احوال شخصیه:
1. تعریف احوال شخصیه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصیه)1 تعریف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشیده اند با ذكر مصادیق و نمونه هایى, آن را تعریف نمایند. تعریفى كه از احوال شخصیه ارائه داده اند عبارت است از این كه: احوال شخصیه یا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصیاتى است كه وضع و هویت شخصى و حقوقى و تكالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین مى كند.3 این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیارى از كشورها مى باشد و دیوان عالى كشور مصر این گونه تعریف نموده است: (احوال شخصیه مجموعه اى از صفات طبیعى یا خانوادگى است كه موجب تمییز شخصى از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر مى دهد. مثل این كه شخص مرد است یا زن, مجرد است یا متأهل یا مطلق, یا مثل این كه ولد مشروع است یا نامشروع, اهلیت دارد یا به دلیل صغر, جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است).4
همچنین گفته اند كه احوال شخصیه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها یك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نماید.5 بعضى نیز گفته اند كه احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعى یا خانوادگى است كه از ممیّزات انسان از غیرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هویت آورده مى شود.6
     پس از تعبیرات مختلفى كه از احوال شخصیه شد باز مى گردیم به نظر اول كه احوال شخصیه تعریف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصادیق آن را برمى شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف ها امرى غیر لازم است. اما این نكته مسلم است كه ویژگیهاى احوال شخصیه یكى این است كه قابل تقویم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعیت شغلى و موقعیت اجتماعى فرد ندارد.7 از دیدگاه تحلیل حقوقى, اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به كار رفته است: یكى به معناى اعم و دیگرى به معناى اخص از وضعیت و اهلیت یعنى فقط وضعیت و شامل اهلیت نمى گردد.8 اینك هر یك از این دو اصطلاح كه از عناصر تشكیل دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح مى دهیم:
1ـ1 وضعیت (Etat): عبارت است از كیفیتى كه اشخاص از نظر قوانین جارى یك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت دیگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعیت منشأ حقوق و تكالیف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكلیف, حق مانند این كه قانون مقرر مى كند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تكالیفى همانند این كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق مى كرد یعنى حقوق و تكالیف او متفاوت بود;
ب. وضعیت سیاسى شخص, یعنى از نظر این كه شهروند رومى از نژاد و لاتینى و یا از رعایاى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتیازهاى بیشترى برخوردار بود;
ج. وضعیت خانوادگى شخص: یعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب این كه پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر این سه وضعیت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نیز مورد بحث بود یعنى وضع حقوق آن ها برحسب این كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11 این نكته قابل توجه است كه در اسلام نیز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى دیگر از آن بحث نمى شود, زیرا امروزه چه در دنیاى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى نیز در فقه مد نظر بوده است, زیرا وضعیت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به این كه در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غیر حربى مى گویند كه احكام عقد الذمه و استیمان راجع به این كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى در حقوق نیز از اهمیت ویژه اى برخوردار است, زیرا وضعیت اتباع یك كشور با اتباع بیگانه یكسان نیست و اتباع خارجى از برخى حقوق سیاسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصى و وضعیت سیاسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گیرد كه هر دو از حیطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعیت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنى نیز مى باشد و كلمه وضعیت در حقوق مدنى بیشتر به این معنا به كار مى رود14 پس وضعیت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ویژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتیازهاى مالى شخص خارج از وضعیت است.
1ـ2. اهلیت (capacity): به فارسى سزاوارى و شایستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونى براى دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.15
بنابراین اهلیت به دو قسم است: یكى اهلیتِ استحقاق كه به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته اند و دیگرى اهلیت استیفا كه به آن اهلیت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهلیتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهلیت تمتع كه التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زیرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16
اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقیقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهلیت آن را ندارد. البته هركس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا كند چه این كه در مرحله دوم اهلیت دیگرى لازم است كه به آن اهلیتِ استیفا گویند.17 به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهلیت هستند محجورین تشكیل مى دهد. از طرف دیگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسیده اند و رشد آن ها محرز است اصل این است كه واجد اهلیت استیفا باشند كه قانون مدنى نیز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغیرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یكى حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مریضى كه به بیش از ثلث مالش نمى تواند وصیت كند نسبت به حق ورثه و دیگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفیه.18 منظور شیخ از این كه به خاطر حق خود محجور است این مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفیه جنبه حمایتى دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجراى حقوق ضایع نسازند. بنابراین كسانى كه اهلیت استیفا ندارند همانند صغار, مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمایند.
اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است كه واجد اهلیت استحقاق است. ماده 956ق.م در این باره مقرر داشته است: اهلیت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. این مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این باره مى فرماید:
(الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19
خلاصه آن كه اهلیّت استحقاق با اهلیّت تصرف ملازمه قانونى ندارد یك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكیت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد.
بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیك وجود دارد, ولى این به آن معنا نیست كه آن دو هیچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر مى گذارد و اهلیت تا حدى تابع وضعیت است, زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است, از طرف دیگر گاهى اهلیت در وضعیت تأثیر مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصیه توجهى به اهلیت نمى شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.
نكته آخر این كه هیچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و یا حق اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبیر برخى از نویسندگان كه مى گویند: رمزى است كه خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نیز آن را تشبیه به سایه نموده اند كه مثل سایه هر كجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب مى نماید23 بنابراین كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذیر است. به خاطر وجود حكمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود, دایره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئى مى شود.
2. مصادیق احوال شخصیه: مهم ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهیزیه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهلیت, ولایت قیمومت, ارث, وصیت, تصفیه تركه و حجر,…24
از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.
حقوق دانان در مورد این كه تمامى موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند, تشكیك كرده اند و عده اى در مورد مهریه, ارث, وصیت, اهلیت, هبه و وقف تردید كرده اند.25 بعضى از ایشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصیه مى دانند و این گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسیسى است كه به اعتبار خویشاوندى بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسى است كه به اعتبار شخصیت وصى برقرار شده است. پس جنبه غیر مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصیت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به این كه شخصیت طرفى كه به او هبه و وصیت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصیه مى داند.27
مخالفین این نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عینى قرار دارد پس هر چیزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.28 آنان براى تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین كه به اعتبار طبیعت مال وضع شده اند از مصادیق احوال عینى مى باشد.29
     معمولاً موضوعاتى مورد تردید قرار مى گیرد كه از یك طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالى پیدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصیه هست یا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه كشورها یكسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است: 1. تحدید دایره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصیت, هبه و وقف كه جنبه دینى دارند یا مرتبط با امور دینى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصیه رسیدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهلیت, ولایت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصایا و مواریث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالى نزدیك است.32
و با عنایت به بحث هایى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتى كه به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصى له و موهوب له داده شده است این باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصیت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.33
3. تاریخچه احوال شخصیه: احوال شخصیه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراین تاریخ آن, با تاریخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در این جا مطرح مى شود این است كه احوال شخصیه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسیم احوال شخصى و عینى را براى اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند كه اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون 12و13 میلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگیر بود و قانون هاى محلى دیگر نیز وجود داشت. براى این كه این دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) نامیدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسیم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسیم نمود: یكى روابط اشخاص, اهلیت و جنسیت شان و دیگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عینى) نامیدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان كدسیوبل (مجموعه قوانین مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعیه فى الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولین بارى كه این اصطلاح در فقه شیعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تألیف كتاب (الاحوال شخصیّة فى فقه اهل بیت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش كدنویسى قانون بهره گرفته شده است. این اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پایان مى پذیرد.
البته آنچه گفتیم به این معنا نیست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلكه مهم ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن, وصایت, ارث, قیمومت, حجر و… در میان فقهاى مسلمان سابقه دیرینه دارد.
و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دلیل این كه فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند این است كه احوال شخصیه و ماهیتش, آن چنانكه باید, براى ایشان ناشناخته بوده است.37 این مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقیق خواهیم كرد.
4. جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق: احوال شخصیه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترین بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعیت اجتماعى او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است, مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عینى یا قواعد معاملات است. قوانین مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از این تقسیم بندى تبعیت كرده اند; مثلا قانون مدنى ایران از یك مقدمه و سه كتاب تشكیل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما این تقسیم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهى با تقسیم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد, زیرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر این است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسیم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظیم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات یا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى دیگر تنظیم مى كند همانند این عنوان ها نكاح, طلاق, بیع, جنایات, وصایا و….
برخى دیگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسیم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى دیگر راجع به دنیاى اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گویند و یا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهاى شیعه تقسیمى است كه علامه در شرایع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسیم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ایقاعات 4.احكام.
فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان كرده اند40 و نیز شهید اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرماید: وجه حصر این است: مقصد حكم شرعى یا آخرت است یا دنیا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست, اگر نیازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) مى شود عقود. اگر فقط از یك طرف لفظ كافى باشد مى شود ایقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهید اول ایراد گرفته اند كه این تشقیق خالى از مسامحه نیست, زیرا در احكام اسلامى حكمى یافت نمى شود كه دنیوى یا اخروى محض یا فردى یا اجتماعى صرف و جسمى و یا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر یك از احكام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نكته است كه قوانین بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نیل به سعادت حقیقى و كمال نهایى نمى داند.42
در پاسخ به ایراد مذكور مى توان گفت كه تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شكلى و صورى احكام است نه تقسیمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسیمات شكلى چون تقسیم هدف دستیابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گیرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پیوستگى دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادیِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرحهاى دیگرى نیز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائینى, صاحب مفتاح الكرامه, فیض كاشانى و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.43 در هیچ یك از این طرحها احوال شخصیه عنوان مستقلى ندارد. اما در جدیدترین تقسیم هاى ابواب فقهى به این مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهید صدر احكام را این گونه تقسیم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غیر خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.
این تقسیم بندى به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در این طرح, كم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است, اما این طرح میان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
1. تقسیم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنایت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جدید توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعى و سیاسى حاكم بر این كشورها بود. پس از این كه ممالك اسلامى به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسیدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصیه شد و در كنار آن دادگاه دیگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحیت محاكم شرع كم مى شد. این كار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام مى دادند تا جایى كه این محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع این تغییرات, كتابهایى كه در این زمینه نوشته مى شد از این روند پیروى نموده اند. كتاب هایى كه اوایل, در زمینه احوال شخصیّه نوشته مى شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصیه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمایند. البته این روند در میان فقهاى اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است, اما در میان فقهاى اهل بیت(ع) به تازگى كتابهایى تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نكاح و طلاق تألیف شده است.48
3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر مى خواهند در ورطه تقلید بى هدف گرفتار نیایند اول باید تكلیف شان را با طرح تقسیم بندى حقوق به احوال شخصى و عینى معلوم كنند پس از آن اگر تقسیم مذكور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.
4. این تقسیم ویژگیهایى دارد كه به آنها اشاره مى شود: یكى از مزایاى تقسیم بندى مذكور این است كه با فضیلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زیرا این تقسیم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزیت دوم تقسیم مذكور عینى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسیمات ملموس تر, عینى تر و جزئى تر براى دستیابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهى است كه تمام ابواب فقه در این تقسیم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در این قالب ریخت.
نكته قابل ذكر دیگر این است كه بسیارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غیر مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصیت كه از یك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت دیگر كه شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهمیت ویژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه باید به وجه غالبى آن تكیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.
5. تبویب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقیفى نیست بلكه دهها طرح براى تبویب احكام فقهى توسط فقهاى شیعه و سنى ارائه شده است كه هر یك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعیت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جدیدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفیت و قابلیت كم نظیر فقه شیعه این توانایى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه این دادوستد علمى, قانون مدنى ایران است كه اصول و قواعد و احكام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایى ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این كه از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقى نیز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.

قانون حاكم بر احوال شخصیه:
پس از مطالبى كه در تعریف, تاریخچه و جایگاه فقهى و حقوقى احوال شخصیه آوردیم, اینك یكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را مى كاویم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دینى در فقه به وجود آید.
تعارض هم زمانى به وجود مى آید كه پاى یك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبى یا دینى) در فقه در میان آید. البته در نظام هاى دینى تفكیك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهى) یا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنین حكومت هایى (عامل خارجى) و اقلیت دینى با هم نسبت بیشترى پیدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایى در ایران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را باید اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ یا تقسیم میراث ایرانى اهل سنت بر چه مبنایى انجام مى شود براساس قانون مدنى ایران یا فقه اهل سنت؟ و…
ما این بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:
1 .احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بین الملل خصوصى به تقسیم جغرافیایى اشخاص مى پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث مى كند و این سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصیه بیگانگان مقیم در كشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحیت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصیف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به این كه چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاكم است, كشورها بیشتر از دو نظر پیروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصایص سیاسى كه بین اشخاص و حوزه معینى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت این نیست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادى اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غیر از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عملیات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى باید اقامتگاه داشته باشد 2. هیچ شخصى نباید بیش از یك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه یك امر دائمى نیست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بیشتر كشورها از جمله فرانسه, انگلیس و سویس, اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته اند, قانون مدنى نیز آن را پذیرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذیرفته اند و قانون مدنى افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده52 در مورد این كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاكم باشد یا قانون ملى, كشورها رویه واحدى اتخاذ نكرده اند. سیستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفكر كه بیشتر هماهنگى اجتماعى و سیاسى افراد یك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد یك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعایت شود, پیروان عادات و مذاهب مختلف به یكدیگر نزدیك تر شده و هماهنگى اجتماعى بیشترى پیدا نمایند.53
ساوینى (savigny) كه بنیان گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى اندیشد او مى گوید: تابعیت رابطه اى سیاسى, حقوقى و معنوى بین فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور دیگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمى گزیند هرچه این اقامت طولانى تر مى شود معمولا پیوندهاى سه گانه مذكور بین فرد و دولت ضعیف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.
در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجى نمى توان واقعیتها را نادیده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا كرده است.54
1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان كدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح كردند. این راه حل را بسیارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهاى سیاسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتیازى كه قانون ملى دارد این است كه اولاً با هدف قوانین شخصى همخوانى دارد, زیرا این قوانین اصولاً براى حمایت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمى كند و در نتیجه, از این طریق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانین شخصى است روى نمى دهد.55 ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاكت بین المللى)56 كه مبتنى بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است, سازگار مى باشد.57
نكته آخر این كه قانون مدنى ایران, از قاعده دولت متبوع پیروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت این مطلب را بیان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گویند: اگر كشورى احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند این امر نشانه عقب ماندگى است.59
2. احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه: این مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است, چرا كه بیگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهیم جدیدى چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهاى جغرافیایى) و… مى باشد.
بیگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسیم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهایى است كه به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند كسانى كه به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب مى شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است كه اسلام آیا تابعیت هاى سیاسى و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انكار جامعه معاصر مى پذیرد یا خیر این پدیده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسمیت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخى فقهاى روشن بین همچون امام خمینى(ره) بر این باورند تا زمانى كه شرایط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهیا نشده است, واقعیت هاى موجود را باید پذیرفت,60 این تابعیت ها را به عنوان تابعیت ثانوى بپذیریم. تذكر این نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نیست كه حتماً بیگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنیم و تابعیت ثانوى را پذیرفته شده تلقى كنیم, زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه هاى قرآن كریم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمین اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمین اسلامى پناهنده مى شوند از بسیارى حقوق از جمله استقلال قضایى و آزادى پیروى آن ها از دین شان به ایشان اعطا شده است.61 تسامح بر بیگانگان مقیم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسیم شد و براى هر قسمت, یك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شریعت خود آن ها حل و فصل نماید. در دعاوى بین یك قبطى و یك عرب دو قاضى از هر دو طرف یكى قبطى و دیگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاریخى و توصیه هاى كلى كه در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است كه پس از بیان فتوایش مى گفت: (این نظر ماست كه كسى را به پذیرش آن مجبور نمى سازیم به كسى نمى گوییم كارى واجب است و حال آن كه از پذیرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بیاورد.64
اما در مذهب شیعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ویژگى بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعى رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقى و سیاسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ویژگى: یكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهاى شیعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زیرا با ملاحظه سیر تاریخى این موضوع درمى یابیم كه فقهاى اهل سنت به دلیل این كه باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پیشین رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نیازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنایت به این كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن مى گویند.65 به تعبیر بعضى از استادان, عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند این دو قاعده, روایاتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نیز اجماع فقهاى امامیه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف این است كه اگر ادعاى قطع به صدور این كلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویى نكرده است.67 اما در مفاد این قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصیل آن را باید در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتى كه مشعر بر علیت حكم است تقریباً در پایان اكثر روایت ها وجود دارد و بنابراین از آنها الغاى خصوصیت فهمیده مى شود. تعبیراتى از قبیل: (خذوا منهم كما یأخذون منكم فى سنتهم وقضایاهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما یأخذون منكم فیه)69 یا (تجوز على اهل كل ذوى دین ما یستحلون)70 یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنایت به این تعبیرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصیت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ایقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت دیگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگیر است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى دیگر, مقیدات و شرایطى در این روایات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روایات جایى است كه فقه اهل سنت حاكم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما این كه صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقیه حمل فرموده اند.73
همچنین موارد روایت در جایى است كه یك طرف قضیه سنى باشد و طرف دیگر شیعه, شخصِ شیعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غیر موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زیان دیده هر دو شیعى نباشند یا فقه شیعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم تر این كه آیا مى توان از این قاعده این مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده كلى از قاعده الزام, نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است. براى یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یكى از محققان معاصر بهره مى بریم:
حق این است كه روایات و تحقیقات نشان مى دهد كه در این جا دو قاعده وجود دارد: یكى قاعده (الزام) و دیگرى قاعده (التزام) كه خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیارى شده است; از جمله این كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است یا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف یكى امامى و دیگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زیان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زیان و سود به موجب حكم غیر الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقیه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
 
پایان بخش اول
منبع: بنیاد اندیشه اسلامی به نقل از :  www.uranoos.com

 

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: