ماست با کره یا روغن حیوانی که شارع، آنها را به مثلین ملحق دانسته است. شارع در این نوع، تنها معاملة مثل به مثل را جایز دانسته است؛ البته این در کنار اختلاف قیمتی است که ممکن است میان دو مثل وجود داشته باشد. 2- ربای معاوضی در نقود و مکیل و موزون در حالی که میان دو مثل تفاوت قیمتی وجود ندارد؛ همانند: دو دینار عراق، یا دو کیلو گندم از یک نوع. در این نوع نیز شارع به جواز معاملة مثل به مثل و حرمت تفاضل و تفاوت حکم کرده و البته از آن سو، هیچ تفاوتی در قیمت نیز وجود ندارد تا حیله ای را بطلبد. 3- ربای قرضی که شارع آن را به سختی محکوم کرده و گرفتن مقدار زاید بر اصل قرض را ظلم خوانده است. آنگاه امام به علت تحریم ربا در شرع اشاره می کند تا مقدمه ای باشد برای تبیین بی اثر بودن حیله در گریز از ربا. امام پس از آوردن آیة «وَ إنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُؤوسُ أمْوالِکُمْ لاتَظْلِمُونَ وَ لاتُظْلَمُونَ» می گوید: روشن است که همین ظلم و فساد بودن ربا ایجاب کرده است که خداوند به تحریم آن حکم کند؛ بنابراین، به دلالت ظاهر آیه، تحریم معلول ظلم، و ظلم علت یا حکمت تحریم است. در روایت محمد بن سنان نیز آمده است که امام رضا(ع) در پاسخ سؤالهای وی نوشت: علت تحریم ربا، نهی ای است که خداوند از آن کرده، و همچنین تباهی اموالی است که در آن وجود دارد؛ چه وقتی انسان یک درهم را به دو درهم بخرد، ثمن درهم تنها یک درهم است و آن درهم دیگر باطل است ... علت تحریم ربا در نسیه نیز از بین رفتن نیکوکاری، نابودی اموال، رغبت مردم به سود، وانهادن قرض از سوی مردم است، در حالی که وام از راهکارهای پسندیده است. همچنین در ربا تباهی, ستم و نابودی داراییهاست [حر عاملی 1983 ج 12: 425]. همچنین، در صحیحة هشام بن حکم است که دربارة علت تحریم ربا از امام صادق(ع) پرسید و امام(ع) فرمود : اگر ربا حلال بود، مردم داد و ستد و کارهایی را که بدان نیاز دارند وا می نهادند. پس خداوند ربا را حرام کرد تا مردم را از حرام بگریزاند و به سوی حلال و به تجارت و داد و ستد براند [حر عاملی 1983 ج 12: 424]. از دیدگاه امام خمینی، همة حیله های نقل شده در روایات، به نوع نخست از سه نوع ذکرشده مربوط است؛ از این رو می گوید: در میان اقسامی که ذکر کردیم، برخی اقسام به حسب عرف و نزد عقلا مصداق ربا نیستند؛ همانند نوع نخست از دو نوع ربای معاوضی [یعنی جایی که میان دو مثل تفاوت قیمت وجود دارد]؛ چه، اگر قیمت یک من برنج مرغوب برابر با دو من برنج نامرغوب باشد، مبادلة این یک من با آن دو من ربا شمرده نخواهد شد؛ زیرا در اینجا نه نفعی در میان است و نه زیادتی بجز زیادت در حجم، در حالی که زیادت حجمی در باب تجارت، میزان نفع و فزونی نیست. همین گونه است که اگر لیرة انگلیسی را با لیرة عثمانی مبادله کنند و یکی از دیگری بیشتر باشد، به گونه ای که در قیمت بازار با یکدیگر برابر شوند و هیچ افزونی و ربایی در کار نباشد. در هر دو مثلی که بدین ترتیب با هم مبادله شوند، همین حکم وجود دارد؛ بر این پایه اگر فرض شود که قیمت درهم کویت دو برابر درهم عراق است و فردی یک درهم کویت را به دو درهم عراق خریده است، نه زیادتی در کار خواهد بود، نه سودی و نه ربایی. سزاوارتر به این حکم آن جایی است که به مثلیات ملحق دانسته شده است؛ همانند مبادلة جو با گندم یا مبادلة فرآورده های ثانوی یک محصول با خود آن محصول، یا با فرآورده های ثانوی دیگری از همان محصول. بر این پایه، اگر یک من روغن حیوانی با چند من شیر یا پنیر مبادله شود، به حسب نظر عرف و به حسب واقع مصداق ربا نخواهد بود؛ چونان که مبادله با فزونی یکی بر دیگری در این نوع از مبادله ها، نه دربردارندة فساد است، نه در بردارندة ستم، و نه موجب رویگردان شدن مردم از تجارت و داد و ستد. و این حقیقت بخوبی روشن است. اما در ربای قرض و مثلاً مبادله نسیة یک من محصول با دو من دیگر، با فرض تساوی صفات، همان فساد و ستم و تزلزل بازار وجود دارد که پیشتر اشاره شد و عالمان اقتصاد بدان پرداخته اند [1368 ج 2: 407-408]. امام پس از توجه دادن به این معیار عرفی و توجه به قیمت واقعی دو طرف مبادله، به احکام هر یک از سه نوع یا سه قسم پیش گفته می پردازد و با این مبنا که در نوع نخست افزایش حجمی ظاهری هیچ ربطی به ربا ندارد، همة ادلة تجویز حیله را ناظر به این نوع می داند؛ گویا ادلة حیله خواسته است کاری کند که مبادلة همان گونه که به واقع ربا نیست، در ظاهر هم از صورت مثل به مثل خارج نشده باشد تا به صورت ظاهر مبادله ای ربوی شود. امام می گوید: جواز حیله در قسم نخست اساساً نه اشکالی دارد، نه دشواری و نه گره و پیچیدگی؛ زیرا مثلیات همانند هر کالای دیگر دارای قیمت هستند که گاه بالا می رود و گاه پایین می آید، و خریدن یک من گندم خوب به دو من گندم بد یا چند من جو، همانند خریدن دیگر کالاها به قیمت بازاری آنهاست. خریدن یک درهم یا دینار هم که دارای قیمتی بازاری معادل با دو درهم یا دینار از صنف دیگری است، نه اشکالی دارد و نه پیچیدگی ... بنابراین حیله در این قسم جایز است. به هر روی، امام پس از منصرف دانستن حیله های شرعی به همین نوع نخست که نه فقط مبادله با تفاوت مقدار یک کار جایز، بلکه یک ضرورت می نماید، به دو قسم دیگر می پردازد و می گوید: اما در دو قسم دیگر یعنی ربای قرض و همچنین ربای معامله ای که در آن به واقع ربا و زیادت هست هیچ حیله ای نرسیده است مگر در پاره ای از اخبار که یا در متن و سند آنها می توان مناقشه کرد و یا به گونه ای قابل جمع و سازگاری با دیگر ادله ای هستند که از آنها چنین تجویزی لازم نمی آید. بلکه اگر چنین فرض شود که اخباری صحیح و دالّ بر حیله در این دو نوع رسیده است، می بایست آن اخبار را تأویل کرد یا تفسیر آنها را به صاحبانشان [یعنی معصوم] وانهاد؛ چه، حیله موضوع را از ذیل عنوان ظلم و فساد و تعطیل تجارات و دیگر عنوانهایی که در کتاب و سنت ذکر شده است، خارج نمی کند. بر این پایه، اگر فرض شود قرض دادن به مدت یک سال با سود بیست درصد ظلم است، در صورتی هم که شخص به حیله توسل جوید و صد دینار را به صد و بیست دینار نسیة یک ساله بفروشد، این نیز بی هیچ اشکال و تردیدی ظلم خواهد بود. یا اگر مبادلة مقداری جو با دو برابر آن برای یک سال بعد در فرض تساوی آنها در جنس و در اوصاف ظلم و فساد باشد، معقول نیست این کار با ضمیمه کردن یک دستمال به مقدار کمتر از ذیل این عنوانها خارج شود؛ آن سان که معقول نیست ظلم و فساد تجویز شود. می توانید بگویید اگر نصی بر جواز حیله رسیده بود، نقض کنندة کتاب و سنت مستفیض است و نه از قبیل تقیید یا تخصیص. نکتة دیگر آنکه اگر حیله به این آسانی تصحیح کنندة رباخواری بود، چرا رسول خدا(ص) که پیامبر رحمت بود امت را بدان توجه نداد تا در آن حرامی نیفتد که اعلام جنگ با خدا و رسول اوست و هر درهم از آن، سنگینتر از هفتاد زنا با مَحارم است؟ در روایتی است که رسول خدا(ص) به کارگزار خود در مکه نوشت که اگر رباخواران دست از این کار برندارند، با آنان بجنگد. بنابراین اگر بهره بردن از ربا به آسانی و با ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر یا تغییری در لفظ ممکن بود، وی نیازی به تحمل رنج جنگ و کشتن مردمان نمی یافت، بلکه کافی بود برای حفظ جان مسلمانان، شیوة حیله را به رباخواران تعلیم