در کتاب «الکواکب الدّریه» تألیف آیتی که خود وی مینویسد چندین بار عباس افندی (عبد البها) دست در آن برد و آن را اصلاح کرد و بعد چاپ شد و یکی از بهترین تاریخ بهائی است در صفحه ۱۲۷ تحت عنوان «قضیه بدشت» مینویسد: «در سال ۱۲۶۴ کبار اصحاب باب یک مصاحبه مهمی و یک اجتماع و کنکاش فوق العاده ای در دشت «بدشت» کرده اند که موضوع عمده آن دو چیز بود:
یکی چگونگی نجات و خلاصی نقطه اولی (میرزا علی محمد باب که در قلعه ماکو زندانی بود) و دیگر در تکالیف دینیه و اینکه آیا فروعات اسلامیه تغییر خواهد کرد یا نه!!» تا آنجا که میگوید: اکثر تکالیف مبهم و امور درهم بود، بعضی امر جدید را امری مستقیم، و شرعی مستقل میشناختند و بعضی دیگر آن را تابع شرع اسلام در جزئی و کلی میدانستند و حتی تغییر در مسائل فروعیه را نیز جایز نمیشمردند و بسیاری از مسائل واقع میشد که تباین و تخالف کلی در انظار پیدا میشد و غالبا قرة العین را حکم کرده جوابی کتبی یا شفاهی از او گرفته قانع میشدند ..» تا آنجا که میگوید:
«سپس در موضوع احکام فروعیه سخن رفت بعضی را عقیده این بود که هر ظهور لاحق اعظم از سابق است و هر خلفی اکبر از سلف و بر این قیاس نقطه اولی (یعنی سید باب که آن موقع در زندان بود) اعظم است از انبیاء سلف و مختار است در تغییر احکام فروعیه. بعضی دیگر معتقد شدند که در شریعت اسلامیه تصرف جایز نیست و حضرت باب مروج و مصلح آن خواهد بود، و قرة العین از قسم اول بوده اصرار داشت که باید بعموم اخطار شود و همه بفهمند که قائم دارای شارعیت است، و حتی شروع شود به بعضی تصرفات و تغییرات از قبیل افطار صوم رمضان و امثالها» تا آنجا که صریحا میگوید طی یک زد و بندی بالاخره قرة العین پرده را بالا زد و تغییر اسلام و ظهور دین جدید را اعلام کرد، ولی همهمه و دمدمه فرو ننشست و حتی بعضی از آن سرزمین رخت بر بستند و چنان رفتند که دیگر بر نگشتند».
در دشت پر نزهت و خوش آب و هوای بدشت که با بیان قرة العین را چون شمع انجمن در میان گرفته بودند و مانند گوی غلطان از این دست بآن دست میدادند، و از مشاهده آن دلبر هر جایی هوش از سر و دل از دست همه رفته بود، بدون حضور خود امام زمان که بیچاره در زندان و از همه جا بی خبر بود، با اصرار و ابرام و هوا و هوس قرّة العین طنّاز و سکوت احباب در برابر آن شیرین زبان، احکام اسلام را تغییر داده، آزادی مطلق و دین جدید بابی (و قهرا بعد از آن بهائی) بوسیله خواسته و رأی صریح شخص «قرّة العین» تغییر کرد. «۱» سپس بکامرانی و خوش گذرانی پرداختند. دیگر نه منعی و نه مانعی در کار نیست. از نظر دین جدید چه مانعی دارد یک زن متعلق به چند مرد باشد؟! مگر چیزی از او کم می شود، اگر دین اسلام حرام میداند دین جدید بابی و بهائی که مانعی نمی بیند؟! خوش مزه اینجاست که در همان کتاب در پایان این قضیه صریحا مینویسد:
«آنها که طاقت نیاورده و رفته بودند، سبب فساد شدند و جمعی از مسلمین بر حضرات (یعنی قرّة العین و هوا خواهانش) تاخته ایشان را مضروب و اموالشان را منهوب کرده «آنها را از آن حدود متواری کردند!! این بود تاریخچه دین جدید بابی و بهائی که میگوید: دین قائم موعود شیعه است! و میخواهد اسلام دین منطق و عقل و ریشه دار جهانی را که دنیای متمدّن در برابر احکام متین و خرد پسندش سر فرود آورده، ملغی و با این سوابق درخشان! و احکام و آیات مشعشع! که نمونه آنها گذشت جهان را بصلاح و رستگاری و عدالت، و حکومت جهانی سوق دهد!
ذات نایافته از هستی بخش
کی تواند که شود هستی بخش
آنچه موجب پیدایش بهائیگری و بقاء و تقویت آنها شده است
علل پیدایش و پیشرفت این حزب سیاسی که رنگ دین و مذهب بخود گرفته اموری است که از جمله این چند چیز است:
۱ عدم توجه علمای شیعه بفتنه باب و بهاء و سهل گرفتن کار آنها بدلیل «الباطِلُ یَمُوت بِتَرک ذِکرِه»!
۲ نداشتن یک سیستم تبلیغی صحیح که بتواند در لباسهای مختلف و در همه جا و میان هر طبقه ای راه یافته، و گمراهان بهائی را راهنمائی کرده، جلو تبلیغات یا در حقیقت دروغهای مبلغین بهائی را گرفته مشت خالی آنها را باز کند.
۳ وضع آشفته روحانیت که هیچ گونه نظمی و تشکیلاتی ندارد، و کنترلی برای اخلاق و رفتار و درس و برنامه و حتی حفظ لباس افرادش در کار نیست. بطوری که هر بیسر و پائی یا شیادی بآسانی میتواند باین لباس درآید، و هر گونه لطمه ای را بحیثیّت دین و مذهب بزند! و راه برای پیشرفت بهائیت و هر مسلک باطل و اقلیت منحطّ دیگری باز کند.
۴ پنهان بودن اعضاء حزب بهائی که در همه جا راه دارند بدون اینکه شناخته شوند، و بآسانی و بدون احساس خطر با لطائف الحیل و طرق مختلف مردم ساده یا بی خبر را بدام انداخته گیج و گمراه میکنند.
۵ فعالیت و پشت کار اعضاء این حزب که شب و روز، زن و مرد، برای نابودی ایران و ایرانی سعی در تفرقه و اختلاف و غارت سرمایه ملی و معنوی ما و آبادی وطن خود (اسرائیل) که مدفن بهاء و محل بیت العدل آنهاست دارند.
۶ تقویت و حمایت بیگانگان از آنها و هر اقلیت دیگری که در ایران پیدا شده اند. چنان که از نوشته «کینیاز دالگورکی» منشی سفارت روس و نوشته «کنت گوبینو» سفیر فرانسه در زمان ناصر الدین شاه و نوشته های «ادوارد برون» انگلیسی مخصوصا در کتابهای «مقدّمه نقطة الکاف» و «یک سال در میان ایرانیان» که بقول آقای ابراهیم صفائی باید آن را «یک سال در میان بهائیان» نامید، اینان و سایر مأمورین دول خارجه در داخل و خارج همیشه سراغ فرقه بابی و ازلی و بهائی رفته، و از آنها حمایت نموده و تمجید و تعریف کرده، و در راه حفظ مرده بهائیت تشجیع نموده و جسورتر کرده اند. دول آنها نیز بهائیان را برای جاسوسی و ایجاد تفرقه و اختلاف در بین مسلمین نگاهداری و حمایت نموده از هر گونه تقویت مضایقه ندارند.
ناصر آسیابانی
(۱) جالب اینجاست که نویسنده کتاب« الکواکب الدرّیه» مرحوم عبد الحسین آیتی که بیست سال بعنوان بزرگترین مبلغ اهل بهاء در شرق و غرب تبلیغ میکرد، و عباس افندی لقب آواره کوی دوست باو داده بود، از حزب بهائی برگشت و با نوشتن کشف الحیل آبروی اهل بها را بباد داد.
…
 

پاسخ :
هر چند سؤال داراى ابهام بوده و مشخص نيست كه منظور از تحول ادارى، صرفا ايجاد تغيير در تشكيلات ادارى آن زمان است نظير برنامه اى كه «تحول دولتى» در سال هاى اخير در وزارتخانه ها و مؤسسات دولتى در حال اجرا بوده و منظور از آن آماده سازى نظام ادارى براى تحول و ايجاد بستر مناسب در راستاى تحقق برنامه هاى تحول ادارى و بالاخره انجام اصلاحات ضرورى به منظور پيراستن نظام ادارى از عوامل بازدارنده مى باشد. يا اينكه مراد تغيير و دگرگونى در شيوه هاى اداره جامعه در عرصه هاى مختلف آن است.
اما با اين همه از آنجا كه رشته تحصيل شما مديريت دولتى است به صورت مفصل مطالبى در هر دو حوزه آورده مى شود:
الف- معرفى كتاب «نظام ادارى از ديد امام على»
كتاب «الادارة و النظام الادارى عند الامام على (ع) عبدالله امينى» با عنوان: اداره و ساختار ادارى از ديد امام على عليه السلام در 1419 ق./ 1998 م. توسط مركز پژوهشهاى اسلامى غدير، در بيروت به چاپ رسيده است. اين اثر در پاسخ به يكى ديگر از نيازمنديهاى حياتى امت اسلامى براى دستيابى به پيشرفت و ترقى است، زيرا نقش ساختار ادارى در پيشرفت ملتها از جمله ژاپن و رشد تمدن آن، مورد اذعان همگان است همچنان كه عقب ماندگى از اين نظام، سبب به وجود آمدن ملتهاى جهان سوم و نابرخوردار و محروم شده است. نهج البلاغه از آن رو كه دربردارنده مجموعه خطبه ها و نامه هايى است كه امام على به كارگزاران خويش نگاشته، به اثرى غنى در باره انديشه ها و شيوه ها و قوانين ادارى تبديل شده، به رغم جمله هاى گاه كوتاه، از محتواى ارزنده اى برخوردار است. براى عرصه اين رهنمودها، از نهج البلاغه و نيز سيره رفتارى آن حضرت استفاده شد. جنبه قانونى و فنى و شرعى اين راهكارهاى حياتى و ضرورى بيان شده است پيشتر امثال «ماوردى» و «فراء» و «ابن طقطقى» در كتاب خويش «الفخرى فى الآداب السلطانية و الدول الاسلاميه» انديشه هاى ادارى و سياسى نهج البلاغه را ستوده، گفته اند: مردم به اين كتاب، پيوسته مراجعه كرده اند، زيرا اثرى است كه از آن حكمت و موعظه و توحيد و شجاعت و زهد و بلندهمتى، آموخته مى شود.] 1 [و «حمدى امين عبدالهادى» نويسنده كتاب «الادارة العامة فى الدول العربيه» مى گويد: امام على، با فصاحت و بلاغت، جديدترين شيوه هاى ادارى و حكومتى را در اختيار كارگزاران قرار مى داد و از آن جمله، رهنمودهاى ارزنده اى است كه در عهدنامه مالك اشتر و ديگر سخنان و نوشتارهاى حكمت آميز نهج البلاغه آمده است.] 2 [در عمل، امام كمتر از 5 سال 35 تا 40 هجرى حكومت كرده و در بدترين اوضاع سياسى كه همراه با جنگها و تنشهاى بسيارى بود نظام ادارى متينى را پايه گذارى كرد. ويژگيهاى اين نظام كه گواه مدعاى نگارنده است، در فصل سوم كتاب آمده است.
شيوه پژوهش در كتاب
نگارنده مى گويد: قصد ندارم نهج البلاغه را به عنوان كتابى ادارى معرفى كنم، همچنان كه ديگر منابع اسلامى، مانند قرآن و احاديث را نمى توان گفت فقط در اقتصاد يا اداره و يا جامعه شناسى و يا سياست است، چرا كه معتقديم تمامى آموزه هاى دينى براى زندگى شايسته و بايسته اى است، كه در حد نياز و ضرورت، دربردارنده برخى دانشها است. ضمن اينكه براى استنتاج و به دست آوردن علوم و معارف، مى بايست با ذهنى فارغ و بى هيچ گونه پيش ذهنى، به سراغ اين منابع رفت، مبادا افكار و نظريات خود را بر آن تحميل كنيم.
در اين اثر كوشش شده است ساختار ادارى مطرح شده در نهج البلاغه و سيره عملى امام، پس از برداشت، با نظريات معاصر شرقى و غربى و انديشه هاى قديم مطابقت داده شود و بى هيچ تأثيرگيرى و انفعال، رأى صواب به دست آيد.
اين كتاب داراى چهار فصل است. در فصل اول، معناى اداره و واژههاى به كار گرفته شده توسط حضرت امير عليه السلام در اين باره و نيز ويژگيهاى اداره از ديد امام بررسى شده است. مبحث اول اين فصل، دربردارنده مطالب ذيل است:
مفهوم اداره نزد مسلمانان كه «ابى يعلى فرّاء» و «ابن خلدون» و «فارابى» و «ماوردى» از آن تعبير به «تدبير» در مقابل «حكم» به معناى سياست كرده اند و «ابن سينا» كتاب خود را در اين باره، با عنوان «تدابير المنازل او السياسات الأهليه» نگاشته، كه به معرفى قواعد ادارى
از اداره خانواده تا اداره مملكت مى پردازد.
مفهوم اداره در كلمات امير مؤمنان (ع) واژه هايى همچون: تدبير، امره، قدرت، سيد و سيادت، سياست و راعى توسط نصوص اسلامى به كار گرفته شده است:
تدبير: لا فقر مع حسن التدبير] 3 [سبب التدمير سوء التدبير] 4 [حسن التدبير و تجنب التبذير من حسن السياسه‏] 5 [قوام العشير حسن التقدير و ملاكه حسن التدبير.] 6 [
امره: الكريم يعفو مع القدرة و يعدل فى الإمرة] 7 [جمال السياسة العدل فى الإمرة و العفو مع القدرة] 8 [العدل نظام الإمرة.] 9 [قدرت: حسن السيرة جمال القدرة] 10 [عند كمال القدرة تظهر فضيلة العفو.] 11 [سيادت و سيد: السيد من تحمّل المؤنة و جاد بالمعؤنة] 12 [السيد لا يصانع و لا يخادع و لا تغرّه المطامع‏] 13 [لا سيادة لمن لا سخاء له.] 14 [سياست: كه به معناى حقن دماء و حفظ اموال و منع شرور و قمع دعّار و مفسدان و منع از نظام منجر به فتنه و اضطراب است‏] 15 [، در فرمايش امام، به معنى اداره مردم، و در روايات چنين آمده است: فضيلة الرئاسة حسن السياسة] 16 [ملاك السياسة العدل‏] 17 [من حسنت سياسته دامت رئاسته‏] 18 [من ساس نفسه ادرك السياسة] 19 [الإحتمال زين السياسة.] 20 [راعى: كه به معناى رعايت و حفاظت است و ر كه نفس خويش يا ديگرى را راه برد، به او «راعى» گويند.] 21 [حضرت امير عليه السلام از اين واژه بسيار استفاده كرده است: فاستجيبوا الداعى و اتبعوا الراعى‏] 22 [من حق الراعى ان يختار لرعيته ما يختاره لنفسه‏] 23 [العادل راعٍ ينتظر أحد الجزائين.] 24 [
ويژگيهاى اداره از نظر امام على عليه السلام
اين مبحث، بخش دوم فصل اول است. نگارنده معتقد است: ويژگى انديشه ادارى امام على عليه السلام، قواعد منطقى آن است و در نظر حضرت، مؤسسه ادارى، جامعه كوچكى است كه دربردارنده تمامى مقوّمات اجتماعى است و «اداره» دستگاه منظمى است بدون آشوب و بهم ريختگى كه داراى اهداف عالى حياتى است سازمانى انسانى گروهى و هدفدار.
نويسنده در ادامه به توضيح ويژگيهاى برشمرده مى پردازد:
ويژگى سازمانى چگونه سازماندهى و سامان بخشى شود؟ سازمان را چه استوار مى كند؟ چگونه سامان دهى و نظم پاشيده مى شود؟
ويژگى انسانى انسان متشكل از عقل و هواى نفس است. عقل و هوى، به نظر امام چيست و منبع فضائل و رذائل كجاست؟ و تقوا چيست و متقيان كيانند و نشانه هاى آنان چيست؟
ويژگى گروهى ضرورت وجود اجتماع، چگونگى شكل گيرى گروه، دسته بندى گروه ها، گروه گرايى، دستيابى به اجتماع شايسته و صالح. ويژگى هدفمند بودن آيا آفرينش، بيهوده است؟ آيا خلقت بشر بى هدف است؟ هدف از آفرينش آدمى چيست؟ دنيا وسيله است، نه هدف بهشت از آن كيست؟ مؤمن چه كسى است؟ عقل و حلم و علم به چه معنا است و بهره هاى آن چيست؟
فصل دوم، با عنوان: مدير و صفات و وظايف او، و در سه بخش: صفات مدير، وظايف وى و پيروى و حرف شنوى است.
بخش اول: صفات مدير از ديد افلاطون، ارسطو، فارابى، صاحب نظران غربى و حضرت امير (ع)، با بهره گيرى از منابعى، همچون: الجمهورية، السياسة، آراء اهل المدينة الفاضله، ادارة الناس فنٌّ، غرر الحكم و دررالكلم، الحسبة، السياسة الشرعية فى اصلاح الراعى و الرعية، مقدمة فى الإدارة المحلية، نظام الحكم و الإدارة فى الإسلام، مبادئ الإدارة العامة و قضاياها فى النظرية و التطبيق، ادارة الأفراد و العلاقات الإنسانية، قوانين الوزارة و سياسة الملك و منابع فارسى: سازمان و مديريت، اصول مديريت علمى، مديريت جديد و مديريت و رهبرى آموزشى. نگارنده معتقد است، از جمله صفات شايسته مدير از نظر امام على ويژگيهاى ذيل است:
1. وقار: جمال الرجال الوقار] 25 [
2. نرمخويى و سعه صدر: آلة الرئاسة سعة الصدر] 26 [من لان عوده كثفت أغصانه‏] 27 [
3. خويشتن دارى و مدارا: الحلم و الأناة توأمان ينتجها علوّ الهمة] 28 [رأس الحكمة مداراة الناس‏] 29 [
4. گذشت: اولى الناس بالعفو أقدرهم على العقوبة] 30 [
5. همه جانبه نگرى در صدور حكم: من الخرق المعاجلة قبل الإمكان و الأناة بعد الفرصة] 31 [
6. سخت كوشى: من بذل جهد طاقته، بلغ كنه إرادته‏] 32 [فهم لا يرضون من اعمالهم القليل و لا يستكثرون الكثير] 33 [قدر الرجل على قدر همته‏] 34 [7. وقت شناسى: اخرم الناس رأياً من أنجز وعده و لم يؤخّر عمل يومه لغده‏] 35 [
8. زيركى و آينده نگرى: يومه خيراً من أمسه‏] 36 [
9. جلب رضايت مردم، با تشويق و احسان: زين الرئاسة الإفضال‏] 37 [و عدل و انصاف: و أشعر قلبك الرحمة للرعية و المحبة لهم و اللطف بهم، و لا تكونن سبعاً ضارياً تغتنم أكلهم، فانهم صنفان: إمّا اخٌ لك فى الدين أو نظيرٌ لك فى الخلق فاعطهم من
عفوك و صفحك مثل الذى تحبُّ و ترضى ان يعطيك الله من عفوه و صفحه‏] 38 [.
در نظر امام على، اين صفات، از جمله ويژگيهاى هر مدير است. امام مى فرمايد: «الولايات مضامير الرجال» اداره و تدبير، مجالى براى پديدار شدن شايستگى ها و توان آدمى است، همچنان كه سواران لايق در ميدان مسابقه شناخته مى شوند.
بخش دوم: وظايف مدير براى مدير، وظايفى چند، از جمله: برنامه ريزى، سازماندهى، جهت دهى و نظارت و گاه، شناسايى نيرو و ابزار و هماهنگى برمى شمردند همچنان كه تصميم گيرى از ديگر امور مهم هر مدير است. امير مؤمنان وظايف رييس و مرئوس را برمى شمرد و وظايف ذيل را لازم و مفيد مى داند:
انديشه و مشورت، به منظور برنامه ريزى و نتيجه گيرى مراقبت و نظارت و سازماندهى.
در شرح محورهاى فوق، نگارنده به بيان مطلب ذيل از ديد امام پرداخته است: اهميت انديشه، فوايد آن، شيوه انديشه، تقويت آن، موانع تفكر و انديشه، خط قرمز در برنامه ريزى و انديشه و رابطه برنامه ريزى و اداره.
در محور دوم (مشورت) اين مطالب آمده است:
اهميت شورا، فوايد آن، شروط مشورت، پى آمدهاى عدم مشورت يا مخالفت با آن. در ادامه مطالب، سيره عملى امام در مشورت بررسى شده و نمونه هايى از مشورتهاى حضرت در ابقاى حكمرانى موسى اشعرى، عزل قيس بن سعد از ولايت مصر، رفتن به شام، جنگ با خوارج، رويارويى با «خرّيت بن راشد» و نصب «زياد بن ابيه» بر فارس ذكر شده است.
مباحث بعدى: تصميم نهايى با كيست؟ تفاوت شورا و دموكراسى، شورا و تدبير است. در محور سوم (برنامه ريزى) مطالب زير را مى خوانيم:
آشنايى با شرايط زمان و مكان، اولويتها و تقديم و تأخير، آمادگى براى آينده، تقسيم وقت و زمان بندى. و در محور چهارم (نظارت) مباحث آتى وجود دارد: تعريف نظارت، مراحل آن (مراقبت ذاتى و خارجى و ارزش گذارى) و راههاى مراقبت.
بخش سوم: در اطاعت و پيروى و لزوم و نقش آن و انگيزه ها و پيامدها است.
فصل سوم، با عنوان «نظم ادارى در زمان امير مؤمنان» و در دو بخش: اداره مركزى و اداره منطقه اى است.
بخش اول: اداره مركزى در زمان امام، متشكل از سه مؤلفه: امام و كارگزاران و منشيان است يعنى امام و خليفه چگونه برگزيده مى شود ويژگيهاى امام: دورانديشى، توانمندى، اعتبار نظر او، عدالت، دانايى و آگاهى، اندرز و ارشاد، عدم دلبستگى به دنيا، پاسخگوى امت، تأمين كننده خواسته ها، صلابت و متانت وى، خوش برخوردى، گراميداشت دين باوران، رسيدگى به نيازمندان و خداباوران عبادتگر.
در قسمت كارگزاران كه با عنوان «وزرا» آمده است تعريف وزير و مساعد و نياز به كارگزار و كارگزاران و مشاوران پيامبر و امام على عليه السلام ذكر شده است.
و در ادامه: منشيان و كتّاب، نياز به آنان، ويژگى منشيان، وظايف كتّاب و كاتبان امام آمده است.
بخش دوم: اداره منطقه اى و محلى، شامل: كارگزاران و واليان، مسؤول بيت المال (صندوق دار)، قاضيان، محتسبان و عسكريان، دادرسان، منشيان و دفترداران و فرمانده هان ارتش و پيك و نامه رسانان، و در ادامه سير و دگرگونى نظام محلى و شرحى در مورد افراد برشمرده فوق آمده است.
فصل چهارم، با عنوان «مقايسه و ارزيابى انديشه ادارى نزد امير مؤمنان و نظريه هاى كلاسيك معاصر» و در سه بخش: نظريات كلاسيكى در سازماندهى، تجارب ادارى معاصر و اصلاح ادارى است.
در بخش اول و در دنباله مباحث، از نظريه پردازان غربى و آراى آنان در سازماندهى و ارزيابى اين انديشه ها، شرحى ذكر شده است. نگارنده مى افزايد: امام على عليه السلام در نظام ادارى بر نكات ذيل تأكيد مى ورزيد: عنصر انسانى، آگاهى و دانش، رابطه رييس و مرئوس، رويارويى با جمودگرايى و رقابت آگاهانه.
بخش دوم به بيان تجارب ادارى معاصر، از جمله كشور ژاپن مى پردازد و از جمله تجارب، تصميم گيرى شورايى و اشتغال مادام العمر آموزش پيگير ضمن خدمت و تجربه اندوزى برشمرده مى شود. سپس به بيان ديدگاه نهج البلاغه در اين سمت و سو پرداخته و موارد ذيل بيان مى شود: شور و مشورت در تصميم گيرى و حسن انتخاب مدير و عمل مقرون به علم و پيشگامى در كار از لحاظ وقت شناسى و جزم در كار و روزآمدى و بكارگيرى تجربه و دلسوزى و تفقد پدرانه مدير. مطلب بعدى در باره مركزيت گرايى ادارى و مركزيت زدايى است.
منبع : نهاد نمايندگي ولي فقيه در دانشگاهها


 

میزان کمیت و کیفیت دخالت افراد در ارتکاب بزهی که در قانون جرم انگاری شده ممکن است با یکدیگر متفاوت باشد. بر این مبنا با توجه به نحوه مداخله آنان در جرائم جمعی، عناوین شرکت در جرم یا معاونت در جرم به آنان نسبت داده می‌شود.

اما تفاوت زیادی بین این دو عنوان مجرمانه وجود دارد که در نتیجه اعمال مجازات و صدور حکم نهایی نیز بسیار مؤثر است.

الف) تفاوت معاونت و شرکت در جرم از دیدگاه قانون

در ماده 42 قانون مجازات اسلامی به این شرح آمده که «هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازاتهای باز دارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه‌ی آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد، خواه نباشد. شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود...» اما قانونگذار معاونت در جرم را به شرح ماده 43 همان قانون به گونه‌ای دیگر تعریف کرده است؛ «اشخاص زیر معاون در جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می‌شوند.



1- هر کس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.



2- هر کس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.



3- هر کس عالماً عامداً وقوع جرم را تسهیل کند...» با توجه به مواد 42 و 43 از قانون مجازات اسلامی متوجه می‌شویم تعریف بسیار متفاوتی در قانون بین شرکت و معاونت در جرم در نظر گرفته شده است. به گونه‌ای که به اختصار می‌توان گفت شریک در جرم بطور مستقیم در تحقق جرم و ارتکاب فعل مجرمانه با مباشر همکاری می‌کند و حال آنکه معاون در حاشیه ارتکاب فعل مجرمانه از جانب مباشر قرار دارد؛ و او را (مباشر جرم) تحریک یا ترغیب یا تطمیع... می‌کند و یا شرایط وقوع جرم را تسهیل می‌کند.



ب) حصری بودن مصادیق معاونت



مصادیق معاونت در جرم، جنبه‌ی حصری دارد و جرم در مصادیق تعیین شده در ماده 43 قانون مجازات اسلامی، مجازات معاونت در جرم شامل آن نمی‌شود و بر طبق مصادیقی که قانون تعیین کرده است عنوان معاونت شامل: تحریک، ترغیب- تهدید، تطمیع، دسیسه و فریب و نیرنگ، تهیه وسایل ارتکاب جرم، ارائه طریق ارتکاب جرم، تسهیل وقوع جرم همین موارد شش‌گانه می‌شود. حال آنکه شرکت در جرم با توجه به ماهیت هر جرمی فرق می‌کند، و به هر نحوی از انحاء که در تحقق جرم مؤثر باشد تحقق می‌پذیرد.



در ماده 42 قانون مجازات اسلامی به این شرح آمده که «هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازاتهای باز دارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه‌ی آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد، خواه نباشد. شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود...»



ج) از نظر نوع فعل:



معاونت در جرائم با ارتکاب اعمال و افعال ایجابی یا مثبت واقع می‌شود. و هیچ‌گاه ترک فعل موجب تحقق عنوان معاونت نمی‌گردد. به عبارت دیگر یک امر مثبت یا یک فعل صورت گرفته از جانب معاون موجب مسئولیت معاون می‌گردد. نه ترک فعل. در صورتی که شریک در جرم با ارتکاب افعال سلبی و منفی نیز محقق می‌شود.



د) لزوم وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر



در بحث احراز وقوع بزه معاونت؛ لزوماً وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم حتمی و ضروری است. فی‌الواقع بزه معاونت در جرم زمانی محقق می‌شود که بین عمل مرتکب اصلی (مباشر) و معاون جرم اتحاد اراده وجود داشته باشد. بنابراین اگر شخصی سلاح خود را به دیگری دهد تا در امر شکار غیرمجاز استفاده کند، لیکن آن شخص با سلاح یاد شده مرتکب قتل عمدی شود. شخص صاحب اسلحه معاون در جرم قتل نخواهد بود. چون بین عمل معاون و مباشر در قتل هیچ‌گونه وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی وجود نداشته است. این در صورتی است که در شرکت در جرم علم و عمد بین شرکاء یا با هماهنگی قبلی جهت ارتکاب حاصل شده است و یا در حین اجرای عملیات موجود به وجود آمده و در این صورت است که شریک در جرم مستوجب کیفر است که باید از این لحاظ و تحت تعقیب قرار گیرد وگرنه چنانکه شخص بدون آگاهی و اطلاع از ماهیت رفتار غیرقانونی و بدون داشتن سوء نیت در ارتکاب جرمی همکاری و پس از خاتمه جرم متوجه قصد و نیت همکاران خود شود عمل او را نمی‌توان به عنوان شرکت در جرم مجازات کرد.



و) جنبه‌ی تبعی بودن معاونت:



معاونت جنبه‌ی تبعی و فرعی دارد و از مجرم اصلی استعاره مجرمیت می‌نماید مثلاً اگر کسی در خودکشی معاونت نمود و وسایل ارتکاب آن را فراهم کرد یا شخص را برای خودکشی ترغیب نمود، از آنجایی که خودکشی جرم نیست، معاونت در آن نیز جرم نخواهد بود. با توجه به این مطلب می‌توان گفت معاونت جنبه‌ی تبعی و فرعی دارد و حال آنکه شرکت در جرم جنبه‌ی اصلی و استقلالی دارد.



گفتار دوم- انواع شرکت در جرم و ارکان آن



الف) انواع شرکت در جرم



با توجه به وجود علم و عمد در بین شرکاء و یا خطای یکایک آنان در جرائم خطایی، شریک در جرم را به دو عنوان شرکت در جرائم عمدی و شرکت در جرائم غیرعمدی تقسیم کرده‌اند و معیار این تقسیم‌بندی بر مبنای عنصر روانی شرکت در جرم است که مفصلاً درباره آن در بخش‌های آتی بحث می‌کنیم. اینک به تفصیل به تعریف این دو عنوان می‌پردازیم.



1) شرکت در جرائم عمدی



فراز اول ماده 42 قانون مجازات اسلامی درباره شرکت در جرائم عمدی اشعار می‌دارد: هر کس عالماً عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازات‌های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد. خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد، خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد، خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود.



معاونت در جرم در ماده 43 قانونمجازات اسلامی به گونه‌ای دیگر تعریف کرده است؛ «اشخاص زیر معاون در جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می‌شوند.



در قوانین قبلی به جای عبارت «عالماً و عامداً» در صدر ماده فوق، فقط عبارت «علم و اطلاع» را ذکر کرده بودند. بنابراین در حال حاضر، صرف علم و اطلاع شریک به مجرمانه بودن عمل ارتکابی خود، برای تحقق شرکت در جرم عمدی کافی نیست، بلکه بایستی در خواستن نتیجه مجرمانه نیز عامد باشد. هم علم و هم عمد لازم است در هنگام ارتکاب جرم موجود باشد، تا شرکت در جرم عمدی قابل تحقق باشد، و چنانکه «علم» نسبت به مجرمانه بودن عمل ارتکابی در حین ارتکاب موجود نباشد. مثلاً فردی به خیال اینکه در اسباب‌کشی اموال دوست خود کمک می‌کند.



در بیرون آوردن اموال از منزلی فعالیت کرده باشد، عمل بزه شرکت در جرم در مورد وی محقق نیست. همین طور است اگر «عمد» نسبت به عمل ارتکابی، وجود نداشته باشد، مثلاً یکی از شرکاء در نتیجه اکراه یا اجبار در انجام رکن مادی جرمی شرکت کند. شرکت در جرم عمدی در مورد او قابل تحقق نیست.



در این شق از ماده 42 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 علاوه بر آنکه با آوردن قید «عامداً» نقص قوانین قبلی را جبران کرده است. از قواعد شرکت در جرم در حقوق اسلام نیز پیروی کرده است که در بحث از رکن روانی شرکت در قتل به تفصیل درباره‌ی آن توضیح خواهیم داد. تنها نقص این ماده محدود شدن آن به جرائم قابل تعزیر یا مجازات‌های بازدارنده است. در حالی که همانطوری که در تعریف شرکت در جرم دیدیم قواعد کلی شرکت در جرم در حقوق اسلام شامل همه انواع جرائم می‌شود.



2) شرکت در جرائم غیرعمدی



رکن روانی جرائم غیرعمدی از خطای جزایی تشکیل می‌شود که در شرکت در جرم غیرعمدی این امر (خطای جزای) توسط چند نفر به وقوع می‌پیوندند. مصادیق خطای جزایی شامل بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی است. بنابراین خطای جزایی نهفته در این مصادیق ممکن است توسط چند نفر به طور دسته جمعی و متفقاً ارتکاب یابد.



مثلاً دو نفر داروساز با هم مرتکب بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی شده و به جای داروی شفابخش داروی سمی به خریدار دارو تحویل داده و موجب مرگ او می‌شوند. در اینجا خطای جزایی، ناشی از بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی تلقی می‌گردد که این امر متضمن یک خطاست و این خطا را ممکن است عده‌ای به طور دسته‌جمعی و متفقاً مرتکب شوند.



فراز دوم 42 ماده قانون مجازات اسلامی در این مورد می‌گوید: «... در مورد جرائم غیرعمدی (خطایی) که ناشی از خطای دو نفر یا بیشتر باشد، مجازات هر یک از آنان مجازات فاعل مستقل خواهد بود.







ارکان شرکت در جرم



رکن قانونی



همکاری و مشارکت فی‌نفسه جرم نیست مگر در فعلی که قانونگذار آن را جرم شناخته باشد و مطابق نظر قانونگذار برای آن مجازات تعیین گردیده است. در ماده 42 قانون مجازات اسلامی چنین عنوان داشته است: «هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازات‌های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد و خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد، خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود...» و نیز در ماده 214 همان قانون شرکت در قتل موجب قصاص را اینگونه تعریف می‌کند. «هرگاه دو یا چند نفر جراحتی را بر کسی وارد سازند که موجب قتل او شود چه در یک زمان یا زمان‌های متفاوت چنانکه قتل مستند به جنایت همگی باشد همه آنها قاتل محسوب می‌شوند...»



حال این سوال مطرح است که آیا در حدود و دیات شرکت در جرم معنی‌ دارد یا خیر؟



و فی‌الواقع آیا شرکت در جرم در حدود و دیات قابل تحقق است یا خیر؟



در پاسخ به این سوال باید گفت در خصوص برخی از این جرائم شرکت در جرم معنی و مفهوم ندارد مثلاً درباره‌ی شرب‌خمر یا قذف نمی‌توان شرکت در جرم را تعریف کرد و اگر جرم به اجتماع بیش از یک نفر باشد همگی فاعل مستقل شناخته می‌شوند.



اما شرکت در جرم در بزه‌هایی مانند سرقت و محاربه، امکان‌پذیر است، لیکن قانون در این موارد پیش‌بینی خاصی ننموده است. فلذا ما نباید به بهانه سکوت قانون از آن‌ها صرف‌نظر کنیم. چون در کتب فقهی معتبر امامیه هم درباره‌ی شرکت در جرم سرقت مستوجب حد اشاره کرده است.



عنصر مادی شرکت در جرم



عنصر مادی شرکت در جرم زمانی محقق می‌شود که عملیات مادی مجرمانه، که ضابطه جرم بودن است توسط بیش از یک نفر صورت گیرد و بتوان آن عمل مادی را به همه افراد نسبت داد.



در ماده 42 قانون مجازات اسلامی مجازات شریک در جرم مجازات فاعل مستقل آورده است. یعنی در هر جرمی که شریک در جرم حضور داشته باشد و بتوان مرتکبی را شریک در جرم محسوب کرد. مجازات همان فاعل مستقل را بر آن (تحمیل می‌کنند) بار می‌کنند.



نکته مهم دیگر این است که ضابطه اصلی تحقق شرکت در جرم انتساب عملیات مادی جرم موردنظر است نه اعمالی که جنبه‌ی فرعی و مساعدتی در تحقق جرم دارد. به این ترتیب عبارت «جرم مستند به عمل همه آنها باشد» که در ماده 42 قانون مجازات اسلامی آمده است اشاره به مستند بودن عملیات اجرایی به آنها دارد.



اگر در ماده مذکور به نحو روشن و صریح ذکر نگردیده است در این رابطه نظر مخالفی نیز وجود دارد که بیان می‌شود. قانونگذار مداخله در عملیات اجرایی را برای تحقق شرکت در جرم لازم و ضروری می‌داند به این معنی است که انجام عملیات اجرایی خواه مستند به عمل شرکاء باشد و یا یکی از آنها، یا اثر کار آنها به طور متفاوت باشد یا مساوی، شریک در جرم محسوب می‌شوند.



مطلب دیگری که در اینجا حائز اهمیت است میزان شدت یا ضعف عمل هر یک از شرکاء هیچ تاثیری در شرکت در جرم دانستن آنها ندارد. از این رو در ماده 42 قانون مجازات اسلامی این‌گونه بیان کرده است: «... خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد یا نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد یا متفاوت....»



حال باید گفت آنچه مهمترین مسئله در شرکت در جرم است؛ احراز رابطه علیت بین عملیات انجام شده توسط گروه و نتیجه حاصله می‌باشد که اگر مشخص شود بدون انجام عمل توسط این افراد نتیجه منفی می‌گشت، آنگاه شرکت در جرم افراد مورد نظر محرز و مشخص است.



عنصر روانی شرکت در جرم



در ماده 42 قانون مجازات اسلامی با قید عالماً و عامداً، همکاری مجرمانه دو یا چند نفر از افراد را به شرط علم و اراده آنان موجب تحقق شرکت در جرم دانسته است. از این رو کسی که اثاثیه منزلی را از داخل خانه به خارج آن منتقل می‌کند و این فرد این عمل را ندانسته و ناآگاهانه از عمل سرقت توسط دوستانش و فقط به صرف کمک کردن برای نقل و انتقال اثاثیه که فکر می‌کند متعلق به دوستانش است انجام می‌دهد. اگر چه در این حالت مطابق بحث عنصر مادی، جرم شرکت است و عمل سرقت منتسب به عمل اوست، ولی به جهت عدم تحقق عنصر روانی که همان عالم بودن و علم داشتن به جرم بودن عمل و نتیجه‌ مجرمانه حاصل از آن است، نمی‌توان چنین فردی را شریک در جرم نامید.



نکته دوم در این خصوص داشتن اراده و اختیار به علاوه عمد و قصد است. یعنی زمانی شخصی شریک در جرم است که بدون هیچ اکراه و اجباری و در حالت طبیعی و تسلط بر قوه‌ی عقل و سلامت کامل با علم به جرم بودن عمل موردنظر اقدام. علاوه بر موارد گفته شده در قبل باید این مطلب گفته شود که تبانی و توافق پیش از جرم برای تحقق شرکت در جرم لازم است و همین که فرد در یک مشاجره و درگیری از راه برسد و در یک نزاع دسته‌جمعی به نفع دوستانش شرکت کند و حاصل عمل همه آنها به نتیجه مشترکی ختم شود آن فرد نیز شریک در جرم است. با وجود آنکه از قبیل تبانی و توافق برای ارتکاب این فعل مجرمانه نداشته است.



در ماده 42 قانون مجازات اسلامی چنین عنوان داشته است: «هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازات‌های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد و خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد، خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود...»



مجازات شرکت در جرم



در ماده 42 قانون مجازات اسلامی مجازات شریک در جرم مجازات فاعل مستقل آورده است. یعنی در هر جرمی که شریک در جرم حضور داشته باشد و بتوان مرتکبی را شریک در جرم محسوب کرد. مجازات همان فاعل مستقل را بر آن (تحمیل می‌کنند) بار می‌کنند.



خلاصه: هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازات‌های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد و خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد، خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود.







جرائم ورزشی در قانون



توجه به وسعت رشته‌های ورزشی و تنوع مقررات حاكم بر هر یك از آنها و لزوم فراهم نمودن بستر سالم و مساعد برای پرورش جسمانی جامعه ورزشی كه با سلامت روحی و تربیت اخلاقی آنان، ارتباطی مستقیم دارد، ضروری می‌نماید كه در كنار افزایش آگاهی ورزشكاران نسبت به مقررات حاكم بر فعالیت‌های ورزشی خود، به جرائم و تخلفاتی كه در حوزه ورزش واقع شده و عناوین مجرمانه‌ای كه در حین رویدادهای ورزشی ممكن است تحقق‌یابد، توجه گردد چرا كه این امر میادین ورزشی را از امنیت لازم برای رشد استعدادها برخوردار می‌گرداند.



تحول قوانین درجرائم ورزشی



قانون گذار ورزش را به دلیل اهمیت آن در بین مردم در قوانین مختلفی مورد حمایت قرار داده است .



براساس ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 «هر فردی بدون مجوز قانونی به طور عمد یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده، لطمه وارد کند که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است.»



در ماده 59 قانون مجازات به طور صریح بیان شده است که حوادث ناشی از ورزش با رعایت شرایط و ضوابطی خاص جرم محسوب نمی شود.



مراجعه مصدومان ورزش به دادگاه ایجاب می کرد که میان حوادث ورزشی و حوادث دیگر باید تفاوت قائل شد. تا قبل از سال 1352 در خصوص حوادث ناشی از عملیات ورزشی، با فقدان متن قانونی مواجه بودیم لذا در هر حادثه ای دادگاه ها حکم ویژه ای را صادر و گاهی حکم به مجازات های سنگینی می دادند. تا اینکه در سال 1352 و بعد در سال 1361 و سپس در سال 1370. بند 3 ماده 59 قانون مجازات اسلامی حوادث ناشی از عملیات ورزشی را مورد حکم قرار داد و یک تحول کامل قانونی در این زمینه شکل گرفت. این ماده تنها ماده ای است که در قانون مجازات به مسئله ورزش پرداخته و از اهمیت بسیاری برخوردار است. این بند از قانون مجازات اسلامی بیان می کند: «حوادث ناشی از عملیات ورزشی، مشروط بر اینکه سبب آن حوادث نقض مقررات مربوط به آن ورزشی نباشد و این مقررات هم با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد»به موجب ماده 59 برخی از اعمال جرم محسوب نمی‌شوندیکی از آن موارد بند سوم این ماده است که بیان داشته«حوادث ناشی از عملیات ورزشی مشروط به این‌كه سبب آن حوادث، نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد و این مقررات هم با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد»جرم نیستند. عملیات ورزشی، در صورتی از علل موجه محسوب می‌گردند( جرم محسوب نمی شوند) كه واجد شرایط ذیل باشند:



1) این عملیات، از سوی ورزش‌كار صورت گیرد گرچه ورزش حرفه او نباشد.



2) عملیات در حین ورزش انجام گیرد. بنابراین انجام عمل ورزشی در خیابان یا در غیر زمان اختصاصی ورزش، مشمول بند 3 ماده 59 نخواهد بود.



3) عملی كه منجر به حادثه شده، جزو حركات ورزشی باشد.



4) عملیات مزبور از نظر مقررات ورزشی مجاز باشد.



5) عملیات مربوطه با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد.



6) حوادث ورزشی ناشی از نقض مقررات مربوط به ورزش نباشد.1



در خصوص بازی‌های غیرشرعی، با توجه به اینكه اسلام با ورزش‌ها و رقابت‌های ورزشی كه مستلزم ضرررساندن به نفس یا به غیر است، مخالف می‌باشد لذا حوادث ورزشی در اینگونه رشته‌ها، مشمول ماده 59 نخواهد بود.







تحلیل حقوقی ماده 59 قانون مجازات اسلامی



حال برای آن که به مسئولیت جزایی عاملان و ورزشکاران در حوادث ورزشی و میزان چگونگی این مسئولیت پی ببریم باید به تحلیل حقوقی این ماده بپردازیم.در حقوق اصلی داریم به نام اصل قانونی بودن جرم و مجازات یعنی اصل بر جرم نبودن اعمال است، مگر آن که به موجب قانون آن عمل جرم شناخته شده باشد. اما در ماده 59 قانون مجازات به طور صریح بیان شده است که حوادث ناشی از ورزش با رعایت شرایط و ضوابطی خاص جرم محسوب نمی شود. در این ماده به طور صریح بیان نشده است که شخص مرتکب ورزشکار باشد، اما با توجه به این ماده قانونی که در آن آمده «حوادث ناشی از عملیات ورزشی» به این نتیجه می رسیم که ممکن است طرفین عملیات ورزشی، افرادی باشند که جزو ورزشکاران نیستند. منظور از عملیات ورزشی، اقدام هایی است که در چارچوب یک ورزش انجام می شود و فحاشی و ضرب و شتم ورزشکاران جرم عادی بوده و ورزش و اماكن ورزشی، سبب‌ مصونیت آنها از تحمل كیفر نخواهد بود.



مقررات ورزشگاه مربوط به وسائل ورزشی است. مثلاً در قانون چهارم فوتبال، تحت عنوان وسـائل بازیكنان آمده است كه پل‌های كفش بایستی از چرم یا پلاسـتیك، لاستیك، آلومینیـوم یا اجناس مشابه باشد و كمتر از 7/12 میلی متر پهـنا داشته باشـد و به طوركلی ارتفاع پل‌ها بیش از 19 میلی متر نباشد.



بنابراین اگر استوك‌های فلزی دارای ارتفاع بیشتر و قطر كمتر بوده و موجب صدمه شوند، بازیكن به علت نقض مقررات مسؤول خواهد بود.



نتیجه:



بسیاری از حركات ورزشی، نفساً جایز و بی‌اشكال‌اند اما نمی‌توان این جواز را در هر زمان و مكان، جاری دانست و الّا به ورزش‌كار اجازه داده‌ایم كه در پوشـش حركات ظاهراً ورزشی به هر اقدامی دسـت زده و به اهداف مجرمانه‌اش دست پیـدا كند.



«هر فردی بدون مجوز قانونی به طور عمد یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده، لطمه وارد کند که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است.»



قید مخالف نبودن‌مقررات‌ با موازین شرعی همان طور که در بالا اشاره شد نشان می‌دهد، مقرراتی‌كه مخالف با مبانی فقهی‌است، جایگاهی در مقام رسیدگی در محكمه قضایی نداشته و سبب معافیت ورزش‌كار از تحمل كیفر نمی‌گردد. بنابر این،ورزش‌ها و مسابقاتی كه مستـلزم اضرار به نفس یا به غیر اسـت به استناد آیه:«لا تُلْقُوا بِأَیْدِیكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ» (سوره بقره، آیه 195) چون شرعاً مصداق فعل حرام، تلقی می‌گردد لذا از شمول ماده 59 خارج بوده و متضمن مسؤولیت و كیفر برای مرتكب خواهد بود.



در نتیجه توصیه می شود كه سازمان تربیـت‌بدنی و كمیتـه ملی المپیك در خصوص فعالیت فدراسیون‌هایی كه لطمه زدن بر خود یا دیگری در آنها مشهود است (مانند بوكس، كشتی كج و...) با استعلام از مراجع ذی‌صلاح و یا درخواست وضع قوانین حمایتی، مشكل را حل و از انتساب اتهام به ورزش‌كاران كه اجازه مقامات و سازمان‌های حكومتی را برای انجام یك رشته ورزشی كافی می‌دانند، جلوگیری نمایند.







منابع



1.محمدی ابوالحسن قواعد فقه، نشر میزان



2. حسین آقایی‌نیا، حقوق ورزشی



۳.ناصر كاتوزیان، خطای ورزشی و مسؤولیت ورزشی، مجله دانشكده حقوق دانشگاه تهران

به نقل از جامعه مجازی حقوقدانان فارسی زبان

 

نيره قوي
چکيده:
در ابتدا مباني نظري «امور حسبيه » جهت روشن شدن جايگاه بحث، مورد تامل قرار مي گيرد . سپس معاني لغوي و اصطلاحي «حسبه » و پيشينه تاريخي آن مي آيد و در ادامه آراي صاحبنظران اهل سنت و شيعه در اين امر مورد بررسي قرار مي گيرد تا روشن شود که «حسبه » وظيفه فردي است يا وظيفه اجتماعي که يک نهاد حکومتي بايد متولي امور آن باشد . آن حضرت مي فرمايند: «مردم بناچار بايد امير و سرپرستي داشته باشند، خواه عادل باشد يا بدکار» و نيز مي فرمايند: «لايقترين فرد براي اين امر (حکومت) کسي است که قدرت و توان اداره آن را داشته باشد و فرامين الهي را در اين باره بهتر از هرکس بشناسد .»
  کليد واژه ها:
فقه سياسي، حسبه، امور حسبيه، امام علي بن ابي طالب، حکومت
امروزه به اقتضاي زمان و مطرح شدن دوباره حکومت ديني در عرصه مديريت کلان جامعه ضروري است که تعمقي در کيفيت تشکيل حکومت و اداره جامعه با نظر به احکام الهي صورت گيرد . بر اهل فن است تا با بهره گيري از منابع اصيل و عميق اسلامي مباحث موجود مطرح شده در اين باب را نهادينه و تئوريزه نمايند تا قابل عرضه براي الگوسازي و بهره گيري در عرصه اداره جامعه امروز باشد .
از جمله مباحث مهم در اين خصوص، فقه سياسي يا حکومتي است که عناويني مانند «امور حسبيه » را در اين مبحث مي توان يافت و در نظريه تشکيل حکومت و تنظيم امور آن در ابعاد مختلف از آن الگو گرفت . در اين نوشتار جهت آشنايي با امور حسبيه و دامنه کاربرد فقهي آن در سه محور به بحث خواهيم نشست:
الف) تعيين جايگاه امور حسبيه با بررسي تطورات مختلف فقه سياسي .
ب) بررسي دامنه امور حسبيه با بهره گيري از آراي فقهاي شيعه و اهل سنت .
ج) دامنه امور حسبيه از ديدگاه امام علي عليه السلام الف) بررسي ادوار مختلف فقه سياسي و تطورات آراي فقها:
بخشي از فقه را که به اداره اجتماع و مسائلي از قبيل امامت، ولايت و رهبري، نصب امراي ارتش جمع آوري وجوه شرعي، اخذ ماليات، جلوگيري از زشتيها و منکرات، برگزاري مراسم هفتگي جمعه و جماعات، حسبه، حفظ و احياي حقوق مردم، تنظيم روابط جوامع اسلامي با کشورها و جوامع غير مسلمانان و . . . اختصاص مي يابد، فقه سياسي مي نامند . (1) و بنا بر انديشه اسلامي، حکومت متولي اين امور مي باشد . مفهوم ويژه اي که امروزه از آن به عنوان انديشه هاي حکومتي اسلام ياد مي شود از جمله مفاهيمي است که در طول زمان در قالب واژه ها و اصطلاحات گوناگون جاي گرفته و بر زبان محدثان، فقها، مفسران و حکماي اسلامي جاري گشته است; به همين جهت مطلب مربوط به آن با نامها و عناوين گوناگون و متعدد شناخته شده و در هر عصر و زمان و در هريک از منابع و متون تعبير خاصي به آن اختصاص يافته است چنانکه مجموعه مطالب مربوط به اين موضوع، زماني احکام السلطانيه و زماني تنفيذ الاحکام، گاه به نام «ولاية الفقيه » و گاهي به صورت عامتر مسائل الولايات و «الولايات و السياسات » به آن اطلاق مي شده است . عده اي از فقها و محدثان هم اين موضوع را تحت عنوان «في العبادات و السياسات » مورد بحث قرار داده اند و بالاخره در اين اواخر به نام «فقه سياسي » يا «فقه حکومتي » شهرت يافته است .
همه اين عناوين و اصطلاحات حاکي از معنا و مفهوم مشترک و واحد است و نه معاني متعدد و مختلف که در طول تاريخ و در بستر زمان همراه با فراز و نشيب فقه عمومي و فقه حکومتي، تحول و دگرگوني پذيرفته اند . (2) دوره تکوين و تدوين فقه سياسي «حکومتي »
بدون ترديد اصول اوليه فقه حکومتي (سياسي) مانند هر انديشه اسلامي ديگري ريشه در قرآن، سنت رسول الله و امامان معصوم دارد و از لحاظ شکل گيري نيز با پيدايش فقه عمومي آغاز مي گردد و يقينا نقطه آغازين آن، عصر نزول قرآن و عصر نبوت رسول اکرم صلي الله عليه و آله بوده است . در واقع بايد ابتدا بپذيريم که پيدايش و تکوين تمامي قوانين، احکام و دستورات اسلامي به همان عصر نزول برمي گردد و اعصار بعدي که تطورات آراي فقها را در بردارد، دوره تدوين اين مباحث است .
ضمنا بايد توجه کنيم که توسعه و تطوري که توسط فقهاي اسلام در عصر غيبت کبري صورت گرفته، در همه فروع و مسائل فقهي از جمله فقه حکومتي بوده است و اين وظيفه را بنا بر دستور ائمه عليهم السلام مي توان تفسير نمود; آنجا که مي فرمايند: «علينا القاء الاصول و عليکم لتفريع » بنا بر بياني که گذشت، مشخص مي گردد که شروع و نقطه آغازين فقه حکومتي عصر رسول خدا با نزول آياتي از قبيل «اني جاعلک للناس اماما» (3) و «النبي اولي بالمؤمنين من انفسهم » (4) و «لقد کان لکم في رسول الله اسوة حسنة » (5) و آيات مشابه ديگر مي باشد . نکته مهم اينکه بايد توجه کنيم اين آيات اصل ولايت و حکومت عامه رسول خدا . . . براي جامعه اسلامي را به گونه اي استوار و دور از هر گونه ابهام بيان مي دارد و در واقع به مدد اين گونه آيات سنگ بناي فقه حکومتي در اسلام نهاده مي شود .
به دنبال اين گونه آيات، آيات ديگري به تشريح اصل امامت و کيفيت اداره امور جامعه توسط اوصياي پيامبر صلي الله عليه و آله مي پردازد (يا ايها الذين آمنوا اطيعوالله و اطيعوالرسول و اولي الامر منکم) (6) به موازات تاسيس و القاي قواعد و اصول فقه سياسي و حکومتي در بعد امامت و رهبري، مسائل و اصول زيادي در ديگر مسائل اجتماعي و سياسي مانند مسائل مربوط به محاربان، مفسدان في الارض، منافقان، امر به معروف و نهي از منکر، اقامه نماز جمعه و جماعات، خطبه ها و نماز عيدين، ديات، قضاوت، اجراي حدود و تعزيرات، امور مربوط به محجور، سفيه و صغار، و صدها مسائل مشابه ديگر که از مسائل فقه حکومتي به شمار مي آيند در متن قرآن و سنت پيامبر و روايات امامان معصوم عليه السلام مطرح شده و ارکان و اصول فقه حکومتي را پديد آورده اند . مجموع اينگونه آيات و روايات بعنوان سند مورد استناد فتاواي فقها در دوران غيبت کبري واقع شد و مباحث تشکيل دهنده فقه حکومتي از آنها نشات گرفت .
با اين بيان درمي يابيم که فقه حکومتي اسلام مانند ساير احکام شرع و فقه عمومي در درجه اول از قرآن و سنت برخاسته و برپايه اصول و موازين شرعي در طول زمان تطور و تکامل يافته است; براي نمونه سيره رسول الله صلي الله عليه و آله در دوران تشکيل حکومت در مدينه و در هفتاد و چند جنگ پيامبر، اداره رهبري را در آن برعهده داشتند، ارسال نامه ها به سلاطين و امپراتوريها و شيوه فرستادن مبلغان براي دعوت به اسلام و گرفتن زکات و ماليات و به طور کلي قضاوتهايشان در اداره جامعه در تمامي ابعاد بر مبناي عدالت و قسط بوده است . همچنين سيره نظري و عملي امام علي عليه السلام در طول پنج سال حکومت پرافتخار ايشان و عهدنامه ها، فرمانها و دستورهايي که به مديران و استانداران خود مي دادند، خصوصا نامه ايشان به مالک اشتر نخعي در برگيرنده اصول ارزنده فقه حکومتي است و الگويي مشخص، واقع بينانه و قابل اجرا و ارائه در اين عرصه مي باشد . تطورات نظرات فقها پيرامون فقه سياسي يا فقه حکومتي
آراي مختلف فقها پيرامون فقه حکومتي يا سياسي را از دوره بعد از غيبت کبري و هم عصر با نواب اربعه تا عصر معاصر مي توانيم در سه دوره کلي مورد بحث قرار دهيم:
الف) آراي فقهاي دوره متقدم
ب) آراي فقهاي دوره متاخر
ج) آراي فقهاي دوره معاصر
د) عصر تجديد حيات فقه حکومتي و سياسي (عصر انقلاب اسلامي ايران)
نکته مهم و قابل ذکر پيرامون ادوار مختلف اين است که در هريک از ادوار، هرگاه رکودي بر تفکرات فقها عارض مي گشته است; ما مجددي هم در کنار آن مشاهده مي کنيم که در زنده و پويا کردن فقه و مخصوصا فقه حکومتي شيعه مؤثر بوده اند; مثلا بعد از شيخ طوسي (485- 560ه . ق) حوزه ها دچار رکود گرديد و بالندگي خود را کنار گذاشت اما با ورود فقهايي مانند شهيد اول (734- 786 ه . ق) و فاضل مقداد (726 ه . ق) که تفکيک سياست و ديانت را محال مي دانست و مي فرمود: «دين و حکومت دو همزاد و دو همراهند که يکي را بدون ديگري فايده اي نخواهد بود، مقتضاي حکمت آن است که اين دو در يک تن فراهم آيند و الا اگر عالم مجتهد از حضور و آگاهي بر زمان و حاکميت و ارائه فکر و نظر براي هدايت اجتماعي جدا شود، نقص غرض لازم مي آيد . (7) » فقه حکومتي و سياسي عملا تجديد حيات مي گشت اگرچه عدم سپردن مديريت کلان جامعه در اداره و تنظيم امور به فقها باعث مي گرديد که اين آراء و نظرها به صورت يک نظريه باقي بماند مگر مقاطع خاصي که بندرت اداره امور در بعضي از مسائل برعهده فقها گذارده مي شد .
بعد از اين دوره، رکود مجددي بصورت آفت بر تفکرات فقها عارض گشت، دوره حاکميت تفکر خشک و افراطي و ضد تعقل اخباريگري که باعث گرديد باب اجتهاد براي مدتي بسته گردد; ولي با ظهور فقهاي گرانقدري چون علامه وحيد بهبهاني (متوفي 1208) اين آفات رفع گرديد و فقه سياسي - حکومتي وارد عرصه نوين خود گشت .
جهت بررسي تمامي آراي فقها اين مجال بسيار تنگ است (8) و بررسي آن را به وقت ديگري وا مي گذاريم . در اين قسمت فقط به ذکر نام فقهايي که در اين زمينه آرايي دارند، اکتفا مي کنيم، تا لااقل به کميت قابل ذکر فقها در اين عرصه تا حدي آشنا گرديم . اعصار مختلف فقه حکومتي يا سياسي:
الف) عصر فقهاي متقدم: از جمله فقهاي بزرگوار و مشهور اين عصر مي توان از شيخ کليني (328 ه . ق)، شيخ صدوق (305- 381 ه)، شيخ مفيد، سيد مرتضي و سيد رضي را نام برد . جمع آوري نهج البلاغه که از غني ترين منابع در زمينه فقه حکومتي است، در اين عصر صورت گرفته است . از ديگر فقهاي اين عصر مي توان به ابوالصلاح حلبي شاگرد سيد مرتضي و شيخ طوسي (متوفي 460 ه) که بعد از درگذشت او حوزه هاي علميه دچار رکود شدند، اشاره کرد . بعد از شيخ طوسي مي توان از علامه حلي، محمدبن ادريس، شهيد اول و فاضل مقداد به عنوان فقهاي دهه هاي آخر اين عصر نام برد . (9)
ب) عصر فقهاي متاخر: منظور از اين عصر دهه هاي آغازين قرن دهم يعني روي کار آمدن دولت صفوي است تا انقراض اين دولت و روي کار آمدن سلسله زنديه و قاجاريه . در اين عصر ما شاهد رشد ديدگاههاي شيعي و گسترش مسايل مربوط به فقه حکومتي اسلامي و فراز و نشيبهاي زيادي هستيم از جمله فقهاي اين عصر علامه محمد باقر مجلسي صاحب «بحار الانوار» است و محقق ثاني و محقق کرکي، شيخ بهايي، ميرداماد، شهيد ثاني، ملامحسن فيض کاشاني و مقدس اردبيلي را از جمله فقهاي برجسته اين عصر مي توانيم نام ببريم .
از جمله آفات عارض شده بر تفکر فقهاي اين دور، حاکميت تفکر خشک و افراطي و ضد تعقل اخباريگري حاکم بر حوزه هاي علميه است که باعث گرديد باب اجتهاد براي مدتي بسته گردد ولي با ظهور فقهاي معاصر، اين آفت رفع گرديد .
از جمله مشخصات بارز اين عصر تاثير فقها در تغيير شيوه حکومت توسط حکام است که موجب مي شود از اين دوره به عنوان «نقطه عطف تاريخي فقه حکومتي » ياد شود . بنا بر اهميت اين مطلب بناچار در اين عصر بايد تامل کنيم تا علت نقطه عطف بودن آن را دريابيم . نقطه عطف فقه حکومتي در عصر فقهاي متاخر:
ابتدا لازم است نظر شيخ طوسي از فقهاي متقدم را متذکر شويم که پذيرفتن ولايت از طرف سلطان جائر را در صورتي که براي انجام واجبي مانند امر به معروف و نهي از منکر و يا گرفتن خمس و زکات براي مصارف صاحبان و مستحقان باشد، مستحب و نظير همين فتوا را از شيخ مفيد در «المقنعه » (11) نيز يادآوري نماييم و عملکرد شاگردان شيخ، يعني سيد رضي و برادرش سيد مرتضي را در مورد پذيرش منصب حکام ظالم به مدت سي و سه سال بعنوان قاضي القضاتي از طرف «القادر بالله » و «بهاء الدوله ديلمي » را ذکر کنيم . شايسته است نظر ابن ادريس را نيز که بر پذيرش و تصدي مقام سياسي از سوي سلاطين جور صحه مي گذارد، متذکر شويم . او معتقد است که اگر امري از سوي سلطان جائر به فردي واگذار شد، بر اوست که قبول کند و مهم اين است که آن شخص شرايط لازم را داشته باشد; از جمله اين شرايط جامع الشرايط بودن در علم، عقل، راي، جزم، تحصيل، بردباري وسيع، بصيرت به مواضع صدور فتواي متعدد و امکان قيام به آنها و عدالت است . شخص داراي شرايط، در واقع از جانب ولي امر، داراي نيابت است، اگرچه ظاهرا از سوي سلطان ستمگر تعيين شده باشد . او رد کردن اين مقام را بر اين شخص حرام مي داند و شيعه را موظف مي داند که به چنين شخصي مراجعه نمايند و حقوق اموال خويش نظير خمس و زکات را به او تحويل دهند . (12)
احتمالا بر مبناي اين ديدگاه فقهاي متقدم است که محقق کرکي از فقهاي متاخر از سال 916 ه . ق به دربار شاه اسماعيل صفوي راه پيدا کرد و در مدت کوتاهي بر شاه تسلط معنوي يافت و نظر خود را بر ارکان دربار حاکم ساخت . بعد از دوران شاه اسماعيل، دوران شاه طهماسب است . شاه آنچنان مجذوب استدلالهاي محقق پيرامون ولايت فقها مي شود که تحت تاثير مقبوله عمربن حنظله پيرامون «ولايت فقيه » حکمي مبني بر انتقال قدرت به محقق صادر مي کند . متن فرمان شاه طهماسب صفوي بدين شرح است: «چون از کلام حقيقت بار حضرت صادق عليه السلام که فرمودند: «توجه کنيد چه کسي از شما سخن ما را بيان مي کند و دقت و مواظبت در مسائل حلال و حرام ما دارد و به احکام ما شناخت دارد، پس به حکم و فرمان او راضي شويد که بحقيقت من او را حاکم بر شما قرار دادم; بنابراين اگر در موردي فرمان داد و شخص قبول نکرد بداند که با حکم خداوند مخالفت ورزيده و از فرمان ما سر برتافته و کسي که فرمان را زمين بگذارد مخالفت امر حق کند و اين خود در حد شرک است » چنين آشکار مي شود که سرپيچي از حکم مجتهدان که نگهبانان شريعت سيد پيامبران هستند با شرک در يک درجه است، بر اين اساس هرکس از فرمان خاتم مجتهدان و وارث علوم پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله و نايب امامان معصوم عليهم السلام، علي بن عبدالعالي کرکي که نامش علي است و همچنان سربلند و عالي مقام باد اطاعت نکند و تسليم محض اوامر او نباشد، در اين درگاه مورد لعن و نفرين بوده، جايي ندارد و با تدبير اساسي و تاديبهاي بجا مؤاخذه خواهد شد . (13) »
با توجه به فرمان شاه طهماسب صفوي درمي يابيم که جايگاه فقها از جمله محقق کرکي در بالاترين جايگاه بوده است; اما عده اي با اعتراض به اين امر و مشارکت محقق کرکي در امور دربار مي گويند: او فقط شيخ الاسلام (14) منصوب شاه بوده و ولايتي بر شاه نداشته است . در پاسخ به اين اشکال بايد اذعان کنيم که بنا بر استدلالات شيخ مفيد که قبلا آمد، اشکالي در پذيرفتن اين منصب نبود; علاوه بر آن شاه طهماسب طي فرمان گفته است «انت احق بالملک لانک النائب عن الامام عليه السلام و انما اکون من عمالک اقوم باوامرک و نواميک » ; «تو شايسته تر از من به سلطنت هستي زيرا تو نايب امام عليه السلام هستي و من از کارگزارانت بوده به اوامر و نواهي تو عمل مي کنم .» (15)
همچنين او در طي فرماني رياست عاليه مملکتي را به محقق ثاني (شيخ کرکي) تقديم نمود . هرکس از دست اندرکاران امور شرعيه در ممالک تحت اختيار و از لشکر پيروز اين حکومت را عزل نمايد برکنار خواهد بود و هرکه را مسؤول منطقه اي نمايد مسؤول خواهد بود و مورد تاييد است و در عزل و نصب ايشان احتياج به سند ديگري نخواهد بود و هرکس را ايشان عزل نمايد تا هنگامي که از جانب آن عالي منقبت نصب نشود برکار نخواهيم گمارد . (16)
ما با ارائه اين اسناد تاريخي اهتمام داريم که نشان دهيم هرگاه فقها فرصتي مناسب جهت اجراي احکام مي يافتند اقدام نموده و سعي در پياده کردن شريعت مبين داشته اند; کما اينکه تاريخ نگاران در مورد اعمال ولايت محقق کرکي بعد از فرمان شاه اينگونه نگاشته اند: «محقق در پي فرماني که شاه برايش نوشت و امور مملکت را به او واگذار نمود، به تمامي نواحي قلمروي صفويه در خصوص نحوه اداره امور مملکت فرماني صادر کرد . (17)
در انتهاي اين مبحث بايد اضافه کنيم که فقط محقق کرکي در امر پذيرش اين منصب از طرف شاهان صفوي منحصر بفرد نبوده است; از جمله فقهاي ديگري که اينگونه عمل کردند، مي توانيم به علامه مجلسي که شيخ الاسلام عصر شاه سلطان حسين بود، اشاره کنيم . عده اي معتقدند که اين عملکرد فقها موجب شد تا نفوذ ايشان در تصميم گيري و اجراي احکام تا حدي جايگاه خود را پيدا کند . نتيجه اين عملکرد حذف صوفيان دربار شاهان صفوي بود; صوفياني که در عصر صفوي قدرت اول را داشتند و شاه به عنوان نماينده آنها قدرت دوم بود . با گرايش شاه به تشيع کم کم قدرت صوفيان تقليل پيدا کرد و فقهاي اماميه مشروعيت خود را به عنوان نيابت از امام زمان به دست گرفتتند و ظاهرا به فرمان شاه عمل مي کردند; در اين فرآيند کم کم صوفيان حذف شدند و در صحنه سياست دو نيروي سياسي با دو منشا مشروعيت، که از نظر شيعه تنها يکي درست بود، در صحنه باقي ماند . اين ترکيب سياسي در طول دوران صفويه و قاجار و در نظر اين گروه حتي در دوره پهلوي و تا پيروزي انقلاب اسلامي (بهمن 57) با شدت و ضعف ادامه يافت .
خلاصه اي که بعنوان کيفيت عملکرد فقها در عصر صفوي به عنوان نقطه عطف بيان شد، از ديد انديشه سياسي و کيفيت قدرت شاه و قياس آن با قدرت فقها نياز به تامل دارد که با بحثهاي فقهي بايد مورد ارزيابي قرار گيرد .
ج) عصر فقهاي معاصر: اين مرحله از دوران مرحوم علامه وحيد بهبهاني (متوفي 1208 ه . ق) و شاگرد نامدار او سيد مهدي بحرالعلوم شروع و به فقيه مجاهد حضرت امام خميني رحمه الله ختم مي شود . ديگر فقهاي مشهور اين دوره عبارتند از: ملا احمد نراقي، ميرفتاح حسيني مراغه اي، صاحب جواهر، فاضل دربندي، شيخ مرتضي انصاري، علامه محمد حسين نائيني، آخوند خراساني، ميرزا محمد حسن آشتياني، ملا عبدالله مازندراني و شهيد آيت الله مدرس .
اين عصر بعنوان درخشانترين دوره در تاريخ فقه سياسي و حکومتي است و داراي ويژگيهاي مهمي است از جمله:
1- پيدايش نظم و انتظام مشخص در اداره حوزه هاي علميه و فزوني يافتن تاليفات و گسترش ابعاد و دامنه آن اعم از فقه حکوتي و غيره .
2- افزايش تک نگاريها در فقه حکومتي اسلام که قبل از اين تاريخ در ضمن مباحثي مانند امر به معروف و نهي از منکر، جهاد، بيع و قضا و . . . بيان مي گرديد . 3- تمرکز نسبي مباحث فقه حکومتي از جمله بحث ولايت فقيه در آثار ملا احمد نراقي در عوايد الايام و سيد بحر العلوم در بلغة الفقيه، و ديگر فقها .
4- تاثير و رهبري فقها بطور مستقيم در جريانات سياسي و نظامي و ضد استعماري .
5- انجام تحقيقات و مطالعات مقارن و تطبيقي در فقه اسلامي، حقوق سياسي و اقتصادي رايج در جهان کنوني .
د) عصر تجديد حيات فقه حکومتي (سياسي)
در اين عصر از حضرت امام خميني رحمه الله به عنوان بزرگترين مجدد و احياگر فقه اسلامي خصوصا در بعد حکومتي بايد ياد کرد .
بحق مي توان گفت ايشان اولين فقيهي هستند که زمينه تشکيل يک حکومت الهي را بعد از پيامبر صلي الله عليه و آله و ائمه عليهما السلام فراهم آورده زمينه اجراي احکام فقهي اسلام خصوصا فقه حکومتي را ميسور گردانيده اند . امام خميني رحمه الله علاوه بر بيان مباني نظري فقه حکومتي و فقه سياسي، در بعد عملي نيز يک الگوي بي نظير در تاريخ فقه حکومتي مي باشند .
ايشان مي فرمايند: «حکومت در نظر مجتهد واقعي، فلسفه عملي تمامي زواياي زندگي بشريت است; حکومت نشان دهنده جنبه عملي فقه در برخورد با تمامي معضلات اجتماعي، سياسي، نظامي و فرهنگي است . فقه تئوري واقعي و کامل اداره انسان و اجتماع از گهواره تا گور است ; هدف اساسي اين است که ما اصول محکم فقه را در عمل و جامعه پياده کنيم و بتوانيم براي معضلات جواب داشته باشيم . همه ترس استکبار از همين مساله است که فقه و اجتهاد جنبه عيني و عملي پيدا کند و قدرت برخورد در مسلمانان را به وجود آورد .» (18)
مهمتر اينکه عملکرد امام خميني در جهت الگوسازي براي رشد و توسعه فرهنگ اصيل اسلامي در تمامي ابعاد قدر منيقن است .
بعد از پيروزي انقلاب اسلامي ايران شاهد گسترش فقه حکومتي در بين کشورهاي اسلامي بويژه در بعد علمي و عملي هستيم و اميد اين مي رود که با ثبات جمهوري اسلامي ايران، تفکر و انديشه بنيانگذار جمهوري اسلامي ماندگار و زنده و پويا باشد .
نکته اي که در پايان بررسي تطورات آراي فقها در ادوار مختلف لازم است بيان گردد و از اهميت زيادي نيز برخوردار است اينکه چرا در ادوار مختلف تدوين فقه سياسي (حکومتي)، بابي مستقل به اينگونه امور اختصاص داده نشده و احکام مختلف فقه سياسي و حکومتي در ميان ابواب مختلفي مانند جهاد، امر به معروف، مکاسب، حسبه، حدود، ديات، قصاص و . . . مطرح شده است .
در پاسخ بايد گفت علت اصلي عدم تدوين باب مستقل، حاکم نبودن تفکر شيعي در مديريت کلان جامعه در اعصار تدوين فقه بوده است .
بعد از احياي مجدد فقه اجتهادي در عصر معاصر، تحولي در فقه سياسي به وجود آمد و فقها با مطرح کردن مساله ولايت فقيه کليه مسائل و مباحث فقه سياسي را بر اين محور قرار دادند و مسائل حکومت را بطور مستقل در اين مبحث بررسي کردند . بايد متذکر شويم که بحث ولايت در ابعاد مختلف براي فقها در کليه ادوار تدوين فقه مطرح بوده است، اما در عصر فقهاي متاخر و معاصر بحثهاي فقه سياسي تمرکز پيدا کرده و توسعه و تعميق آن تحت عنوان ولايت فقيه صورت گرفته است . ب) دامنه امور حسبيه: بررسي دامنه امور حسبيه با بهره گيري از آراي فقهاي شيعه و اهل سنت:
بعد از تبيين اجمالي مباني نظري بحث «امور حسبيه » يعني جايگاه فقه سياسي و قلمرو آن دريافتيم که جايگاه رفيع فقه حکومتي ابعاد گسترده اي از زندگي انسان را در برمي گيردو بدون معرفت به مباني حکومتي در ابواب مختلف فقه شيعي، کارآمد بودن فقه در تمامي عرصه ها شايد عيان نگردد . علت اينکه عده اي نا آشنا يا معاند، ناکارآمد بودن فقه را عنوان مي کنند، ناشي از عدم شناخت آنان از مباني فقه حکومتي در عرصه اداره و مديريت جامعه است .
در ابتداي بحث به بررسي لغوي واژه «حسبيه » مي پردازيم و آنگاه دو رويکرد متفاوت را در اين امر بيان کرده و بررسي پيشينه تاريخي بضرورت در ادامه مطرح مي شود و در ادامه آراي فقهاي شيعي و سني را بصورت تطبيقي و گسترده مورد بررسي قرار داده و در انتها با مشخص شدن دامنه امور حسبه، ديدگاه حضرت علي عليه السلام را در اين خصوص مي آوريم . و در پايان يک پيشنهاد به صاحبان قلم و انديشمندان متعهد ارائه مي دهيم . معناي لغوي:
حسبه اسم مصدر و از ريشه «حسب » به معناي شمارش کردن است . ابن اثير در نهايه آورده است: فالاحتساب من الحسب و الحسبة اسم من الاحتساب و الاحتساب في الاعمال الصالحة و عند المکروهات هو البدار الي طلب الاجر و تحصيله بالتسليم و الصبر، او باستعمال انواع البرو القيام بها علي الوجه المرسوم فيها طلبا للثواب المرجو منها . (19)
«حسبه اسم است از احتساب، و احتساب در اعمال صالح و مکروهات عبارت است از سبقت گرفتن در طلب اجر از راه تسليم و صبر و يا قيام کردن به انواع کارهاي خير براي رسيدن به ثواب .»
ابن اخوة نيز در معالم القربه في احکام الحسبه آورده است:
الحسبه بکسر الحاء يکون اسما من الاحتساب بمعني ادخار الاجر . . . و يکون من الاحتساب بمعني حسن التدبير و نظر فيه . «حسبه در لغت به کسر (حاء)، اسم از احتساب است و به معني اجر و نيز حسن تدبير و نظر در امور آمده است . (20)
طريحي هم در مجمع البحرين حسبه را مانند ابن اثير معني کرده است: «الحسبه بالکسر و هي الاجر» و آنگاه مي گويد: «و الحسبه الامر بالمعروف و النهي عن المنکر» (21)
ابن منظور در لسان العرب چند کاربرد ديگر را هم براي اين لغت آورده است:
1- طلب اجر
2- نيکويي در تدبير و اداره امور
3- خبرجويي کردن
4- انکار و خرده گيري (22)
در معناي «حسبه » فقيه عاليقدر سيد محمد آل بحرالعلوم در بلغة الفقيه با عنوان «ولاية الحسبه » ياد کرده مي فرمايد: في ولاية الحسبة التي هي بمعني القربة المقصود منها القرب بما الي الله تعالي و موردها کل معروف علم ارادة وجوده في الخارج شرعا من غير موجد معين . «حسبه به معناي قربت است و مرا از آن تقرب جستن به خداوند متعال است . مورد حسبه به هرکار نيکي است که مي دانيم شرعا وجود آن در خارج خواسته شده است بدون اينکه انجام دهنده ويژه اي داشته باشد» . (23) امور حسبيه با رويکرد حقوقي:
در ماده 1 قانون مصوب 2/4/1319 در تعريف امور حسبي آمده است: «امور حسبي اموري است که دادگاهها مکلفند به آن امور اقدام نموده تصميمي اتخاذ نمايند . بدون اينکه رسيدگي به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد .» (24)
همچنين در ارتباط با موضوعات مورد بحث در قانون امور حسبي مواد قانوني مدون گرديده است; در ابتدا از ماده 1 تا 47 کلياتي بيان گرديده و در مواد ديگر به اموري مانند: قيموميت، امور راجع به امين، مقررات راجع به غايب مفقود الاثر، مقررات راجع به ترکه، ديون متوفي، مقررات راجع به وصيت، ترکه اتباع خارجه، تصديق انحصار وراثت، هزينه رسيدگي به امور حسبي، پرداخته است . (25)
در ارتباط با رسيدگي به امور حسبي ماده 3 اين قانون، رسيدگي به امور حسبي را به دادگاههاي حقوقي محول مي نمايد .
اگر چه بطور اجمال در اينجا امور حسبي از منظر حقوقي تعريف و وظيفه آن معين گرديده است، اما در اين نوشتار اين منظر از بحث، مد نظر ما نيست . امور حسبيه با رويکرد فقهي:
کليه امور پسنديده را که شرع اسلام تحقق خارجي آن را قطعا خواسته است و وظيفه ايجاد آن به شخص معيني موکول نشده است، «امور حسبيه » مي نامند . در تعريف ديگر آمده است «امور حسبيه » اموري است که بيقين مي توان گفت شارع مقدس، راضي به وا نهادن آنها به حال خود نيست و حتما بايد مسؤولي عهده دار تصدي آن باشد . (26) اين امور را در فقه واجبات و مستحبات کفايي مي نامند . (27)
مي توان گفت «حسبه » به امور اجتماعي اطلاق مي شود که نظام و اداره امور زندگي جامعه از هر نظر به آن بستگي دارد و اگر اين امور تعطيل بماند، زندگي اجتماعي فلج شده رفته رفته رو به اضمحلال و نابودي مي نهد . آن امور عبارتند از امر به معروف و نهي از منکر، نشر همه خوبيها و مبارزه با همه مظاهر فساد، و به عبارت ديگر نظارت بر امور مردم و جلوگيري از تجاوزات، حفظ اموال ايتام، مستضعفان و افراد بي سرپرست، تصرف در اموال کساني که به عللي نمي توانند در اموال خود تصرف کنند و موارد ديگر . . .
اين مسؤوليت بزرگ را که از ولايت و حکومت سرچشمه مي گيرد، گاهي خود امام و حاکم به عهده مي گيردو گاه به نيابت از طرف او انجام مي گيرد . از اين مسؤوليت بزرگ در طول ادوار حکومت اسلامي دايره اي به نامه «حسبيه » پديده آمده است . (28)
امور حسبيه با رويکرد فقهي قلمرو متفاوتي دارد که در بحثهاي آتي مشخص خواهد شد . پيشينه امور حسبيه:
گفتيم که امور حسبيه اموري هستند که شارع راضي به اهمال در آنها نيست و حتما بايد مسؤولي عهده دار تصدي اين امور باشد . در کيفيت پيدايش اداره يا مرکزي جهت تصدي اين امور و نقطه آغازين اين مرکز، پيشينه هاي مختلفي را ذکر کرده اند که ما در اينجا به بيان نظريات مختلف در اين زمينه مي پردازيم:
گروه اول بر اين باورند که اساس حسبيه از تشکيلات روم قديم گرفته شده است . اينان مي گويند در بين سازمانهاي دولتي روم، نهادي به نام «کنسورت » (29) بود; اين نهاد از اهميت ويژه اي برخوردار بود و عمده وظايف آن نظارت بر بازارها و اخلاق عمومي بوده است . کنسور يا رئيس اين نهاد چنان قدرت و نفوذي داشت که مي توانست به جرم مخالفت با قانون يا عرف حتي برخي از اعضاي مجلس اعيان يا بزرگان کشور را از کار برکنار کند . مسلمانان پس از فتح مناطقي از روم که داراي اين نهاد بود، آن را در تشکيلات حکومتي خود به وجود آوردند . هرچند که دگرگوني هايي درخور تعاليم اسلام نيز به آن دادند . اين تغييرات فراوان بود تا جايي که چندان اثري از گذشته بر آن باقي نگذاشتند . (30)
گروه دوم معتقدند که اين همان منصبي است که براي پياده کردن قانون اجتماع به وجود آمده است و اصل امر به معروف و نهي از منکر که ريشه اسلامي دارد، مبناي آن است . لذا پيشينه اين منصب به زمان رسول اکرم صلي الله عليه و آله و خلفاي بعد از ايشان مي رسد که خود بدون وسايط اين مسؤوليت را انجام مي داده اند . (31)
اين گروه در سيره حضرت نيز تامل نموده با استناد به روايات، نمونه هايي را ذکر مي کنند . از جمله اينکه پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله بر جمعيتي که احتکار کردند گذشت و به آنها دستور داد که اجناس را از انبارهايي که در آن احتکار کرده بودند، بيرون آورند و در بازار و در معرض ديد عموم خريداران قرار دهند .
احاديثي که اين گروه نقل مي کنند بيشتر به نظارت حضرت بر بازار نظر دارد; شايد به اين دليل که قائلان اين نظريه امور حسبيه را بيشتر در ارتباط با مسائل نظارت بر بازار مورد بررسي قرار داده اند . در ادامه از سيره حضرت امير عليه السلام نيز نمونه هايي را در کيفيت نظارت حضرت بر بازاريان مي آورند .
به نظر نگارنده اگر اين گروه در سيره حضرت در امور حسبيه و در فرمانهاي حضرت در اداره جامعه و حقوق اقشار مختلف تامل مي کردند، مي توانستند نمونه هايي بسيار زيبا در اين باب ذکر نمايند . ما در آخر بحث به اين امر خواهيم پرداخت; چرا که امور حسبيه با عنايت به تعريف آن، فقط در نظارت بر امور اقتصادي محصور نمي گردد ولي متاسفانه بيشترين مثالها در ارتباط با حضرت رسول صلي الله عليه و آله و امام علي عليه السلام در باب نظارت بر بازار نقل شده است .
گروه سوم بر اين باورند که ادامه سيره پيامبر به واسطه خلفاي راشدين در اداره بازار، نقطه آغازين نهادي به نام حسبه در حکومتهاي اسلامي گشت . اينان مي گويند که در زمان پيغمبر و ابوبکر، امور مالي دولت منحصر به سه درآمد بوده است:
1- زکات که از دولتمردان مي گرفتند و به فقيران مي دادند .
2- غنيمتهايي که در جنگ به دست مي آمد و ميان سپاهيان تقسيم مي شد .
3- جزيه که از يهود و نصاراي عربستان دريافت مي داشتند .
پيغمبر يا خليفه او اين درآمدها را مي گرفتند و بطور مساوي ميان مرد و زن، کوچک و بزرگ و بنده و آزاد تقسيم مي کردند و اگر چيزي هم از خارج مدينه مي رسيد در مسجد به دست پيغمبر يا خليفه او بدون قيد و شرط تقسيم مي شد و چيزي از آن باقي نمي ماند .
جرجي زيدان، نويسنده مسيحي، اين نظر را در بين نظريات ديگر آورده و شايد ابعاد بيشتري را نسبت به ديدگاه قبلي مدنظر قرار داده است; او علاوه بر نظارت بر بازار، امور حسبيه را شامل رسيدگي به وضيعت زکات، غنيمت و جزيه نيز مي داند . (32)
گروه چهارم معتقدند که عنوان حسبيه و رياست آن، نخستين بار در عصر امويان گزارش شده است . طبق اين گزارش در شهر «واسط » تحت حکومت امويان، براي اينکه دولت از غش و تدليس و حيله و احتکار بعضي از فروشندگان جلوگيري کند، مؤسسه اي براي مراقبت از آنان تاسيس گردانيد تا جلو کارهاي مضرشان را بگيرد; محتسب در راس اين مؤسسه بوده است .
اين گروه نقطه شروع اين مؤسسه را در عصر عمر مي دانند . جرجي زيدان در بيان نظر اين گروه مي گويد: «همينکه عمر ممالک روم و ايران را گشود و کشور اسلام توسعه يافت، عربها و روميان و ايرانيان با هم مخلوط شدند، در آمد اسلام زياد شد و ناچار براي ثبت و ضبط آن و تعيين دخل و خرج، محتاج به دفتر شدند . عمر براي تنظيم امور دفاتري تعيين کرد که در آن واردات ثبت مي شد، ميزان حقوق مستحقان در آن قيد مي گشت و بقيه درآمد نيز نوشته مي شد که در موقع لزوم از روي آن حساب، موجودي را به مصرف معين مي رساندند . به روايتي در سال 20 يا 15 هجري، اين دفاتر تاسيس گشت و اين همان است که ايرانيان و روميان آن را ديوان مي خواندند . عمر از طرف خود ماموري جهت ديوان تعيين کرد و همينکه درآمد رو به فزوني گذارد، وي خزينه اي به نام «بيت المال » را در مدينه داير کرد و بدين گونه از زمان او بيت المال تاسيس شد .» (33)
گروه پنجم که عصر خلفاي عباسي را نقطه آغاز مي دانند . به نظر اين گروه، در زمان عباسيان به دليل آميزش اعراب با ساير ملل و ورود فرهنگ و آداب و سنن کشورهاي ديگر و ترجمه کتب مختلف و پيدايش تفکراتي غير از تفکرات موجود در بلاد اسلامي، و از طرف ديگر، به دليل تمايل خلفاي عباسي به خوشگذراني و آسايش و براي رفاه حال خودشان اشخاصي را معين کردند که از طرف آنان به کارها رسيدگي کنند . بدين گونه منصب وزارت حسبه، يا شهرداري و غيره پديد آمد و تدريجا مؤسسات ساده سابق دولت اسلام داراي شعبات و توابعي شد و در هريک از دولتهاي اسلامي مطابق مقتضات محلي سازمانهاي مختلفي ايجاد شد; همچنانکه تشکيلات دولتي بغداد با قرطبه و قرطبه با قاهره بسيار اختلاف داشت . جرجي زيدان در ادامه راجع به ايجاد شعبه امور حسبه آورده است: «عباسيان براي هرنوع درآمد، خزانه داري جداگانه اي تشکيل دادند; به اين قسم که مرکزي براي جمع آوري و نگاهداري زکات و مرکزي ديگر . . . مثلا مؤسسه قضايي شعبه اي از امور حسبي و مظالم و نظميه و امثال آنرا به دنبال داشت .» (34)
اشکالي که در پذيرش اين پيشينه براي امور حسبي به وجود مي آيد، اين است که پيرامون عملکرد حضرت رسول صلي الله عليه و آله و خلفاي قبل از خلفاي عباسي در ارتباط با امور حسبيه نقلهاي زيادي آمده است که با پذيرش اين پيشينه بايد از تمام آنها صرف نظر کنيم ; اين چشمپوشي با توجه به اسناد تاريخي ممکن نيست . ديدگاه استاد مطهري در پيشينه حسبه
استاد مطهري در کتاب ده گفتار پيرامون امور حسبيه و تاريخچه آن بيان مي کند: «در حدود هزار سال پيش بر اساس اصل امر به معروف و نهي از منکر در جامعه و حکومت اسلامي دايره و تشکيلاتي به وجود آمد که در تاريخ اسلام دايره حسبه يا احتساب ناميده مي شد . من تاريخ دقيق پيدايش دايره حسبه را نمي دانم که از چه زماني پيدا شده و به اين نام ناميده شده، ولي قدر مسلم اين است و شواهد تاريخي دلالت مي کند که در قرن چهارم بوده است و علي الظاهر در قرن سوم پيدا شده باشد، اين دايره به عنوان امر به معروف و نهي از منکر درست شده بود و پايه ديني داشت و از شؤون حکومت بوده است .»
استاد مطهري در هر حال دايره حسبه را همان دايره امر به معروف و نهي از منکر مي دانند و در ارتباط با محتسبان و خصوصا کسي که در راس اين دايره بود، چند شرط را بيان مي کند; از جمله عالم و مطلع بودن با ورع و تقوا بودن و امانتدار بودن ايشان وظيفه محتسب را نظارت بر کار و اعمال مردم مي داند تا مرتکب فساد نشوند .
استاد مطهري در ارتباط با اصطلاح «حسبه » و پيدايش آن در تاريخ اسلام مي گويد: «اصطلاح حسبه و احتساب در مورد امر به معروف و نهي از منکر يک اصطلاح مستحدثي است که از همان زمانهايي که دايره احتساب در حکومت اسلامي به وجود آمد، اين کلمه هم به معناي امر به معروف و نهي از منکر استعمال شد و الا در قرآن يا اخبار نبوي صلي الله عليه و آله و يا روايات ائمه اطهار عليهم السلام اين کلمه در مورد امر به معروف و نهي از منکر استعمال نشده است، نه در اخبار و روايات شيعه، و نه در اخبار و روايات اهل تسنن . (35) اين کلمه در دوره بعد در اجتماع اسلامي بتدريج جايي براي خود پيدا کرد و در اصطلاح فقها و علما هم راه يافت; بعضي از آنان باب امر به معروف و نهي از منکر را «باب الحسبه » ناميدند . استاد مطهري از شهيد اول و کتاب دروس در اين مورد نام مي برد .
قابل ذکر است که شهيد اول در کتاب دروس، باب حسبه را عنوان کرده ذيل اين عنوان مطالبي را در ارتباط با امر به معروف و نهي از منکر بيان مي کند . (36)
بايد توجه کنيم که اگر استاد مطهري اظهار مي دارد که نمي داند دايره حسبه از چه زماني پيدا شده، احتمالا نظر جرجي زيدان را در کتاب تاريخ تمدن اسلام يا قبول ندارد يا نظري مورد آن نداشته است چون در بيان تاريخ پيدايش حسبه، اين کتاب نسبت به ديگر کتب کاملتر بوده است . نکته مهمتر اينکه نقطه آغاز هرچه باشد، ايشان امور حسبيه را از شؤون حکومت مي داند . بررسي نهايي پيشينيه جهت تنوير بحث
شايد در نگاه اول با نظر به ديدگاههاي مختلف پيرامون امور حسبيه نتيجه بگيريم که اين نظارت دايره حسبه، محدود به بازار بوده است ; مثالها و مطالب نيز مؤيد اين نظر است .
به رغم اين نتيجه ظاهري، با عنايت به تعريف فقهي ارائه شده از امور حسبيه، به دو دليل بايد دامنه اين امور را گسترده تر از نظارت بر اقتصاد و بازار بدانيم . اول اينکه اين امر به اعتراف قريب به اتفاق فقهاي شيعه و سني بر اصل امر به معروف و نهي از منکر بنا نهاده شده است . دوم اينکه بنا به تعريف، امور حسبيه سلسله اموري هستند که شارع مقدس راضي به اهمال آنها نيست و شايد جزء کوچک اين امور، بازار و نظارت آن باشد، ابعاد گسترده زندگي انسان در بعد فردي و اجتماعي مي تواند تحت اين امور کلي بيايد; مانند بعد اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، سياسي، و خصوصا ابعاد حکومتي زندگي انسانها . چنانکه حضرت امام خميني رحمه الله در خصوص دامنه امور حسبيه مي فرمايند: برکسي پوشيده نيست که اموري نظير حفظ نظام اسلامي، پاسداري از مرزهاي ميهن اسلامي، حفظ جوانان مسلمان از گمراهي و انحراف، جلوگيري از تبليغات ضد اسلامي، از روشنترين مصاديق امور حسبيه به شمار مي آيد و از طرفي، تنها تشکيل يک حکومت اسلامي مي تواند ما را به اين اهداف مقدس نايل سازد .» (37)
فقهاي متقدم در خلال ابواب فقهي ديگر به اين موضوع پرداخته اند اما بعد از شهيد اول که در کتاب دروس باب الحسبه را آورده مشاهده مي کنيم فقهاي بزرگي چون سيد بحرالعلوم در بلغة فقيه، دو جلد از سه کتاب خود را به فقه حکومتي اختصاص داده و بابي مستقل تحت عنوان «ولايت حسبه » آورده است و دامنه آن را هم بسيار گسترده بيان فرموده است . همچنين از ديگر فقهاي مشهور مي توان به صاحب جواهر (1266ه) . و علامه محمد حسين ناييني و ملا احمد نراقي اشاره کرد که از امور حسبيه و دامنه آن سخن به ميان آورده اند . شايد مطرح شدن اينگونه امور حسبيه در فقه حکومتي فتح بابي باشد براي شناخت اصول اصيلي که در منابع اسلامي داريم و تاکنون آنگونه که شايسته است جهت تدوين قوانين حقوقي از آنها بهره نبرده ايم .
اميد است که با روي آوردن به شناخت قواعد فقهي خصوصا فقه شيعي، راه بر نقاداني که فقه اسلامي را فاقد کارآيي در عصر جديد مي دانند، بسته شود . مفهوم اصطلاحي و دامنه امور حسبيه
بسياري از ديدگاهها حسبه را به عنوان يک وظيفه حکومتي مي شناسند، اگر چه طول و عرضهاي مختلفي را براي آن ترسيم مي کنند و گاهي هم آن را يک وظيفه فردي و مترادف با امر به معروف مي دانند . بجاست که با بيان ديدگاههاي مختلف به بررسي اين مفهوم بپردازيم . ديدگاه فقهاي اهل سنت پيرامون امور حسبيه
ماوردي از فقهاي قرن پنجم هجري حسبه را چنين تعريف مي کند: «هو امر بالمعروف اذا ظهر ترکه و نهي عن المنکر اذا اظهر فعله » (38) از آنجا که پرداختن به امر به معروف و نهي از منکر وظيفه يکايک مؤمنان است او در صدد بيان تفاوتهاي اين وظيفه به عنوان يک نهاد حکومتي (که محتسب مسؤوليت آن را به عهده دارد) و وظيفه فردي (که مجري آن متطوع ناميده مي شود) برآمده فرق را بين آن دو ذکر مي کنند:
احدها: ان فرضه متعين علي المحتسب بحکم الولاية و فرضه علي غيره داخل في فروض الکفاية ; «نخست اين که وجوب حسبه بر محتسب از باب ولايت بوده وجوب عيني است، در حالي که براي ديگران وجوب کفايي است .»
و الثاني: ان قيام المحتسب به من حقوق تصرفه الذي لا يجوز ان يتشاغل عنه و قيام المتطوع به من نوافل عمله الذي يجوز ان يتشاغل عنه بغيره; «دوم محتسب نمي تواند از وظيفه خود به عذر اين که کار ديگري دارد، شانه خالي کند، ولي متطوع مي تواند .»
والثالث: انه منصوب للاستعداء البسه فيما يجب انکاره و ليس المتطوع منصوبا للاستعداء ; «سوم: محتسب گمارده شده تا براي از بين بردن منکرات به او مراجعه شود، ولي متطوع خير .»
و الرابع: ان علي المحتسب اجابة من استعداه و ليس علي المتطوع اجابته ; «چهارم بر محتسب است که اگر کسي براي انکار زشتيها به او رجوع کرد اجابت کند، ولي بر متطوع چنين الزامي نيست »
والخامس: ان عليه ان يبحث عن المنکرات الظاهره ليصل الي انکارها ويفحص عما ترک من المعروف الظاهر ليامر باقامته و ليس علي غيره من المتطوعة بحث و لا فحص ; «پنجم: بر محتسب است که از زشتيها و منکرات آشکار و همچنين از وانهادن آشکار نيکيها و معروفها تفحص کند تا به از ميان برداشتن زشتيها و به پا داشتن خوبيها نايل آيد ولي بر ديگران فحص و بررسي لازم نيست .»
و السادس: ان له ان يتخذ علي انکاره اعوانا لانه عمل هو له منصوب و اليه ليکون له اقهر و عليه اقدر و ليس متطوع ان يندب لذلک اعوانا ; «ششم، محتسب مي تواند ياوراني را براي پيشبرد مقاصد خويش برگزيند ; زيرا بر اين کار گمارده شده است و هرچه با قدرت و قاطعيت بيشتري به آن عمل کند، مناسبتر است ولي متطوع نمي تواند ياوراني طلب کند .»
و السابع: ان له ان يعزر في المنکرات الظاهرة لا يتجاوز الي الحدود و ليس للمتطوع ان يعزر علي منکر; «هفتم: محتسب مي تواند انجام دهندگان منکرات آشکار را تعزير کند، ولي متطوع نمي تواند .»
و الثامن: ان له ان يرتزق علي حسبة من بيت المال و لا يجوز للمتطوع ان يرتزق علي انکار منکر ; «هشتم: محتسب مي تواند در ازاي وظيفه حکومتي خود (حسبة) از بيت المال مقرري دريافت کند، ولي متطوع نمي تواند .»
و التاسع: ان له اجتهاد رايه فيما تعلق بالعرف دون الشرع کالمقاعد في الاسواق و اخراج الاجنحة فيه فيقر و ينکر من ذلک ما اداه اجتهاده اليه و ليس هذا للمتطوع; «نهم: محتسب مي تواند در امور عرفي، نظر شخصي خود را به کار بندد، مانند جايگاههاي خريد و فروش در بازار، زدن سايبانها در آن و . . . ولي متطوع نمي تواند چنين کند .» (39)
با نگاهي اجمالي به نظر ماوردي پيرامون حسبه، درمي يابيم که وي حسبه را هم وظيفه فردي مي داند و هم نهاد حکومتي ; اما گستره آن در حکومت وسيعتر است . علاوه بر اين، از اين مبحث فقهي به عنوان يک واجب در تنظيم امور جامعه مي توان بهره گرفت .
از ديگر صاحبنظران امور حسبه مي توان امام محمدغزالي (متوفاي 505ه) را برشمرد . اما نگرش او با نگرش ديگر انديشمندان اهل سنت متفاوت است . او حسبه را يک نهاد حکومتي نمي داند، بلکه آن را يک وظيفه عمومي و غير حکومتي مي شمارد . (40)
ابن اخوة (648- 729 ه) از صاحبنظران باب حسبه نگرشي همانند ماوردي دارد، اما به ابعاد بيشتري از حسبه پرداخته و در فصول مختلف کتاب خود، در حدود 70 باب از مسائل حسبه را بحث کرده است . ابن اخوة در تعريف «حسبه » مي گويد «و الحسبة نظام اسلامي شانه الاشراف علي المرافق العامة، و تنظيم عقاب المذنبين و هو اليوم من اختصاص النيابة العامه و الشرطة و صاحب الحسبة او المحتسب منصب ديني يتصل بالقضاء (41) ; «حسبه، نهاد يا سازمان اسلامي است که شانش اشراف بر امور مهم اجتماع و تنظيم کيفر مجرمان است و از مختصات نيابت عامه است; اين منصب، منصب ديني است که به قضاوت مربوط است » .
او در توضيح اينکه حسبه يک وظيفه ديني است، مي گويد: «و الحسبة وظيفة دينية، شبه قضائيه، عرفها التاريخ الاسلامي تقوم علي فکرة الامر بالمعروف و النهي عن المنکر و رغم ان الاصل في النظام الاسلامي قيام الناس جميعا بهذا الواجب فقد خصص لها في بعض العصور الاسلامية موظف خاص يسمي: المنسب: اذا کان معينا من ولي الامر و المتطوع بالحسبة: اذا قام بما دون التکليف (42) ; «حسبه وظيفه اي ديني است مانند قضائيه . و در طول تاريخ حسبه بر اساس امر به معروف و نهي از منکر بنا شده است . در نظام اسلامي قيام به حسبه وظيفه عموم مردم است ولي در بعضي از عصرها به فردي به نام محتسب اختصاص داشته است »
بايد توجه داشته باشيم اگر چه ايشان وظيفه حسبه را به محتسب در بعضي از عصرها وامي گذارد اما بطور کلي نگاهش به حسبه وسيعتر از وظايف واگذار شده به محتسب است، چنانکه در نهايت براي حسبه چهار رکن را نام مي برد . رکن اول محتسب، رکن دوم ما فيه الحسبه، رکن سوم المحتسب عليه و رکن چهارم، نفس الاحتساب .
پيشتر گفتيم که ابن اخوة مباحث مختلف حسبه و وظايف محتسب را در 70 باب تنظيم کرده است; در باب اول از امر به معروف و نهي از منکر به عنوان مهمترين محور ديني و اساس بعثت انبيا ياد مي کند و مي فرمايد: «اگر بس

دکتر حسین مهرپور
مقدمه
در قانون مجازات اسلامى ايران به تبعيت از فقه شيعه اماميه تفاوتهايى در اعمال مقررات كيفرى بين مرد و زن وجود دارد، همچنانكه در اعمال مقررات مدنى نيز برخى تفاوتها بين زن و مرد به چشم مى‏خورد كه در بسيارى از آن موارد حداقل در يك برداشت ظاهرى چنين به نظر مى‏رسد كه به جنس ذكور، امتياز و برترى داده شده است.
تفكر غالب و حاكم بر جوامع امروزى كه در اسناد بين‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلاميه جهانى حقوق بشر، ميثاق بين‏المللى حقوق مدنى و سياسى، كنوانسيون محو هر نوع تبعيض عليه زنان، كنوانسيون حقوق كودك و اسنادى از اين قبيل منعكس است، رعايت تساوى بين زن و مرد و عدم تبعيض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب اين طرز تفكر نبايد مقرراتى وضع و احكامى مقرر و اجرا گردد كه نشان دهنده نوعى امتياز و يا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. ترديدى نيست كه تفاوتهايى در ساختار طبيعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همين تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظايف طبيعى و تكاليف و مزاياى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم اين است كه در وضع احكام و تكاليف و حقوق و مسئوليتها نبايد به چيزى ديگر جز تفاوت طبيعى موجود بين زن و مرد توجه كرد و هر حكمى كه مبنايش پايين‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد بايد ملغى گردد. ماده يك كنوانسيون محو هر نوع تبعيض عليه زنان مى‏گويد:
«منظور از تبعيض عليه زنان، قائل شدن هر گونه تمايز، استثناء يا محدوديت‏بر اساس جنسيت است كه در به سميت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزاديهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پايه مساوات با مردان در تمام زمينه‏ها اثر منفى دارد يا هدفش از بين بردن اين وضعيت است.»

براى بررسى دقيق وضعيت‏حكم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعيت آن بايد همه احكام متفاوتى كه در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحيح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از ديدگاه اسلامى بخوبى شكافته و روشن شود:

1 - آيا در نگرش اسلامى بين زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد يا خير؟

2 - احكام و مقررات متفاوت موضوعه به تمايز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند يا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبيعى موجود بين زن و مرد هستند؟

3 - آيا اين احكام و مقررات متفاوت شانشان دايمى بودن است‏يا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مكان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغيير ندارد؟

پرداختن به اين موضوعات و رسيدن به يك نتيجه مشخص و روشن، بحث ظريف و مستوفايى را مى‏طلبد كه در مجال اين نوع بحث مطرح شده در اين مجله به صورت سؤال و مصاحبه نيست، لذا با حفظ آن اصول و كلياتى كه ذكر شد به نحو اجمال وضعيت مربوط به حكم قصاص در مورد زن و مرد را بيان مى‏كنيم و فتح بابى مى‏نماييم به اميد آنكه از نظريات محققانه انديشمندان سود بريم.

حكم قصاص در قانون مجازات ايران و فقه

الف - قانون مجازات اسلامى ايران

طبق ماده 207 قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى كشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده 209 همان قانون مى‏گويد:

«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بكشد محكوم به قصاص است، ليكن بايد ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف ديه مرد را به او بپردازد.»

و طبق ماده 213:

«در هر مورد كه بايد مقدارى از ديه را به قاتل بدهند و قصاص كنند بايد پرداخت ديه قبل از قصاص باشد».

ماده 258 قانون مجازات اسلامى نيز مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف ديه دارد و در صورت رضايت قاتل مى‏تواند به مقدار ديه يا كمتر يا بيشتر از آن مصالحه نمايد.»

به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ايران در صورتى كه زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هيچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود كه اولياى دم مقتوله نصف ديه قاتل را به او بدهند و اگر نصف ديه را ندهند يا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

ب - در فقه اماميه

حكم قانونى فوق الذكر از فقه اماميه گرفته شده است. فقهاى اماميه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ كشتن زن قصاص مى‏شود كه قبلا نصف ديه مرد از سوى اولياى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (1)

ج - فقه اهل سنت

بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شيعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اينكه ورثه مقتول ملزم باشند نصف ديه قاتل را رد كنند. (2)

در بين فقهاى اهل سنت نيز برخى همانند فقهاى شيعه معتقدند براى قصاص قاتل زن بايد نصف ديه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. (3)

قول ديگرى نيز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اينكه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اينكه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، بايد به اندازه نصف ديه مرد نيز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (4)

مبناى حكم در قرآن و سنت

الف - قرآن

در قرآن كريم در چند مورد به مساله قصاص به معنى كشتن قاتل در برابر مقتول و وجود اين حق براى اولياى مقتول تصريح شده است. از جمله مى‏توان به سه آيه مشخص در اين خصوص اشاره نمود:

1- آيه 33 سوره اسراء كه در مكه نازل شده است و حكم تفصيلى و مشخص ندارد، ولى در اين آيه از يك سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى كه بحق باشد تصريح شده و از سوى ديگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسميت‏شناخته است و در مرحله سوم از زياده روى در قتل در مقام انتقام‏گيرى كه رويه معمول اعراب آن روز بود، منع كرده است. آيه فوق الذكر كه حاوى اين سه نكته مهم است‏بدين شرح مى‏باشد:

«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف فى القتل...»

2- آيه 45 سوره مائده كه در مدينه نازل شده است. در اين آيه خداوند در مقام اخبار از احكام الهى كه در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصريح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرمايد: ما در تورات بر بنى‏اسرائيل نوشتيم و فرض و واجب كرديم كه جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بينى در برابر بينى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.

«و كتبنا عليهم فيها ان النفس بالنفس و العين بالعين و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»

هر چند لحن ظاهرى آيه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آيات بعدى مى‏توان فهميد كه اين احكام از زمره احكامى است كه مورد تصديق و تاييد شريعتهاى بعدى يعنى شريعت مسيحيت و اسلام نيز هست.

3- آيه 178 سوره بقره كه باز در مدينه نازل شده و با صراحت و روشنى بيشتر حكم قصاص را بيان مى‏كند. در اين آيه و آيه بعدى آن هم به تعيين حكم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتيب تعادل قصاص بيان شده است، آيه 178 مى‏فرمايد:

«يا ايهاالذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخيه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء اليه باحسان ذالك تخفيف من ربكم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب اليم‏»

و آيه 179 چنين است:

«ولكم فى القصاص حيوه يا اولى الالباب تعلكم تتقون‏»

آيه اول متكفل بيان سه نكته است: تشريع حكم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و يا حق انتقام و در واقع اكتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اينكه قاتل يا مقتول چه جنسيتى دارد يا از چه موقعيت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر كردن از قصاص.

در آيه 179 به فايده و فلسفه و حكمت تشريع حكم قصاص اشاره شده كه موجب حيات و زندگى مردم است. عموما اين آيه اين طور معنى شده كه وضع حكم قصاص و كشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت ديگران است و باعث جلوگيرى از هرج و مرج و خوددارى بسيارى از افراد از ارتكاب قتل و در نتيجه مصونيت‏بيشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونيت آنان از كشته شدن است. (5)

بعضى هم اين آيه را با توجه به شان نزول آن و وضعى كه قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاكم بود بدينگونه معنى كرده‏اند كه با توجه به تشريع حكم قصاص كه بايد فرد قاتل به خاطر ارتكاب قتل كشته شود نه فرد يا افراد ديگرى به جاى قاتل، اين امر خود موجب حيات است و باعث مى‏شود از قطع حيات افراد زيادى جلوگيرى شود.

ابوالفتوح رازى در تفسير خود اين بيان را از سدى نقل مى‏كند و مى‏گويد:

«... سدى گفت مراد آن است كه در قصاص حيات است‏يعنى پيش از اسلام، به يك مرد، ده مرد را بكشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسويه تا به نفس بيشتر از نفس نكشند، پس اين قضيه موجب آن بود كه در قصاص حيات باشد.» (6)

حكم قرآن در مورد قصاص زن و مرد

چنانكه ديديم آيه 45 سوره مائده به طور مطلق حكم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بيان كرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذكر شده و تفاوتى هم بين جان انسانى از حيث جنسيت و زن بودن يا مرد بودن گذاشته نشده است، در آيه 178 سوره بقره ابتدا اصل حكم قصاص تشريع شده و سپس به عنوان مصاديقى از اجراى قصاص كه به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آيه اين است كه مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نيز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آيه دلالتى ندارد، برخى از اين آيه چنين استفاده مى‏كنند كه چون تصريح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را كشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زيرا منطوق آيه دلالتى بر اين امر ندارد و از سوى ديگر جان زن با جان مرد برابر نيست‏بلكه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراين اگر بخواهيم جان كاملى را در برابر جان ناقص بگيريم بايد مابه‏التفاوت آن را برگردانيم و لذا در صورت قصاص مرد بايد نصف ديه پرداخت‏شود. (7)

اما در صورت قتل مرد به وسيله زن گفته شده با اينكه منطوق آيه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد اين معنى اجماعى است كه مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آيه هم هر چند تصريح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نكرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظير و در پايه خودش بتوان قصاص كرد به طريق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بكشد مى‏توان او را قصاص نمود. (8) به نظر اين گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسكوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولويت از جهت اشرفيت مرد بر زن قابل توجيه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسكوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجيه باشد و بايد در صورت توسل به قصاص، نصف ديه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى كه چنين برداشتى را از اين آيه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بين زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حكم قصاص و نيز برخى احكام ديگر همچون نصف بودن ديه زن و وضعيت‏شهادت او و غيره را نيز بر همين معيار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى كه حكم عام آيه 45 سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است كه اين اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسيتى به طور مطلق بيان مى‏كند. نظريه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آيه مزبور با همين آيه 179 سوره بقره نسخ شده است و براى اين منظور حتى به حديثى هم از حضرت على عليه السلام استناد كرده‏اند كه فرموده است آيه 45 سوره مائده حكم قصاص را در تورات بيان مى‏كند كه مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حكم مقرر در تورات را با آيه 179 سوره بقره كه آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (9)

ناگفته پيداست صحت اين نظر بسيار مستبعد است زيرا اولا به احتمال زياد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرين آخرين سوره مفصلى است كه بر پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نيست. (10) بعلاوه اگر بپذيريم كه طبق اين روايت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسيار بعيد به نظر مى‏رسد كه در شريعت اسلام اين حكم فسخ شود و بين زن و مرد از اين حيث تفاوت گذاشته شود. چه اين كه به هر حال شريعت اسلام نسبت‏به شرايع پيشين موقعيت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.

البته در مقابل برخى هم آيه 45 سوره مائده را ناسخ آيه 179 سوره بقره كه مشعر به تفاوت بين زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (11)

بايد متذكر شد كه عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بين زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصريح نكرده، بلكه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بيان كرده‏اند كه مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف ديه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روايات زيادى است كه در اين زمينه وارد شده و بر اين معنى تصريح دارد. مثلا شيخ طوسى در كتاب مبسوط ضمن بيان اينكه از شرايط قصاص تكافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گويد: هر دو شخص كه خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بين آنها جريان دارد و تكافو در خون و تساوى در حرمت، اين است كه هر يك از آن با دو قذف ديگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (12) بنابراين اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف كند و شاهد نياورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معيار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد يكسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همين مطلب بر لزوم قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف ديه استدلال كرده‏اند. ابن قدامه در كتاب المغنى مى‏گويد: زن و مرد دو شخص هستند كه اگر هر كدام، ديگرى را قذف كند بر او حد جارى مى‏شود بنابراين هر كدام ديگرى را به قتل برساند بايد قصاص شود، بدون اينكه لازم باشد چيزى پرداخت گردد. (13)

ولى فقهاى شيعه به استناد روايات وارده از ائمه عليهم السلام چنانكه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف ديه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

مفهوم صحيح آيه 179 سوره بقره

به نظر مى‏رسد از آيه 179 سوره بقره نمى‏توان تبعيض بين مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آيه شريفه مزبور نيز در مقام بيان اين مطلب نيست. نسبت ناسخ و منسوخ و يا حتى عام و خاص هم كه بعضى از فقها و مفسرين (14) گفته‏اند بين آيه مزبور و آيه 45 سوره مائده وجود ندارد و هر دو آيه در يك جهت و با بيان مختلف و در موقعيت‏بيانى خاص خود در مقام تبيين وجود حكم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با يكديگر تعارض ندارند. در آيه 45 سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حكم موجود در تورات بيان گرديده و در آيه 179 سوره بقره با بيان تفصيلى‏تر بر تشريع حكم قصاص براى مسلمانان تاكيد شده است.

تقريبا مى‏توان گفت مفسرين در شان نزول آيه 179 سوره بقره متفق‏القولند كه در بين اعراب جاهلى در زمان و محيط نزول قرآن، قصاص و يا به هر تعبير بهتر انتقام‏گيرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به ميزان قدرت و عصبيت قبيله قاتل يا مقتول داشت، نه قبيله قاتل حاضر بود او را تحويل دهد و به قصاص برساند و نه قبيله مقتول راضى بود كه فقط قاتل را قصاص نمايد. و گاه در مقابل يك مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسيدند و گاهى هم موافقت‏نامه‏اى بين طرفين برقرار مى‏شد قبيله‏اى كه قدرت بيشترى داشت مقرر مى‏كرد كه در برابر هر برده‏اى كه از او كشته مى‏شود، آزادى را بكشد و در برابر زنى كه به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام اين طريق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آيه فوق الذكر خواست اين حكم را تشريع نمايد كه در مقابل مقتول قاتل را بايد قصاص كرد و نه كس ديگر را خواه آزاد باشد يا برده مرد باشد يا زن. (15) اين آيه چيزى بيش از اين را نمى‏رساند و هيچ تعارض و تنافى هم با بيان كلى مذكور در آيه 45 سوره مائده ندارد. از آيات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و كم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط كرد و آن را به عنوان يك اصل مسلم تلقى كرد و آيه را با اين تلقى معنى نمود.

ب - مبناى روايى

سه دسته روايت در اين زمينه وجود دارد كه به آنها اشاره مى‏نماييم:

1- اكثريت فقهاى اهل سنت كه قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هيچ شرطى جايز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آيات قرآن كه به آنهااشاره شد و اصل يكسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احاديث و رويه‏ها نيز استناد مى‏كنند. از جمله از طريق عامل نقل شده است كه پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل يقتل بالمراة‏» (16) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نيز نقل شده است كه پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم مرد يهودى را كه دخترى را به قتل رسانده بود قصاص كرد. (17) حديثى نيز از همين طريق از حضرت على عليه السلام نقل شده كه فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (18)

در منابع اهل سنت‏حديث ديگرى هم از على‏بن ابيطالب‏عليه السلام نقل شده است كه فرموده است: اولياى دم زن مقتول مى‏توانند نصف ديه قاتل را بدهند و او را قصاص كنند و مى‏توانند نصف ديه مرد (يعنى ديه زن) را بگيرند. جصاص صاحب كتاب احكام القرآن مى‏گويد: اين روايت اخير كه از على عليه السلام نقل شده روايت مرسل است زيرا هيچ يك از رواتى كه اين حديث را نقل كرده خود از او مستقيما چيزى نشنيده‏اند. (19)

از طريق شيعه نيز روايتى نقل شده است كه على عليه السلام مردى را كه مرتكب قتل عمد زنى شده بود قصاص كرد همچنانكه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (20)

2- چندين روايت از طريق شيعه عمدتا از امام صادق عليه السلام و بعضا از امام باقرعليه السلام نقل شده كه در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود كه نصف ديه او پرداخته شود. در كتاب وسائل الشيعة، حدود 9 روايت‏به اين مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏عليه السلام نقل شده است. دو روايت هم به نحو مردد از امام صادق‏عليه السلام يا امام باقرعليه السلام و سه روايت هم از امام باقرعليه السلام با مضمون فوق آمده است. همچنين روايتى ديگر از امام باقرعليه السلام بدين مضمون نقل شده است: مردى را نزد پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم آوردند كه با چوب خيمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم اولياى دم را مخير كرد كه يا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنين بگيرند يا پنج هزار درهم به اولياى قاتل بپردازند و او را قصاص كنند. (21) البته برخى از اين روايات با اندك تفاوتى در عبارت از يك راوى مثل ابوبصير يا ابوالعباس از امام صادق‏عليه السلام يا امام باقرعليه السلام نقل شده است‏يعنى عملا تعداد واقعى روايات كمتر از آن است كه شمرده شده است.

3- روايتى از امام صادق‏عليه السلام نقل شده است كه مردى مرتكب قتل زنى شد و على‏عليه السلام حكم به قصاص ننمود بلكه صرفا ديه را مقرر نمود. (22)

4- روايتى هم از امام باقرعليه السلام نقل شده كه در مورد زنى كه مرتكب قتل عمد مردى شده بود فرمود: بايد به قتل برسد و در عين حال ولى او نصف ديه را به خانواده مقتول بپردازد. (23)

دو روايت اخير مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسير نموده يا به عنوان روايت‏شاذ و غير قابل عمل، طرد كرده‏اند، ولى عموما فقهاى شيعه به رواياتى كه قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف ديه از سوى اولياء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل كرده و به همين طريق فتوى داده‏اند.

نتيجه

در اين بررسى كوتاه و نه چندان عميقى كه به عمل آمد، ملاحظه شد كه از آيات شريفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعيض و تفاوت بين زن و مرد در مساله قصاص استنباط كرد، بلكه ظاهر آيه 45 سوره مائده كه به طور صريح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در اين مسئله مى‏رساند. آيه 178 سوره بقره نيز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بين زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلكه به شرحى كه قبلا ذكر شد، در مقام محدود كردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسيت و حالت‏بردگى يا آزادى است. همانطور كه البته در مورد ديه نيز در قرآن تفاوتى بين زن و مرد گذاشته نشده است. توجيه عقلى و منطقى قابل قبولى نيز براى تفاوت گذاشتن بين زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. رواياتى هم از طرق عامه و شيعه از پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم و حضرت على‏عليه السلام و سيره عملى آنها نقل شده كه هر يك از زن و مرد كه مرتكب قتل عمد ديگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اكثر فقهاى اهل سنت نيز همين نظر را دارند.

از سوى ديگر روايات متعددى از امام باقرعليه السلام نقل شده كه قصاص مرد در برابر زن موكول به پرداخت نصف ديه مرد به قاتل يا اولياى او مى‏باشد، اگر اين روايات صحيح و تبعيت از حكم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار بايد تفاوت بين مرد و زن را در امر قصاص پذيرفت. ولى از يك سو با توجه به معناى مستفاد از آيات 178 سوره بقره و 45 سوره مائده و مخالف بودن اين روايات با آيات قرآنى و عدم اطمينان به صحت روايات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روايات و امكان تاثير مقتضيات زمان از سوى ديگر عمل كردن به اين روايات را مشكل مى‏نمايد. بنابراين عمل به مفاد آيات قرآنى به شرحى كه در فوق ذكر شد، قوى به نظر مى‏رسد.

پى‏نوشتها:

1) جواهر الكلام جلد 42 ص‏82.... فيقتل الحر بالحر... و بالحرة و لكن مع رد فاضل ديته النصف بلاخلاف فيه بل الاجماع بقسميه عليه... و نيز بنگريد ساير كتب معتبر فقهى شيعه.
2) الفقه على المذاهب الاربعة، عبدالرحمن الجزيرى جلد5 ص‏287: اتفقت كلمة فقهاء المسلمين على انه يجوز قتل الرجل بالمراة.... ابن قدامة، مغنى، جلد7 ص‏679: و يقتل الذكر بالانثى و الانثى بالذكر هذا قول عامة اهل العلم...

3) همان و احكام القرآن، ابوبكر جصاص، جلد1، ص‏139.

4) همان و جواهر الكلام، جلد 42، ص‏83.

5) زمخشرى، تفسير الكشاف جلد اول، ص‏233: «و هى الحياة الحاصلة بالارتداع عن القتل لوقوع العلم بالاقتصاص من القاتل.... و مجمع البيان فى تفسير القرآن، طبرسى، جلد 1-2، ص‏481 و تفسير المنار، محمد رشيد رضا، جلد دوم، ص‏132.

6) نقل از مرحوم استاد محمود شهابى، ادوار فقه، جلد 1، ص‏125. و مجمع البيان ج‏1-2، ص‏481 نقل از سدى

7) تفسير مجمع البيان طبرسى‏ج‏1-2، ص‏479.

8) همان و كنز العرفان فى فقه القرآن، فاضل مقداد، ص‏398.

9) جواهر الكلام، جلد42، ص‏84 و وسائل الشيعه، جلد 19 ص‏63.

10) علامه طباطبايى، تفسير الميزان، جلد 5، ص‏167.

11) كنز العرفان فى فقه القرآن، ص‏398 و تفسير الميزان، جلد1، ص‏441.

12) شيخ طوسى: المبسوط فى فقه الاماميه، جلد7، ص‏5: كل شخصين تكافا دماهما و استوت حرمتهما، جراى القصاص بينهما، والتكافى فى الدماء و التساوى فى الحرمة ان يحد كل واحد منهما بقذف صاحبه فاذا تكافا الدمان قتل كل واحد منهما بصاحبه فيقتل الحر بالحر و بالحرة اذا رد و افاضل الدية عندنا و عندهم لايرد..

13) ابن قدامه، المغنى، جلد2، ص‏679: «.. ولا نهما شخصان يحد كل واحد منهم بقذف صاحبه فقتل كل واحد منهما بالآخر كالرجلين ولا يجب مع القصاص شيئى، لانه قصاص واجب فلم يجب معه شيئى على المقتصى كسائر القصاص‏»

14) همان، و وسائل الشيعه، جلد19، ص‏63.

15) تفسير كشاف زمخشرى، جلد1، ص‏221، تفسير المنار، جلد2، ص‏126، تفسير مجمع البيان جلد 1-2 ص‏481، تفسير الميزان، جلد1، ص‏444، كنز العرفان فى فقه القرآن، ص‏398، ادوار فقه مرحوم شهابى، جلد1، ص‏125 و...

16) احكام القرآن جصاص، جلد1، ص‏139.

17) همان و الفقه على المذاهب الاربعة، جلد5، ص‏287.

18) همان: عن الحكم عن على و عبدالله قالا: اذا قتل الرجل المراة متعمدا فهو بها قود.
19) همان.

20) وسايل الشيعة، جلد19، ص‏61: عن السكونى عن ابى عبدالله‏عليه السلام ان امير المومنين‏عليه السلام قتل رجلا بامراة قتلها عمدا، و قتل امراة قتلت رجلا عمدا.
21) همان، ص 59 تا 63.

22) همان، صفحه 62: عن جعفرعليه السلام ان رجلا قتل امراة فلم يجعل على‏عليه السلام ينهما قصاصا و الزمه الدية.

23) همان و تهذيب الاحكام شيخ طوسى، جلد 10، ص‏183: عن ابى جعفرعليه السلام قال: فى امراة قتلت رجلا قال: تقتل و يؤدى وليها بقية المال
جامعه مجازي حقوقدانان
 

کپی رایت از جمله مسائلی است که اگرچه دارای سابقه طولانی می باشد، اما تحولات آن در بستر زمان محسوس و چشم گیر نیست. شروع سیر قانون گذاری در این عرصه از سال 1310 و روند تکاملی آن تا سال 1352، ناگهان با وقوع انقلاب شکوهمند جمهوری اسلامی ایران با رکود و بی مهری مقامات مسئول مواجه گردید. این کم لطفی قانون گذار به لحاظ توسعه و پیشرفت تکنولوژی و بسط و نشر آثار فکری و مهیا شدن زمینه برای نقض هر چه بیشتر حقوق مالکان آثار فکری، نمود بیشتری یافت. در این نوشتار  به بررسی سیر قانون گذاری این جنبه از حقوق در ایران و جایگاه آن در فقه می پردازیم، که در دو قسمت ارائه می گردد.
الف) سیر قانون گذاری در زمینه کپي رايت در ايران
      اولين رويکرد قانوني در مورد مالکيت ادبي و هنري در ايران را بايد در مواد 245 تا 248 قانون جزا مصوب 1310 جستجو نمود. اين مواد ترجمه مواد 425 الي 429 قانون جزاي فرانسه است. اين مواد در خصوص جرايم چاپ بدون مجوز تاليف يا تصنيف ديگر افراد، استفاده بدون ذکر ماخذ آثار ادبي و هنري ديگران در اثر ديگر و چاپ تاليف يا تصنيف ديگري با نامي غير از نام صاحب اثر سخن مي گويند.
      علاوه بر مقررات مطرح شده در مواد 245 تا 248، در زمان رضا شاه چندين عهد نامه دو جانبه با کشورهاي آلمان، اسپانيا و ايتاليا به امضاء رسيد. در عهد نامه ايران و آلمان قيد شده بود که اتباع دو کشور در صورت تصويب قانون حق مولف از مزاياي آن برخوردار و داراي حقوق مساوي خواهند بود.2 به دنبال این مواد و گسترش ارتباطات فرهنگی و لزوم حمایت از كپي رايت، درسال 1334 طرحی در نه ماده و دو تبصره به وسیله 22 تن از نمایندگان مجلس شورای ملی تقدیم مجلس شد. اما این طرح به دلایلی پس از طرح در جلسه علنی به کمیسیون فرهنگ ارجاع داده و در همان کمیسیون مختومه شد.
      دو سال بعد، یعنی درسال 1336 دولت لایحه ای قانونی موسوم به « تألیف و ترجمه » مشتمل بر 16 ماده و سه تبصره به مجلس سنا تسلیم کرد که این بار نیز به نتیجه ای نرسید. به همین صورت لایحه ی قانونی حفظ حقوق مولف اواخر بهمن سال 1338 و طرح مالکیت ادبی و هنری سال 1342 نیز به سرنوشت نمونه های قبلی دچار شدند.
      در پی همین تلاش ها، در سال 1346، وزارت فرهنگ و هنر وقت لايحه « حمايت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » را تهيه و در آبان ماه سال 1347 تقديم مجلس نمود. اين لايحه مشتمل بر 33 ماده و سه تبصره بود که به پيشنهاد احمد شاملو اين نام براي آن پيشنهاد شد. در تهيه آن از قانون 82 ماده اي سال 1957 فرانسه و قانون نمونه يونسکو و سازمان جهاني مالکيت فکري استفاده شده بود. اين قانون به عنوان نخستين قانون مستقل راجع به پديدآورندگان در 11 دي ماه سال 1348 به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد و آيين نامه اجرايي آن در چهارم دي ماه 1350 مورد تصويب هيات وزيران قرار گرفت.
         در سال 1351 به دنبال قانون فوق الذکر و در جهت پاسخ به اعتراض برخی گروه های   ذی نفع به ویژه مترجمان، « لایحه ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » مشتمل بر 12 ماده به مجلس ارائه و در سال 1352 به تصویب رسیده و قانون سال 1348 را تکمیل نمود.
        پس از پیروزی انقلاب اسلامی، موضوع تا سالها مسکوت باقي ماند. چراكه طبق نظر امام خمینی (ره) رعایت حق مؤلف و حق چاپ الزام آور شمرده نشده است.3 از سوی دیگر، حضرت امام در سال 1360 در پیام خود به شورای عالی قضایی خواسته بودند جلوی قوانین خلاف شرع گرفته شود. مجموعة این اوضاع و احوال موجب شد تا برخی از دادرسان دچار نوعی سرگردانی و بلاتکلیفی شده و به جای آن که بر اساس اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی ابتدائاً حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابند4، مستقیماً به فتوای معظم له استناد می‌کردند.5
         این تردید در مورد استناد به فتوای حضرت امام ( ره ) یا قانون همچنان ادامه داشت. بعضی از قضات به فتوای حضرت امام ( ره ) و بعضی دیگر به قانون عمل می نمودند. تا این که در سال 1371 وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی وقت، دکتر لاریجانی، در نامه ای خطاب به ریس قوه قضائیه با اظهار قوانین و مقررات مصوبي كه حقوق ناشرین و مولفان و مترجمان را محترم شمرده است، و اشاره به اين مطلب كه برخی از محاکم بدون توجه به این قوانین با متخلفین برخورد نمی نمایند، خواستار دستور لازم در جهت رعایت حقوق نشر، حق تألیف و حق نمایش فیلم های سینمایی و آثار سمعی و بصری شد. آیت الله یزدی رئیس قوه قضاییه در پاسخ « قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » مصوب 1348 و نیز « قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » و هر قانونی که چنین حقی را حمایت نماید لازم الرعایه اعلام كردند.6
         چند سال بعد، بار ديگر موضوع حمايت از كپي رايت و پيوستن به اسناد بين المللي توسط وزير ارشاد وقت7  مطرح شد.  در اين رابطه از محضر رهبر معظم انقلاب كسب تكليف شد. معظم له در پاسخ مرقوم فرمودند:
          « حق تاليف درباره مولفين و مصنفين داخل کشور، امري منطقي است، ليکن انعقاد قرارداد مقابل اين حق با کشورهاي ديگر را در حال حاضر مفيد و به مصلحت نمي دانم، بلکه به ضرر و بر خلاف مصلحت مي دانم»8
         در رويكردي جديد در خصوص حمايت از كپي رايت، درمصوبه هيات وزيران در تاريخ 6/6/1373 مقرر گرديد كه يک ماده به فصل پنجم لايحه مجازات اسلامي9 به شرح ذيل الحاق شود:
         « هر گونه دخل و تصرف غير مجاز از طريق ورود و خروج، ضبط و ذخيره، پردازش و انتقال داده ها و نرم افزارهاي کامپيوتري و ايجاد يا وارد کردن انواع ويروسهاي کامپيوتري و امثال آن جرم محسوب شده و مرتکب علاوه بر جبران خسارت وارده به مجازات حبس از سه ماه تا يکسال يا جزاي نقدي از يکصد هزار تا ده ميليون ريال محکوم خواهد شد.»10
         اما اين ماده الحاقي پيشنهادي در قانون تعزيرات و مجازات هاي بازدارنده مصوب 1375 به وسيله مجلس شوراي اسلامي از مرحله تصويب نگذشت.
         در ادامه اين روند از قانون گذاري در جهت حمايت از کپي رايت، قانون گذار پس از انقلاب موضوع را به اجمال و سکوت برگزار کرد. ناگهان در دهه 70 نياز به حمايت از آثار نرم افزارهاي کامپيوتري11 با توجه به هجوم گسترده اين محصولات به بازار به شدت احساس شد. احساس نياز به حمايت چندان بود كه مي توانست منجر به دخالت خود سرانه متضررين از اين گونه تجاوزات را به نحو شخصي ايجاد نمايد. به دنبال اين اوضاع قانون گذار چه دير هنگام به چاره انديشي و قانون گذاري عجولانه اي پرداخت که در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي متبلور گرديد.
         در دی ماه 1379 « قانون حمایت از پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای » مشتمل بر 17 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. با تصویب این قانون ضمانت اجرای مدنی و کیفری برای نقض حقوق پدید آورندگان آثار رايانه اي مقرر گردید.
         پس از آن در سال 1382 « قانون تجارت الكترونيك » به تصويب رسيد كه به جرم انگاري مبادلات الكترونيكي و اقدامات نقض كننده حقوق آثار هنري و ادبي در بستر دنياي الكترونيك پرداخت. مفاد اين قانون سعي كرد به تكميل خلاء هاي موجود در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي بپردازد.
         با توجه به گستردگي موضوعات و مسائل مربوط به آفرينش هاي فكري و تنوع و تعدد مشكلات موجود و نيز تحول و تكامل كنوني گونه هاي جديد آثار ادبي و هنري، قوانين موجز و مختصر كه بعضاً داراي كاستي ها و نارسايي هايي هم مي باشند، پاسخگوي نيازهاي امروز نيست. ضمن آنكه در اين رابطه از رويه قضايي غني و قابل اتكايي نيز برخوردار نيستيم. لذا نياز به قانون جامع و كامل كه در برگيرنده موارد پيش بيني نشده در اين قوانين را دارا باشد و از سويي با مفاد كنوانسيون هاي بين المللي و تجربه هاي ديگر كشورها در خصوص حمايت از كپي رايت هماهنگ باشد، احساس شد.
         از اين رو پيش نويس لایحه قانونی مالکیت هنری و ادبی توسط گروه پژوهش مالکيت هاي ادبي و هنري پژوهش گاه فرهنگ و ارتباطات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي با همکاري سازمان جهاني مالکيت معنوي در 33 ماده تدوين شد. اين پيش نويس به صورت مفصل به حقوق پديدآورندگان آثار فکري پرداخته است. در تدوين اين پيش نويس از قوانين حقوقي کشورهاي مختلف از جمله فرانسه، آمريکا، انگليس و اسناد بين المللي مانند كنوانسيون برن و موافقت نامه تريپس بهره گرفته شده است.
         اين پیش نویس با نگرش بومی بر اساس الگوی سازمان جهانی مالکیت فکری12 تهیه شده است. به همين جهت به نظر مي رسد که لایحه ای جامع و کامل تر از مقررات کنونی و هماهنگ با کنوانسیون های بین المللی باشد.
         ب) جایگاه کپي رايت در فقه
         در باب پيشينه حقوق مالکيت فکري به لحاظ نو بودن اين دسته از حقوق و اينکه نمي توان سابقه اي در هيچ يک از ابواب فقهي کتب فقهاي قديم يافت، فقهاي معاصر از اين دسته حقوق با عنوان « مسائل مستحدثه » ياد مي کنند.
         در خصوص ريشه يابي اينکه چرا اين مساله در ابواب فقهي کتب فقهاي قديم داراي سابقه اي نمي باشد، شايد بتوان به اين دليل متمسک گرديد که پيش از اختراع صنعت چاپ، تحرير کتاب به صورت دست نويس به قدري دشوار و پرزحمت بود که معمولا شخصي به فکر سوء استفاده يا تکثير مجدد از روي نسخ اصلي نمي افتاد. در فرهنگ اسلامي، بسط و گسترش معارف اسلامي به عنوان يک مسئوليت شرعي تلقي مي گردد. از اين حيث ترويج و نشر علم به انحاء مختلف مورد تشويق و ستايش بوده است. با اين وجود سوء استفاده از آثار فكري پديده رايجي بود. در تاييد اين نظر مولف کتاب مفاخر اسلام نيز چنين آورده اند:
         « سرقت افکار و انديشه ها، چه به صورت فکر يا عين عبارت... سابقه طولاني دارد و بيشتر در ميان شعراء رايج بوده است. »13
         همين طور ابوالحسن علي بن عثمان جلايي هجويري غزنوي در مقدمه کتاب خود، کشف المحجوب، چنين مي نويسد:
         « ديوان شعرم، کسي بخواست و باز گرفت و اصل نسخه، جز آن نبود آن جمله بگردانيد و نام من از سر آن بيفکند و رنج من ضايع کرد تاب الله عليه و ديگر، کتابي کردم هم از طريقت تصوف نام آن منهاج الدين، يکي از مدعيان، نام من از سر آن پاک کرد و به نزديک عوام چنان نمود، که وي کرده است »14
         در پاسخ به اينکه آيا در فقه و حقوق اسلامي اعتباري براي کپي رايت وجود دارد يا خير ؟ بايستي به بررسي اقوال فقها در اين خصوص پرداخت. برخي از فقها در خصوص شرعي بودن يا غير شرعي بودن کپي رايت اظهار ترديد و انکار کرده اند. از جمله اين فقها، امام خميني ( ره ) است که طي فتوايي در کتاب تحريرالوسيله اينگونه اعتقاد داشتند:
         « آن چيزي که برخي حق چاپ و تاليف مي نامند يک حق شرعي نيست. لذا نمي توان تسلط مردم بر اموالشان را بدون قرارداد و شرط مورد قبول طرفين سلب کرد. بنابراين چاپ کتاب و نوشتن اين عبارت در ابتداي آن که « حق چاپ و تقليد براي صاحب آن محفوظ است » موجد حقي نيست و از اين رو توافق با ديگران نيز محسوب نمي گردد. در نتيجه چاپ و نسخه برداري از آن جايز است و نمي توان ديگران را از اين کار منع کرد. »15
 
         آي‍ت الله صافي نيز فرموده اند:
         « حق طبع، حق تاليف و حق اختراع را به مفهومي که در قوانين موضوعه جديد از آن تعريف شده و آثاري که بر آن مترتب مي نمايد، حقير نتوانسته ام با احکام و نظامات اسلامي تطبيق نمايم و از عقود و معاملات هم نيست که بتوانم بگويم، مشمول اطلاقات يا عموم بعضي ادله مثل ( اوفوا بالعقود ) است... در زمان شارع مقدس هم تاليف و اختراع و ابتکار بوده، اما براي مولف و مبتکر و مخترع و محقق، حقي اعتبار نمي شده و شارع هم اعتبار نفرموده است و به عبارت اخري بنا بر عدم اعتبار بوده... ( بناءاً علي کلما ذکر ) مشروعيت حقوق مذکوره را ثابت نمي دانيم.»16
         يكي ديگر از دانشمندان اسلامي -  تقي الدين نبهاني - نيز معتقد است که نويسندگان حق مالي تاليف ندارند. لذا ناشران و موسسه هاي چاپ و نشر مي توانند هر جور و به هر تعداد کتاب ها را چاپ کنند تا عقايد اسلامي ترويج و تبليغ شود و به دست همه افراد برسد. چراکه مردم شريک در تحقيق از حقيقت و رسيدن به آن هستند.17 برخي نيز با استدلال اينكه  خدا و پيامبر، حقوق مادي را مثل مالکيت تاييد کرده اند، اما به اين دليل كه اسمي از مالكيت فكري نبرده اند، نتيجه مي گيرند كه اين دسته از حقوق مورد تاييد دين نيست. به اين جهت اعتباري براي مالكيت فكري و آثار ناشي از آن نشناخته اند.18
         در حالي كه بر اساس تکوين و تشريع، توليد فکري محصول تلاش ذهن و انديشه عقلي وعلمي انسان است که ماليت ذاتي و ملکيت تکويني دارد. اين محصول سرشار از منافع حياتي و سرنوشت ساز است و مورد معاوضه و معامله عرف است. شرع آن را به رسميت شناخته و تشريع از آن ضمانت و حمايت کرده است.19
         آيت الله سيد محمد حسن مرعشي شوشتري در اين باب چنين عقيده دارند كه:
         « ماليت و ارزش اشياء، از اعتبارات عقلايي است و تحديدي از ناحيه شارع مقدس اسلام وجود ندارد. بنابراين در مساله فوق، حقوق مذکوره شرعا مفيد و لازم الرعايه هستند. »20
         ايشان در جايي ديگر فرموده اند:
         « حق تاليف يکي از حقوقي است که در جوامع گذشته وجود نداشته است زيرا مولفين در تاليفات و نوشته هاي خود، منافع شخصي خويش را در نظر نمي گرفتند. اما پس از آن که کتاب، وسيله اي براي تجارت و معامله گرديد، مولف اين حق را پيدا کرد که از تاليف خود، در مرحله اول، خودش استفاده کند. زيرا کتابي را که تاليف کرده ساخته و پرداخته خود اوست و منطقي به نظر نمي رسد که کسي ديگر از نوشته و اثر او ثروتمند گردد اما خودش در فقر و احتياج بسر برد. فلذا در شرايط کنوني، مولف اين حق را پيدا کرده که از منافع مادي کتاب، خود استفاده کند و استفاده ديگران را مشروط به موافقت خود گرداند.امروز نمي توان گفت کسي که کتابي خريد و مالک آن شد، طبق قاعده « الناس مسلطون علي اموالهم » اجازه دارد کتاب را بدون اجازه مولف و ناشر چاپ کند. زيرا قاعده تسليط فقط اجازه مي دهد که انسان بر اموالي تصرف کند. اما مجاز نيست در حقي که ديگران ( در اينجا مولف و ناشر ) از آن خود مي دانند تصرف نمايد. اگر چنين حق خصوصي را از مولف و ناشر سلب نماييم حقوق بسياري از آنها تضييع گرديده و هرج و مرجي در انتشارات به وجود مي آيد که از نظر شرع و عقل قابل پذيرش نمي باشد. اين است که حقوق خصوصي در هر زماني قابل تغيير و تبديل مي باشند و چه بسا اموري که در زماني از حقوق خصوصي نبوده اما در زماني ديگر ازحقوق خصوصي محسوب گردند. »21
         آيت الله ناصر مکارم شيرازي نيز در نظري مشابه چنين فرموده اند:
         « حق طبع و تاليف و اختراع و مانند آن، يک حق شرعي و قانوني است و از نظر اسلام بايد به آن احترام گذاشت يا به تعبير ديگر، اهميت مالکيت هاي فکري کمتر از مالکيت هاي عيني نيست و حکومت اسلامي بايد عهده دار حفظ آنها باشد.»22
         بنابراين با بررسي اقوال فقها به اين نتيجه مي رسيم كه در ميان فقها نيز رويه اي واحد در مورد احترام به كپي رايت وجود ندارد. برخي از آنان اين حق را به رسميت شناخته اند و برخي ديگر بر اعتبار آن هيچ وقعي ننهاده اند. اين دوگانگي در موضوع کپی رایت موجب گرديده است كه حاكمان در كشورهاي اسلامي در حمايت از كپي رايت اتفاق نظر نداشته باشند.
         نتیجه گیری:
         با در نظر گرفتن سیر قانون گذاری بعد از انقلاب شکوهمند جمهوری اسلامی ایران در زمینه کپی رایت و رابطه مستقیم آن با مبانی فقهی و اسلامی به نظر می رسد تا زمانی که رویه واحد و مشخصی از سوی علمای فقه در رابطه با مشروعیت و احترام به این دسته از حقوق اتخاذ نگردد و زمینه برای همکاری های بین المللی و الحاق به کنوانسیون های مرتبط با کپی رایت فراهم نگردد، توفیقی چشم گیر در این عرصه عاید ما نخواهد شد.
         منابع:
1. آيتي، حميد، حقوق آفرينش هاي فکري، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1375
2. اشتياق، وحيد، نظر چند تن از فقها و آيات عظام پيرامون حقوق مالکيت هاي فکري، فصلنامه رهنمون، مدرسه عالي شهيد مطهري، شماره  دوم و سوم، پاييز و زمستان 1371
3. افتخارزاده، محمود رضا، حقوق مولفان، مترجمان، هنرمندان و ناشران در فقه معاصر اسلامي، تهران، نشر هزاران، چاپ اول، 1376
4. اماني، تقي، قوانين و مقررات مالكيت فكري، تهران، انتشارات بهنامي، چاپ اول، 1383
5. دواني، علي، مفاخر اسلامي، ج 2، تهران، انتشارات امير کبير، چاپ اول، 1366
6. چیت سازان، مرتضی، حقوق مالکیت های فکری، تهران، چاپ خانه کتاب، چاپ اول، 1379
7. شوراي عالي انفورماتيک کشور، حقوق پديدآورندگان نرم افزار، تهران، سازمان برنامه و بودجه، مرکز مدارک اقتصادي، اجتماعي و انتشارات، 1382
8. گرجي، ابوالقاسم، مصلحت بالاتر از حق، روزنامه جام جم، ش 709، 29/7/1381
9. مرادي، نور الله، حق مولف، نامه انجمن کتابداران ايران، ش 2، دوره 6، 1352
10. مرعشي، محمد حسن، ديدگاه هاي نو در حقوق کيفري، تهران، نشر ميزان، چاپ اول، 1373
11. موسوي الخميني، روح الله، تحريرالوسيله، ج 2، دفتر انتشارات اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول، 1363
  
        
1  دستیار علمی گروه حقوق دانشگاه پیام نور مرکز بافت
2  آيتي، حميد، حقوق آفرينشهاي فکري، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1375، ص 48
3  « آنچه که معروف به حق طبع شده است، حق شرعی به حساب نمی آید و نفی سلطه مردم بر اموالشان بدون این که هیچ گونه شرط و عقدی در میان باشد جایز نیست، بنابراین چاپ کتاب و نوشته جمله ی « حق چاپ و تقلید محفوظ است » فی نفسه حقی ایجاد نمی کند و دلالت بر التزام دیگران نمی نماید، بنابراین دیگران می توانند آن را چاپ نموده و از آن تقلید کنند وهیچ کس نمی تواند مانع آنها از این کار شود.» (موسوي الخميني، روح الله، تحريرالوسيله، ج 2، دفتر انتشارات اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول، 1363، ص 625 )
4  اگرچه در موضوع كپي رايت مخالفتی با شرع ندارد.
5  آیتی، حمید، پیشین، ص 50
6  اماني، تقي، قوانين و مقررات مالكيت فكري، تهران، انتشارات بهنامي، چاپ اول، 1383، ص 35
7  مير سليم
8  چیت سازان، مرتضی، حقوق مالکیت های فکری، تهران، چاپ خانه کتاب، چاپ اول، 1379، ص 106
9  بخش تعزيرات
10 شوراي عالي انفورماتيک کشور، حقوق پديدآورندگان نرم افزار، تهران، سازمان برنامه و بودجه، مرکز مدارک اقتصادي، اجتماعي و انتشارات، 1382، ص 162
11  نرم افزارهاي كامپيوتري يكي از مصاديق کپي رايت است.
12  وایپو
13  دواني، علي، مفاخر اسلامي، ج 2، تهران، انتشارات امير کبير، چاپ اول، 1366، ص 21
14  مرادي، نور الله، حق مولف، نامه انجمن کتابداران ايران، ش 2، دوره 6، 1352، ص 43
15  موسوي الخميني، روح الله، پیشین، ص 562
16  آيتي، حميد، پیشین، ص 71
17 افتخارزاده، محمود رضا، حقوق مولفان، مترجمان، هنرمندان و ناشران در فقه معاصر اسلامي، تهران، نشر هزاران، چاپ اول، 1376، ص 108
18  گرجي، ابوالقاسم، مصلحت بالاتر از حق، روزنامه جام جم، ش 709، 29/7/1381
19 افتخار زاده، محمود رضا، پیشین، ص 140
20  رجوع کنید به، اشتياق، وحيد، نظر چند تن از فقها و آيات عظام پيرامون حقوق مالکيت هاي فکري، فصلنامه رهنمون، مدرسه عالي شهيد مطهري، شماره  دوم و سوم، پاييز و زمستان 1371، ص 210
21  مرعشي، محمد حسن، ديدگاه هاي نو در حقوق کيفري، تهران، نشر ميزان، چاپ اول، 1373، صص 9-238
22  رجوع کنید به اشتياق، وحيد، پیشین، ص 210
جامعه مجازي حقوقدانان
 

جواز استناد قاضی غیر معصوم به علم شخصی خود در مقام صدور حكم یكی از مسائل دیرینه و پرسابقه فقهی است كه امروز خود مساله‌ساز شده و مورد  ابتلای دستگاه قضایی است. ادله اثبات در امور كیفری در نظام آیین دادرسی‌ها ركن اساسی پرونده مطروح نزد قاضی را تشكیل می‌دهد. چرا كه طبق اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:«اصل بر برائت است و هیچ‌كس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت شود.» اصل برائت جزو  اصول خدشه‌ناپذیر در نظام‌های كیفری است كه جز با فراهم آوردن و ارائه ادله كافی و واجد ارزش اثباتی  و تحصیل شده از طرق مشروع و قانونی،  علیه فرد یا افراد  متهم به ارتكاب جرم قابل نقض نیست.
 
علم قاضی به عنوان یكی از ادله اثابت دعوا در نظام‌های حقوقی معاصر به‌خصوص در نظام قضایی اسلام از جایگاه ویژه‌ای برخوردار است. این نماد در قانون مجازات اسلامی در مواد 105، 120 و 128 به صورت كلی و در مواد 199و 231 به شكل خاص در امر سرقت و قتل پیش‌بینی شده است. نوشتار حاضر آنچه در ارتباط با علم قاضی مطرح می‌شود اطلاعات عمومی یا دانش‌قضایی نوعی نیست زیرا انتخاب قضات از بین اشخاصی كه اطلاعات و دانش مزبور را دارند  برای این است كه آن را در قضاوت به كار گیرند به بیان دیگر این علم لازمه قضاوت است و چنین عملی برای وی مفروض است و حتی بر وی تكلیف است كه نسبت به آن (قضاوت) عالم باشد بلكه محل بحث در اینجا علمی است كه قاضی براساس ادله قانونی موجود در پرونده (اقرار، شهادت، اماره قضایی و...) با لحاظ توان اثباتی آن،  به دست می‌آورد یا به دست آورد. نگارنده ضمن طرح و بحث  مطالب به این نتیجه  رسیده است كه در حقوق  جزای ایران، علم قاضی  در صورتی معتبر و قابل استناد است كه در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال  و قرائن موجود در پرونده برای وی حاصل شود و علمی كه قاضی،‌خارج از پرونده به دست می‌آورد فاقد اعتبار و حجیت قضایی است.
 
حجیت علم قاضی از منظر فقه اسلام:
با بررسی آثار مكتوب فقیهان قدیم و معاصر دریافت می‌شود كه میان آنها مشهور است كه امام معصوم (ع) می‌تواند به استناد علم شخص خود حكم كند ولی نسبت به قاضی غیر معصوم،  اختلاف‌نظر است كه در این زمینه پنج نظر ارائه شده است:
1- بعضی مطلقا قائل به جواز عمل به علم شده‌اند و معتقدند كه قاضی غیرمعصوم نیز مانند امام(ع) در همه دعاوی و جرائم، اعم از حق‌الله مانند شرب خمر و زنا، حق‌الناس نظیر قصاص می‌تواند به استناد علم خویش قضاوت كند.
2- بعضی دیگر معتقدند كه قاضی مطلقا نمی‌تواند مطابق علم خود قضاوت كند و تنها طریق اثبات دعوا، اقرار،‌بینه و قسم است.
3- گروهی دیگر بین حق‌الله و حق‌الناس تفصیل قائل شده‌اند و معتقدند كه علم قاضی در حق‌الله حجت است نه در حق‌الناس.
4- نظر گروهی دیگر نیز تفصیل است ولی عكس نظر پیشین :«قاضی می‌تواند در حق‌الناس به علم خود استناد كند نه در حق‌الله.»
5-برخی دیگر، بین حدود و غیرحدود فرق گذاشته‌اند و در حدود استناد قاضی به علم شخص خود را جایز نمی‌دانند.
نظر مشهور بین فقهای امامیه،  نظر اول است یعنی علم قاضی چه در حق‌الله و چه در حق‌الناس اعم از امور كیفری و امور مدنی حجیت دارد. امام خمینی(ره) نیز به تبعیت از مشهور فقهای امامیه  در ذیل كتاب قضا تحریرالوسیله می‌فرمایند:« یجوز للقاضی ان یحكم بعلمه من دون بینه او حلف فی حقوق الناس و كذا فی حقوق‌الله.»
 دلایل قائلین به جواز استناد قاضی به علم خود چه در حق‌الله و چه در حق‌الناس، آیات و روایاتی است كه در این خصوص وارد شده است. از جمله آیات می‌توان به آیه 39 سوره اسراء «لاتقف ما لیس لك به علم...» ،‌آیه 38 و 42 سوره مائده، آیه 2سوره نور، آیه 26 سوره ص، آیه 58 و 125 سوره نساء و... اشاره كرد.
 
-حجیت علم قاضی در حقوق جزای ایران:
از آنجا كه قانونگذار جمهوری اسلامی طبق اصل چهارم قانون اساسی تمامی قوانین و مقرارت مدنی، جزا، مالی،‌اقتصادی، اداری،‌فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد... خود را به تهیه و تدوین قوانین منطبق با موازین  شرع مقدس اسلام، موظف دانسته پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران با تصویب قانون حدود  و قصاص و مقررات آن و نیز قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی كیفری مصوب سال 1361 و قوانین متعاقب آن تغییرات بنیادی در نظام جرائم و مجازات‌ها و رسیدگی به امور كیفری براساس موازین اسلامی و حقوق جزا ایران فراهم نماید. به موجب این تغییرات، علم قاضی  در قوانین ایران پیش‌بینی شد چرا كه قبل از انقلاب در قوانین مصوب ذكری از علم قاضی  نبوده. ماده 260 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی كیفری كه با وجود تصویب قوانین دادرسی متعاقب، از جمله قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378 و قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب با اصلاحات سال 1381، تاكنون به قوت خود باقی است، مقرر می‌دارد: «به طور كلی در امور كیفری و جرائم، گزارش كتبی ضابطین دادگستری و اشخاصی كه برای تحقیق در امور كیفری مامور شده‌اند و همچنین اظهارات گواهان و كارشناسان معتبر است به شرط آنكه ضابطین و كارشناسان و گواهان  لااقل دو نفر و عادل باشند. مگر آنكه برخلاف علم قطعی قاضی باشد.»
 
قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 كه موجب فسخ قانون حدود و قصاص مصوب سال 1361 شده، همانند قانون اخیر، علم قاضی را به نحو عام و همچنین در موارد خاص برای اثبات تمامی جرائم، معتبر دانسته است. مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 (ماده 105 قانون مجازات اسلامی: «حاكم شرع می‌تواند در حق الله و حق‌الناس به علم خود عمل كند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذكر كند. اجرای حد در حق‌الله متوقف به درخواست كسی نیست ولی در حق‌الناس اجرای حد متوقف به درخواست صاحب حق می‌باشد.») مبین اعتبار علمی قاضی برای اثبات تمامی جرائم اعم از جرائم مستلزم حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده است. به علاوه در اثبات جرائم لواط، مساحقه، سرقت و قتل موضوع مواد 120، 128، 199 و 231 آن قانون علم قاضی به عنوان یكی از ادله اثبات جرم معتبر شمرده شده است.
 
(ماده 120: «حاكم شرع می‌تواند طبق علم خود كه از طرق متعارف حاصل شود، حكم كند.» ماده 128: «راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه همان راه‌های ثبوت لواط است.» ماده 199: «سرقتی كه موجب حد است با یكی از راه‌های زیر ثابت می‌شود: 1-‌ شهادت 2 مرد عادل 2-‌ دو مرتبه اقرار سارق، نزد قاضی، به شرط آنكه اقراركننده بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد.» 3-‌ علم قاضی. ماده 231: «راه‌های ثبوت قتل در دادگاه عبارتند از: 1-‌ اقرار 2-‌‌شهادت 3-‌ قسامه 4-‌‌علم قاضی.»)
 
در همین حال قانونگذار با اینكه در مقام احصای دلایل اثبات برخی از جرائم، مبادرت به احصای دلایل اثبات كرده است، علم قاضی را به عنوان یكی از ادله اثبات به همراه سایر ادله ذكر نكرده است. جرم زنا، شرب خمر، محاربه، قوادی و قذف از این‌گونه است. به همین خاطر عده‌ای از حقوقدانان تفسیر كرده‌اند كه در جرائمی كه قانونگذار در مقام احصای ادله اثباتی جرم، به علم قاضی اشاره نكرده است یعنی آن جرم فقط از طرق اثباتی خود  قابل اثبات است و در این زمینه علم قاضی حجت نیست و حتی پا فراتر از این گذاشته و نظر داده‌اند كه ماده 105 قانون مجازات اسلامی در باب جرم زنا وارد شده و منظور از حق‌الله و حق‌الناس در این ماده مواردی است كه مربوط به جرم زنا می‌شود و لذا این ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است و نتیجه گرفته‌اند كه علم قاضی در موارد غیرمصرح در بین ادله اثباتی، به‌رغم مقام بیان قانونگذار، قطعا حجت نیست و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نیز در مقام فقدان، ابهام، احمال با تعارض نصوص قانونی مدون است و قاضی نمی‌تواند  برای صدور حكم مستقیما و اولا به كتب فقهی مراجعه نماید.
 
برخی دیگر معتقد هستند كه باید بین جرائم مستلزم حد و قصاص و دیات و جرائم تعزیری و بازدارنده تفكیك قائل بشویم. 1-‌ در جرائم مستلزم حد و قصاص و دیه ضمن اینكه علم قاضی به  شرح ماده 105 قانون مجازات اسلامی می‌تواند برای اثبات تمامی جرائم معتبر باشد در عین حال اقرار و شهادت شهود و قسامه در مورد جرائم مستلزم قصاص و دیه از ادله اثبات در كنار علم قاضی است.
 
بنابراین اگر اقرار و شهادت شهود در مورد جرائم، مستلزم حد و اقرار و شهادت شهود و قسامه در خصوص جرائم مستلزم قصاص و دیه از حیث تعدد و شرایط صحت شرعی اقامه شود، قاضی نمی‌تواند به علت عدم حصول علم، ترتیب اثر ندهد،‌زیرا دلایل مزبور به همراه علم قاضی دارای اعتبار و موضوعیت برای اثبات جرم است. 2-‌ در جرائم مستوجب تعزیر و مجازات‌های بازدارنده كه غالب جرائم مصرحه در حقوق جزای ایران را تشكیل می‌دهد، با عنایت به اعتبار علم قاضی در اثبات تمامی جرائم به شرح ماده 105 و با توجه به عدم احصای دلایل خاص هر جرم و نیز با توجه به اینكه مطابق مفاد ماده 194 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب سال 1378، اقرار متهم در صورتی معتبر است كه موجب حصول اطمینان قاضی شود و همچنین وحدت ملاك این مورد با شهادت شهود،‌ مطلعان و كارشناسان كه به عنوان دلیل شرعی اخذ نشود نظام دلایل معنوی حاكم است.
 
به این معنی كه در اثبات جرائم مزبور علم قاضی است كه معتبر و مناط اعتبار است و سایر ادله از قبیل اقرار و شهادت شهود و اظهارات مطلعان و كارشناسان و مانند آن طریقت داشته و باید موجب حصول اطمینان و قناعت وجدانی قاضی باشد. این نظر با حقوق جزای فعلی ایران منطبق است و نظر اول مردود است.
 
تعریف علم قاضی:
در حقوق جزای فعلی ایران كه غالبا براساس موازین حقوق اسلام تدوین یافته است، هرچند كه به صراحت ماده 105 قانون مجازات اسلامی علم قاضی به نحو عام می‌تواند برای اثبات تمامی جرائم، مستلزم تجاوز به حق‌الله و جرائم ناظر به حق‌الناس و به طور خاص، به عنوان یكی از ادله اثبات در برخی از جرائم مورد استناد  قرار گیرد، لیكن مقنن در هیچ یك از مواد مزبور و سایر مواد قوانین كیفری تعریفی از علم قاضی ارایه نداده است. تنها یكی از حقوقدانان با تبعیت از مفاهیم و منابع حقوق اسلام تعریفی از علم قاضی ارائه داده است كه می‌تواند تعریف مورد قبول حقوق جزای فعلی ایران تلقی شود. به نظر ایشان، منظور از علم قاضی، علمی است كه مبتنی بر یقین یا اطمینان وی در انتساب یا عدم انتساب بزه به متهم باشد.
 
-‌ ویژگی‌های علم قاضی:
الف) لزوم متعارف بودن طرق تحصیل علم:
علمی معتبر است كه از راه‌های متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راه‌های غیرعادی مانند مكاشفه و الهام یا علوم قریبه (نظیر جفردرمل، خواب مصنوعی، هیپنوتیزم، سحر و جادو، تله‌پاتی و...) یعنی علم قاضی باید  از طریقی به دست آمده باشد كه مردم نوعا از آن طریق، تحصیل علم می‌كنند و به آن ترتیب اثر می‌دهند. به هر حال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی‌ حاصل شود، موجبی برای نقض حكم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حكم صادره قابل نقض در محاكم بعدی خواهد بود. این ویژگی در ماده 120 قانون مجازات اسلامی نیز پیش‌بینی شده است كه: «حاكم می‌تواند به علم خود كه از طریق متعارف حاصل می‌شود استناد جوید.»
 
ب) ضرورت ذكر منشا پیدایش علم در رای:
دومین شرط بسیار مهم برای امكان تمسك قاضی به علم خود این است كه باید مستند علم خود  را ذكر كند. ماده 105 قانون مجازات اسلامی نیز برای امكان تمسك قاضی به علم خود این شرط را آورده است. معمولا مستند علم قاضی، همان قرائن قطعیه علم‌آور هستند. این قرائن ممكن است در قالب نظریه كارشناس، تسامع و استفاضه مفید  علم (كه از ناحیه انجام تحقیقات محلی یا معاینه محل به دست می‌آید)، اخبار عادل واحد (در مواردی كه تعدد مشهود لازم است) اقرار به كمتر از حد مقرر، اقرار در نزد قاضی تحقیق و در مراحل تحقیقات مقدماتی باشند.
 
اگرچه در ماده 105 قانون مجازات اسلامی كه اعتبار علم قاضی را در اثبات جرائم به نحو عام پیش‌بینی كرده است، ولی تحصیل علم از طریق غیرمشروع به صراحت منع شده است، لیكن نظر به اینكه وفق صراحت ماده مزبور، قاضی باید مستند علم خود را در پرونده ذكر كند و از آنجا كه مطابق اصول و قواعد آیین دادرسی، مستند علم باید به طور متعارف و مشروع كسب شده باشد، توسل به ابزار نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل علم، فاقد اعتبار و حجیت قضایی است.
 
در این خصوص، عدم جواز توسل به شیوه‌های نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل اقرار، شهادت (اصل 38 قانون اساسی)، بازرسی و تفتیش مراسلات پستی، مخابراتی و صوتی و تصویری برای كسب خبر و كنترل تلفن اشخاص (اصل 25 قانون اساسی و ماده 104 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378) با تحصیل علم قاضی، تصریح شده است. یكی دیگر از موارد محدودیت تحصیل علم قاضی در حقوق جزای ایران، منع تجسس و تحصیل علم در جرائم حق‌الله محض است. ماده 43 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب سال 1378 در این زمینه مقرر می‌دارد: «در غیر موارد منافی عفت، دادرسان و قضات تحقیق می‌توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع‌آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم یا هر اقدام دیگر را كه برای كشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع كنند، این اقدامات ارزش اماره قضایی دارد.
 
تبصره: تحقیق در جرائم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی كه جرم مشهود باشد یا دارای شاكی خصوصی بوده كه در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گیرد.
 
از مفاد ماده مزبور و تبصره آن می‌توان استنباط كرد كه راه‌های اثبات جرائم منافی عفت فاقد شاكی خصوصی در  غیر موارد جرائم مشهود كه موجب خدشه به نظم عمومی است، صرفا اقرار وبینه با لحاظ تعداد و شرایط و خصوصیات مقرر امكان‌پذیر است و علم قاضی نمی‌تواند موجب اثبات جرم باشد.
 
ج) لزوم وجود مستند منشا علم در پرونده:
باید منشا علم قاضی در پرونده وجود داشته باشد و علم مزبور باید مستند به دلایل و قرائن و شواهد باشد و متعاقب استماع اظهارات و مدافعات طرفین دعوی و دفاع در جلسات تحقیق و محاكمه تحصیل شود. بدین ترتیب در حقوق جزای ایران، علم ناشی از رویت یا استماع واقعه مجرمانه یا علم شخصی حسی قاضی در خارج از محكمه فاقد اعتبار و حجیت قضایی است. بنابراین علم قاضی بایستی در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده حاصل شود. اگر قاضی خود را بی‌نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده به علم خود عمل كند، به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی، خود را در مظان اتهام و بی‌عدالتی قرار خواهد داد.
 
 
فهرست منابع
1) ناصر كاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات میزان، سال 1380
2)‌‌جمعی از نویسندگان، ادله اثبات دعاوی كیفری، چاپ 1، مشهد، انتشارات دانشگاه علوم رضوی، سال 1383
3)‌ عبدالرسول دیانی، ادله اثبات دعوا در امور مدنی و كیفری، ج اول، تهران، انتشارات تدریس، سال 1385
4)‌ محمد خامنه‌ای، علم قاضی، چاپ اول، تهران، انتشارات تك، سال 1382
5)‌ حسنعلی موذن‌زادگان، علم قاضی در حقوق جزای ایران، مجله پژوهش حقوق و سیاست دانشگاه علامه طباطبایی، شماره 2 و 3، سال 1379
6)‌ ایرج گلدوزیان، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، نشر میزان، سال 1383
7)‌ جلال‌الدین مدنی، ادله اثبات دعوا، چاپ هشتم، تهران، انتشارات پایدار، سال 1384
8)‌ عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، ج 3، چاپ 1، تهران، انتشارات دراك، سال 1384
9)‌ محمد آشوری،‌ آیین دادرسی كیفری، ج 2، چاپ 7، تهران،‌ نشر سمت، سال 1385
10)‌ محمد عظیمی، ادله اثبات دعوا، چاپ 3، تهران،‌ انتشارات كسری، سال 1381
11)‌ آیت‌الله مقتدایی (دادستان كل كشور)، مقاله علم قاضی، مجله كانون وكلا، به نقل از سایت جامعه مجازي حقوقدانان

 

نويسنده : دكتر مصطفي محقق داماد -استاد گروه حقوق دانشگاه شهيد بهشتي نقل ازمجله قضاوت شماره 52
چكيده
قاعده «قبح عقاب بلابيان» از قواعد مسلم نزد فقيهان و اصوليون به شمار مي‌رود. اين قاعده با «اصل قانوني بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقايسه است.
در اين نوشتار ضمن بيان مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، مستندات فقهي آن مورد بررسي قرار گرفته است، آنگاه مجاري اين قاعده بيان شده و تا حدودي با اصل قانوني بودن مجازات مقايسه شده است.از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد كما اينكه در زمان ما، قانون‌گذار تصويب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتي مقرر، اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمي‌پذيرد.كليد واژه‌ها: 1- قاعده فقهي 2- قاعده اصولي 3- قبح عقاب بلابيان 4- اصل قانوني بودن مجازات 5- اماره قضائي.

1- سير تاريخي
در تاريخ فقه شيعه، از زماني كه عقل به عنوان يكي از منابع فقهي به حساب آمده، يعني از زمان ابوعلي ابن جنيد (متوفي به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابيان» در راس اصول عقلي قرار گرفته است. البته نه به تعبير واحد، بلكه به تعابير گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان مي‌دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخي علماي عامه بوده، قبل از پيدايش قاعده قبح عقاب بلابيان در گفته پيشينيان فقه، وجود داشته است. شيخ طوسي مي‌گويد:«ان الاصل، الاباحه، و الحظر يحتاج الي دليل.»1يعني «اصل، اباحه اشيا است و هر منعي محتاج به دليل است.» شيخ صدوق مي‌گويد:
«اعتقادنا ان‌الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيي منها نهي»2
و شيخ مفيد مي‌گويد:«ان كل شيي لا نص في حظره فانه علي‌الاطلاق».3بعدها اين اصل تكامل بيشتري يافت. در كلمات سيدمرتضي آمده است: «التكليف بلا اماره مميزه متقدمه، قبيح»4 و بالاخره در قرون اخير، توسط ميرزاي قمي با عبارت «لا تكليف الا بعد البيان»5 گفته شده است.
به موجب اين تعبير، هيچ فعل يا ترك فعلي حرام نيست، مگر آنكه دليل شرعي بر آن دلالت نمايد. اين قاعده با اصل «قانوني بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقايسه و با قاعده «قبح عقاب بلابيان» بسيار نزديك است.
ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، نخستين بار در متون شيخ طوسي بيان شده است. در تفسير تبيان زير آيه شريفه «و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولا»6 شيخ مي‌گويد:
«اين آيه بيان‌گر آن است كه خداوند هيچ‌كس را بر معاصي و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجت‌ها و دلايل و ارسال رسل، وي را آگاه ساخته باشد.»
و سپس در مقام استدلال مي‌گويد:
«به خاطر آنكه زشت است [عقلاً] كه خداوند كسي را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7
نظر شيخ بر آن است كه مفاد آيه شريفه بيان‌گر يك حكم عقلي يعني «قبح عقاب بلابيان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابيان از قواعد مسلم نزد فقها و اصوليين به شمار مي‌رود. محقق حائري يزدي مي‌گويد: «هذه قاعده مسلمه عندالعدليه و لا شبهه لا حد فيها8؛ اين قاعده‌اي است مسلم، نزد عدليه و هيچ ترديدي در آن نيست.»
ذكر اين نكته ضروري است كه در نزد قدماي شيعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براي تكليف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهي او نيز شرط تكليف است. شيخ طوسي مي‌گويد: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته عليه شرط في حسن التكليف من الله لانه من جمله العله فيما كلفه»9
به نظر ايشان، مادام كه وجوب يا حسن كرداري به مكلف اعلام نگرديده است، وي نسبت به آن عمل تكليفي ندارد. خواجه طوسي مي‌گويد: «والتكليف حسن لاشتماله علي مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلي در تعريف تكليف مي‌گويد: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه مي‌كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم يعلم اراده المكلف بالفعل لم يكن مكلفا10؛ يعني: اينكه شرط كرديم اعلام را، به خاطر آن كه مكلف وقتي به اراده تكليف‌كننده آگاهي فعلي نداشته باشد، مكلف نيست.»

2- مفاد اجمالي قاعده
مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام كه عملي توسط شرع نهي نگرديده و آن نهي به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصي مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبيح و زشت است.
بايد دانست كه قلمرو اين قاعده، وسيع‌تر از «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفي معاصر است، چرا كه اصل قانوني بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولي فقها در مواردي كه مكلف نه به علت تقصير بلكه به جهتي ديگر نسبت به تكليف صادره جاهل بوده نيز، به اين قاعده تمسك كرده‌اند. به ديگر سخن مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است، نه بيان صادر. بنابراين، دايره شمول آن وسيع‌تر از اصل قانوني بودن جرم و مجازات است.

3- مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت
ممكن است براي خواننده محترم اين پرسش مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمي عقلي است، پس چرا در حقوق عرفي معاصر، اين اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست»؛ آيا اين اصل خلاف قاعده عقلي قبح عقاب بلابيان است؟
به نظر مي رسد كه اصل عدم رافعيت يك فرض قانوني و قضائي است نه يك اصل ماهوي. توضيح اينكه؛ فرض قانون‌گذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طي مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهي داشته باشند. بنابراين، هرگاه كسي پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعي گردد، صرف ادعاي جهل موجب رفع مسئوليت او نمي‌باشد، ولي در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمي‌شود.
البته در علم اصول فقه گفته‌اند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمي‌تواند مشروط به علم گردد و چنين اشتراطي مستلزم مشكلات عقلي از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامي عذر موجه محسوب و رافع مسئوليت است و به هيچ وجه، از علل موجهه مسئوليت نمي‌باشد. به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمي‌شود و به اصطلاح فقهي مواخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت ديگر، علم، شرط تنجز تكليف است نه شرط فعليت آن. در فرض جهل، تكليف فعليت دارد؛ هرچند منجز نيست كه مجازات داشته باشد و از اين رهگذر شخص جاهل معذور است. در اين‌باره باز هم مطالبي خواهيم گفت.

4- بيان تكليف يا عقوبت
در متون فقها به اين مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكليف بلابيان با قبح مجازات بلابيان از نظر مفهومي كاملا متفاوت است؛ همان‌طور كه در حقوق معاصر ميان اصل قانوني بودن جرم با اصل قانوني بودن مجازات فرق است. ولي به نظر فقها از نظر عقلي هر دو به يك مبدا بازگشت مي‌كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهي، حكم عقل به: «... لقبح التكليف و المواخذه مالم يكن بيان» به يكديگر معطوف گرديده است.11
5- بيان صادر يا واصل؟
ممكن است در نظر آيد كه مراد از بيان در اين قاعده، تشريع اصلي است، هرچند به مكلف واصل نشده باشد. در نتيجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشريع قانون منقضي شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحي نخواهد داشت.
اين برداشت با نظر بيشتر فقيهان امامي منطبق نيست. به نظر آنان تتجز تكليف شرعي، متوقف بر وصول به مكلف است؛ چرا كه مجازات شخصي كه بر تشريع قانون آگاهي نداشته باشد، عقلا زشت و قبيح است و لذا بيان به كار رفته در قاعده را بر بيان واصل تفسير كرده‌اند و بر اين حكم عقلي از ميان روايات و احاديث واصله از سوي پيشوايان ديني شواهدي اقامه نموده‌اند. از جمله آنكه:
محمدبن مسلم گويد:
«از امام باقر(ع) پرسيدم مردي را به اسلام خوانده‌ايم و او پذيرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخواري شده، به خاطر آنكه احكام اسلامي براي او بيان نشده است؛ آيا حد بر او جاري مي‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خير، مگر آنكه اثبات شود كه مي‌دانسته اين اعمال حرام است.»12
و نيز در حديث ديگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردي را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسيد: چرا با وجود آنكه اين عمل حرام است، مرتكب شدي؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مي‌دانستم چنين كاري نمي‌كردم. خليفه حيران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلي است. قضيه را نزد علي(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصي همراه او كنيد و به مجالس مهاجران و انصار بگردانيد، چنانچه كسي گواهي داد كه براي شخص مرتكب، آيه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش كنيد و در غير اين صورت رهايش سازيد. به همين راي عمل شد و چون كسي گواهي نداد رهايش ساختند.»13
سيدمحمد طباطبايي (سبط وحيد بهبهاني) از بزرگان علم اصول مي‌گويد: بهتر است ما قاعده را چنين مطرح كنيم:
«اذا لم يصل الحكم، لم يكن عقابا لقبح التكاليف و العقاب حينئذ كما عليه جميع ارباب العقول14 هرگاه حكم واصل نشود، عقابي نخواهد بود؛ زيرا تكليف و عقاب در اين صورت قبيح است، همان‌طور كه تمام صاحبان خرد بر آنند.»
ميرزاي قمي مي‌گويد: «و ان الثمر في البيان هو البيان الواصل الي المكلف لا مطلق البيان؛15 آنچه از بيان، مثمرثمر و مفيد فايده است، بيان واصل به مكلف مي‌باشد نه مطلق بيان.»
آخوند خراساني مي‌گويد: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علي في لفه التكليف المجهول بعد الفحص و الياس عن الظفر بما كان حجه عليه فانها عقاب بلا بيان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اينكه مجازات و مواخذه بر تكليف مجهول بعد از فحص و ياس از دستيابي به چيزي كه حجت و دليل بر آن است، مجازات بدون بيان و مواخذه بدون دليل است.»
مرحوم آقا ضياءالدين عراقي ديگر اصولي نامدار قرن معاصر مي‌گويد: «و اما العقل فحكمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بيان واصل الي المكلف مما لا يكاد يخفي؛17 حكم عقل به برائت بر هيچ‌كس پوشيده نيست؛ چرا كه عقل، عقاب بدون بيان واصل به مكلف را زشت و قبيح مي‌داند.

6- مستندات فقهي قاعده
1-6 دليل عقل
همان‌طور كه گفته شد، فقها اين قاعده را عقلي مي‌دانند؛ بدين معني كه معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و يا ترك فعلي كه از سوي مقام تشريع براي شخص مرتكب بيان واصل نگرديده، قبيح است.
بايد دانست كه اين مسئله مبتني است بر نظريه ذاتي بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع اين بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقيح نموده‌ايم.18 و معتقديم كه از مهم‌ترين و اصلي‌ترين مباحث در دانش عقلي اسلامي، موضوع حسن و قبح عقلي و دليل بودن عقل در استنباط احكام شرعيه و مباحث مستقلات عقليه مي‌باشد. در اينجا نمي‌خواهيم [مباحث را] تكرار كنيم، ولي اجمالا ذكر اين نكته را ضروري مي‌دانيم كه چنانچه بخواهيم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعي قرار دهيم، بايستي يك گزاره عقلي، از مستقلات عقليه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعليمات اديان، بر آن حكم نمايند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملي آفرين گويند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرين (نفرين) گويند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پيوست كبراي قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشراع) حكم شرعي را استنباط مي‌نماييم.
يكي از احكام مستقل عقلي، حسن عدل و قبح ظلم است. بيشتر كارهاي خوب و بد بر اساس انطباق يا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محكوم به خوبي و يا بدي خواهند شد؛ چون كارها ذاتا از نظر عقلي خوب و يا بد نيستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مي‌يابند. مثلا صدق و كذب، اگرچه مقتضي حسن و قبح مي‌باشند، ولي در عين حال ممكن است در بعضي از فروض به خاطر وجود شرايطي به خلاف مقتضاي خود متصف گردند؛ مثل صدقي كه موجب فتنه و آشوب گردد، بي‌گمان متصف به حسن و كذبي كه مانع خطر جاني مي‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا كه عناوين عدل و ظلم بر آنها منطبق نمي‌باشد.
عقاب و مواخذه بر فعل و يا ترك فعلي كه به مرتكب، هيچ‌گونه بيان در مورد ممنوعيت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصاديق ظلم است و لذا قبيح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر مي‌دانند و بر او نفرين مي‌گويند.
مرحوم آيت‌الله خويي مي‌گويد: «ان العقاب علي مخالفه التكليف الغير الواصل، من اوضح مصاديق الظلم19 مجازات كردن نسبت به مخالفت با تكليفي كه به مرتكب واصل نشده از واضح‌ترين مصاديق ستم است.»
در عبارت فقيهان پيشين [مسئله] گاهي به گونه ديگري بيان شده كه البته بازگشت به همين تقرير مي‌كند. علامه حلي مي‌گويد: «متوجه ساختن تكليف به كسي كه آگاهي بر آن ندارد، خواستن امري خارج از توان و به اصطلاح تكليف ما لايطاق است و چنين تكليفي قبيح است.»20

1-1-6 نظريه مخالف
در قرن اخير، عقلي بودن اين قاعده مورد ترديد واقع شده است. در دست‌نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد21 چنين آمده است كه هرگاه فرد مكلف، پس از فحص و بررسي اطمينان حاصل كند كه خداوند امري را بر او تكليف ننموده است، بي‌گمان هيچ‌گونه تكليفي ندارد و عقاب چنين شخصي در فرض خطا، قبيح است و چنانچه احتمال وجود تكليف و عدم وصول به خويش را بدهد، باز هم مقتضاي حكم عقل تامين خواسته و امتثال منويات الهي است. براي تبيين و سهل شدن پذيرش اين مسئله به دلايلي متمسك شده‌اند كه نقل آن بحث را به تفصيل مي‌كشاند.
همين نظريه در سال‌هاي اخير در كلمات آيت‌الله سيدمحمدباقر صدر(ره) با بيان ديگري مطرح گرديده است. ايشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. يعني آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهي خداوند هستند و مقتضاي اين رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت به تكاليف محتمل نيز موظف به انجام مي‌باشند. متن عبارت ايشان به شرح زير است:
«و نحن نومن في هذا المسلك (اي مسلك حق الطاعه) بان المولويه الذاتيه الثابته لله تعالي لا تختص بالتكاليف المقطوعه بل تشمل مطلق التكاليف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدركات العقل العملي ... و عليه فالقاعده الاوليه هي اصاله الاشتغال به حكم العقل22 ما بر مسلك حق الطاعه معتقديم كه مولويت ذاتيه كه براي خداوند ثابت است، اختصاص به تكاليف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكاليف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نيز مي شود و اين از مدركات عقل عملي است. بنابراين قاعده اوليه اشتغال است.»
البته به نظر مي‌رسد، بيان فوق در مورد احكام الهي و رابطه انسان با خداوند منطقي و موجه است؛ ولي اطاعت افراد در مورد تشريعات عرفيه را مي‌توان به تكاليفي اختصاص داد كه به آنان واصل گردد؛ چرا كه وظيفه اطاعت در مورد خداوند جعلي و قراردادي نيست، بلكه ذاتي و واقعي است، ولي در مورد تشريعات عرفيه قراردادي است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2-6 دلايل نقلي
همان‌گونه كه قبلا اشاره شد، اين قاعده قواعد عقلي است. ولي اصوليين در تاييد حكم عقل به دلايل نقلي نيز تمسك نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعيه اصطلاح كرده‌اند. به موجب اين اصل، انجام يا ترك هر فعلي مادام كه حكمي در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك يا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمي‌باشد. ما دلايل نقلي اين اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ايم؛ خوانندگان مي‌توانند مراجعه نمايند. مقتضاي اين اصل آن است كه هيچ‌كس را نمي‌توان به جرمي كه ممنوعيت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7- مجاري قاعده قبح عقاب بلابيان
قاعده قبح عقاب بلابيان پشتوانه اصول مختلفي قرار گرفته است كه به طور اجمال بيان مي‌شود:

1-7 اباحه و حظر
فقها و اصوليون بحث ديگري تحت عنوان اصالت حظر يا اصالت اباحه مطرح كرده‌اند. حظر به معناي منع، متضاد اباحه است و به همين جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدين معني است كه تا دليل شرعي بر جواز ارتكاب يك فعل وجود نداشته باشد، بايد از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بين دانشمندان اسلامي درباره افعال بندگان پيش از تشريع و نزول وحي اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعريان كه به حسن و قبح ذاتي افعال معتقد نيستند، مي‌گويند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبيح يا حسن مي‌بخشد و پيش از ورود شرع، قبح و حسني بر افعال مترتب نمي‌شود و نمي‌توان درباره آنها حكمي صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتي افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را في‌الذاته قبيح و عدل را في‌نفسه حسن مي‌شمارند و معيار تشخيص آن را نيز عقل مي‌دانند، در مواردي كه حسن و قبح افعال پيش از ورود شرع، عقلاً قابل تميز و تشخيص نباشد يا حسن و قبح عمل، مساوي باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در اين موارد اصل را اباحه مي‌دانند ولي معتزله بغداد، اصل را حظر مي‌دانند و مي‌گويند: تصرف در ملك غير بدون اذن مالك قبيح است و هستي همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضي از معتزله نيز متوقفند، نه اصل اباحه را در اين مورد جاري مي‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشريع نيز درباره اموري كه حكمي درباره آن وارد نشده است، همين اختلاف‌نظر بين فقها وجود دارد. مشهور در ميان فقهاي اماميه اين است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعي اماميه آيات و احاديث منقول از ائمه است؛ از جمله اين آيات:
1- «هو الذي خلق لكم ما في الارض جميعا؛ او خدايي است كه همه موجودات زمين را براي شما خلق كرد.»25
2- «يا ايها الناس كلوا مما في‌الارض حلالا طيبا؛ اي مردم از آنچه در زمين است، حلال و پاكيزه را تناول كنيد.»26
3- «قل لا اجد في ما اوحي الي محرما علي طاعم يطعمه الا ان يكون ميته او دما مسفوحا او لحم خنزير؛ بگو اي پيامبر در احكامي كه به من وحي شده است، من چيزي را كه براي خورندگان طعام حرام باشد، نمي‌يابم؛ جز آنكه ميته (حيوان مرده) باشد يا خون ريخته يا گوشت خوك.»27
از امام صادق(ع) نيز نقل شده كه: «كل شيء مطلق حتي يرد فيه نهي؛ همه اشيا مباحند، مگر آنكه مورد نهي واقع شده باشند.»28
خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هرگاه نسبت به حرمت و حليت چيزي ترديد وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسي، دليلي بر حرمت آن يافت نشد، حكم به حليت آن داده مي‌شود. شيخ صدوق؛ در كتاب اعتقادات خود بابي دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد في الحظر و الاباحه» و در ذيل آن مي‌گويد: «اعتقاد نافي ذلك الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيء منها نهي»؛29 اعتقاد ما اين است كه مردم در همه اشيا آزادند مگر آنكه در مورد آنها نهي وارد گردد.
شيخ مفيد نيز از استاد خود پيروي كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرايع فالحكم ان كل شي لا نص في حظره فانه علي الاطلاق لان الشرايع تثبت الحدود و ميزت المحظور علي حظره فوجب ان يكون ما عداه بخلاف حكمه»؛30 پس از استقرار شرايع، حكم، آن است كه هرچه در آن نصي در منع نباشد، آزاد و مطلق است زيرا شرايع، حدود را تعيين و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراين بايد مابقي آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعيه مورد استناد قرار مي‌گيرد.

2-7 اصل برائت
در شبهات حكميه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملي بر وي واجب است يا خير، اصل بر برائت است؛ يعني ذمه وي از تعلق چنين تكليفي بري مي‌باشد. و نيز اگر ترديد در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكميه وجوبيه و به دسته دوم شبهات حكميه تحريميه مي‌گويند. در هر يك از اين اقسام، منشا ترديد مي‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و يا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقي فقهاي اسلامي است. جز آنكه در بعضي از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباريين، اصل را بر احتياط قرار داده‌اند. تفصيل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌هاي نگارنده، مطالعه فرماييد.
اين اصل و نيز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابيان است و دليل اصلي در توجيه آن، همين قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلايل نقلي نيز تمسك شده است.

3-7 جهل به حكم
ممكن است در امري حكم شرعي وضع گرديده باشد، ولي اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابيان حكم مزبور منجز نمي‌گردد. توضيح اينكه: وضع احكام نمي‌تواند منوط به علم مكلفين باشد؛ چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفين باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمي وضع نخواهد شد؛ در حالي كه علم و آگاهي به احكام پس از وضع حاصل مي‌گردد و مترتب بر آن مي‌باشد. نتيجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هيچ‌گاه حكم، وضع نخواهد شد. اصوليين گفته‌اند: اصل وضع احكام، متوقف بر علم و آگاهي مكلفين نيست؛ ولي تكليف مراحلي دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعيت تكليف است و هيچ‌گونه مانع عقلي وجود ندارد كه اين مرحله منوط به علم و آگاهي مكلفين باشد. به ديگر سخن، تنها، تخلف و سرپيچي از آن دسته از تكاليف قابل مواخذه و مجازات است كه منجز و قطعي باشد و قطعيت و تنجز تكليف منوط به اطلاع و آگاهي فرد است.ولي اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتيجه حاكميت و اجراي قاعده قبح عقاب بلابيان است، يعني به خاطر آنكه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبيح است، توجيه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشي از قصور مي‌باشد و به هيچ وجه جهل ناشي از تقصير را شامل نخواهد شد؛ چرا كه پس از وضع حكم و تشريع آن، جهل افراد متمكن از تحصيل علم و آگاهي، مانع از تنجز آنان نمي‌گردد و احكام بر آنان منجز و قطعي خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلي است.
در قرآن مجيد آمده است:
«ان الذين توفيهم الملائكه ظالمي انفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الارض قالو الم تكن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماويهم جهنم و ساءت مصيرا* الا المستضعفين من الرجال و النساء والولدان لايستطيعون حيله و لايهتدون سبيلا* فاولئك عسي الله ان يعفو عنهم و كان الله عفوا غفورا*31 كساني هستند كه فرشتگان جانشان را مي‌ستانند در حالي كه بر خويشتن ستم كرده بودند. از آنها مي‌پرسند: در چه كاري بوديد؟ گويند: ما در روي زمين مردمي بوديم زبون گشته. فرشتگان گويند: آيا زمين خدا پهناور نبود كه در آن مهاجرت كنيد؟ مكان اينان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتواني كه هيچ‌ چاره‌اي نيابند و به هيچ جا راه نبرند. آنان اميدوار به عفو و بخشش خدا باشند، كه خدا گناه‌شان را مي‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.»
از آيات فوق چنين استفاده مي‌شود: هرگاه افرادي توانايي تفكر و امعان نظر و تكاپو براي دستيابي به حقيقت و دوري از جهل داشته باشند و در اين امر تقصير كنند و از اين رهگذر به فساد و تباهي مبتلا شده، تكليف الهي را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازين عقلي و شرعي منطبق است. ولي مستضعفان فكري كه راه به جايي نمي‌برند و امكان تلاش و نجات از تباهي براي آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراين، روشن گرديد كه اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» هيچ‌گونه تنافي و ناسازگاري ندارد؛ چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانين، اماره آگاهي و علم به قانون محسوب گرديده است. اين تفاوت در تعليمات اسلامي كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در ميان آيات و احاديث منقول از پيشوايان ديني همين تفصيل ديده مي‌شود. به نمونه‌هايي از آنها توجه فرماييد:
1- «يزيد كناسي، نزد امام صادق(ع) چنين مسئله‌اي را طرح نموده: عن امراه تزوجت في عدتها؛ حكم زني كه در عده طلاق ازدواج كرده چيست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت في عده طلاق لزوجها عليها الرجعه فان عليها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعي ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است. پرسيد: ارايت ان كان ذلك منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان عليها العده في طلاق اوموت و لقد كان نساء الجاهليه يعرفن ذلك؛ هيچ زني در زمان ما نيست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر بايد عده نگاه دارد. حتي زنان دوران جاهليت نيز بر اين امر آگاهي داشتند.
پرسيد: فان كانت تعلم ان عليها العده و لاتدري كم هي؟ چنانچه مي‌دانسته كه عده بر اوست ولي نمي‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان عليها العده لزمتها الحجه فتسئل حتي تعلم؛ اگر مي‌دانسته كه عده بر اوست، حجت بر وي تمام است بايستي مي‌پرسيد و مي‌دانست.»32
2- «شخصي از امام صادق(ع) در مورد زني كه شوهر داشته و با مردي ازدواج كرده سوال كرد. امام فرمود: «بايد بر او حد جاري شود.» آنگاه پرسيد: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: اليس هي في دارالهجره؛ «آيا در منطقه مسلمان‌نشين زندگي نمي‌كرده؟» پاسخ داد: چرا او در همين منطقه مسلمان‌نشين زندگي مي كرده است. امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان المراه المسلمه لا يحل لها ان تتزوج زوجين؛ هيچ زني از زنان مسلمين نيست كه نداند زن نمي‌تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33
چنانچه هر زني مرتكب فجور گردد و بگويد من نمي‌دانستم كاري كه كرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاري نگردد، در اين صورت اجراي حدود الهي تعطيل خواهد شد.»
از آيات و روايات فوق كاملا پيداست كه هرچند مقتضاي استصحاب، عدم علم است، ولي ظاهر اوضاع و احوال مي‌تواند اماره قضائي حاكم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعي آن قرار گيرد. از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد. در زمان ما قانون‌گذار تصويب قانون و طبع و نشر آن و انقضاي مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و مدعي، دلايل جهل خويش، آن هم نه تقصيراً بلكه از روي قصور و ناتواني را بايستي به اثبات برساند.به نظر مي‌رسد، چنانچه در مسائل كيفري، شخص متهم، جهل غيرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضي بايد به بي‌گناهي او راي دهد.مبحث اصل قانوني بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مي‌توانيد در مقاله مشترك اينجانب در نشريه علمي دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرماييد.

منابع و پي‌نوشت‌ها:
1- طوسي، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مسئله 17.
2- صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
4- سيدمرتضي، الذريعه، ج 2، ص 665.
5- قوانين الاصول، ميرزاي قمي، ج 2، ص 14.
6- اسراء (17)، 15.
7- طوسي، التبيان في تفسير القرآن ج 6، ص 458، [فانه لايحسن من الله تعالي مع ذلك ان يعاقب احدا الا بعد ان يعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8- حائري يزدي، دررالاصول، ص 427.
9- طوسي، الاقتصاد الي طريق الرشاد، ص 62.
10- كشف المراد في شرح تجديد الاعتقاد، علامه حلي، با تصحيح حسن حسن‌زاده آملي، ص 319.
11- ر.ك: وحيد بهبهاني، الفوائد الحائريه، با تحقيق مجمع الفكر الاسلامي ص 132.
12- رجل دعوناه الي جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زني و اكل الربا و لم يبين له شيئي من الحلال و الحرام اقيم عليه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان يقوم عليه بينه انه قد كان اقر بتحريمها – حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18 ص 324.
13- كليني، فروع كافي، ج 7، ص 249.
14- طباطبايي، مفاتيح الاصول، ص 518.
15- قوانين الاصول، ج 2، ص 16.
16- خراساني، كفايته الاصول، ج 2، ص 179.
17- نهايه الافكار، (تقريرات درس آقا ضياءالدين عراقي به قلم محمدتقي بروجردي)، القسم الثاني من الجزء الثالث ص 235.
18- اصول فقه، سلسله بحث‌هاي نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامي، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19- سيدابوالقاسم خويي، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20- علامه حلي، مبادي الوصول الي علم الاصول، ص 93 به بعد.
21- فقيه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سيدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلي الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستين تدريس ايشان (حدود سال 1330) به رشته تحرير درآمده است. اعضاي آن حلقه پرفيض و بركت هم‌اكنون مفتيان شيعه و ذخائر فقهي حوزه‌هاي علميه محسوبند. و از جمله آنانند آيات كرام، حسينعلي منتظري، مرتضي مطهري، سيدمحمدحسين بهشتي، حاج آقا موسي شبيري زنجاني، ناصر مكارم شيرازي، عبدالكريم موسوي اردبيلي، سيدموسي صدر، حاج سيدمهدي روحاني، حاج ميرزاعلي احمدي ميانجي. اگرچه بعضي از ذوات به طور پراكنده بخش‌هايي از مباحث را نگاشته‌اند، ولي دوره كامل توسط آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني (امام جمعه فعلي اصفهان) تقرير شده كه به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و براي تدريس دوره‌هاي بعد مورد استفاده قرار مي‌گرفت و پس از رحلت ايشان همان يادداشت‌ها ميراث ماندگار براي ما باقي ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصميم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامي اجازه مي‌خواهم كه اين خاطره را نقل كنم. سال 1358 هـ . ش توفيق زيارت عتبات عاليات براي نگارنده دست داد. مرحوم آيت‌الله حاج سيدمحمدباقر صدر(ره) به ديدن نگارنده تشريف آوردند. به محض جلوس با كلامي نيمه عربي و فارسي چنين گفتند: «علاقاتنا وراثيه. براي آنكه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضيح دادند. «به جهت آنكه، آقا موسي صدر [امام موسي] مدتي به نجف آمد و نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و كان مبتهجا به، با هم مباحثه مي‌كرديم و مطالب ايشان را به بحث مي گذاشتيم و پس از مسافرت آقا موسي صدر به لبنان نوشته‌هاي ايشان مدت‌ها در منزل ما بود.»
در سفر حج سال 1376 از آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني شنيدم كه وقتي آقا موسي صدر مي‌خواست به نجف برود قسمتي از نوشته‌هاي مرا امانت گرفت و متاسفانه تاكنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنكه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقاي حجت‌الاسلام والمسلمين روحاني يكي از عالمان آن ديار شنيدم كه چند سال پيش آيت‌الله طاهري به من گفتند مقداري از نوشته‌هاي من نزد آيت‌الله حاج اقا مرتضي حائري يزدي در قم است و از من خواستند كه در مسافرت به قم به حضور ايشان شرفياب شوم و نوشته را بگيرم و به اصفهان ببرم. من به ايشان مراجعه كردم. آيت‌الله حائري يزدي پس از فحص و تامل ناگهان يادشان آمد و گفتند كه آقا موسي صدر هنگام عزيمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌هاي آقاي طاهري را گرفت و با خود برد.
22- دروس في علم الاصول، سيدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بيروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشي، محمد بن حسن، مناهج العقول في شرح منهاج الوصول، بيروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166.
24- انصاري، فرائد الاصول، محشي، ص 199.
25- بقره، (2)، 29.
26- بقره، (2)، 168. 3
27- انعام، (6)، 145.
28- حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18، صص 127 – 128.
29- شيخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99.
32- وسائل الشيعه، ج 18، ص 369.
33- وسائل، همان.
 نقل از جامعه مجازي حقوقدانان

 

قبل از دستیابی بشر به فضای ماورای جوی واجرام سماوی ، وضعیت حقوقی فعالیتهای انسانی در فضا بیشتر امر ی فرضی و تخیلی قلمداد میشد تا واقعیت علمی
تا زمانی که استفاده از ماهواره های پخش برنامه های تلویزیونی احتیاج به دستگاههای مفصل زمینی با آنتنهای بزرگ با قطر ۲۰ ۳۰ متر داشت پخش برنامه های تلویزیون بوسیله ماهواره مسئله ای بین کشورهای جهان ایجاد نمی کرد
ولی با توسعه تکنولوژی ماهواره ای وامکان گرفتن برنامه های تلویزیونی ماهواره ای در منطقه ، پخش آنها با آنتنهای بشقابی ۳۰ ۴۰ سانتی متری و به بازار آمدن تلویزیون هایی که آنتن مخصوص اخذ برنامه های ماهواره ای در خود آنها جاسازی شده مسئله صورت دیگری پیدا کرد و بلوک سوسیالیست آن دوران وکشورهای جهان سوم را با توسل به اصل حاکمیت ملی از یک طرف و کشورهای طرفدار آزادی بدون قید وشرط انتقال برنامه های تلویزیونی ماهواره ای به استناد اصل جریان آزاد اطلاعات از سوی دیگر در مقابل هم قرار داد البته آن زمان فرانسه در صف جهان سوم و کشورهای سوسیالیستی قرار داشت و پخش بدون اجازه برنامه تلویزیون را نقض حاکمیت کشورها می دانست .

در ۴ اکتبر ۱۹۵۷ که اتحاد جماهیر شوروی سابق نخستین قمر مصنوعی ( اسپوتنیک ۱) را به فضا پرتاب کرد ایالات متحده امریکا نیز جهت عقب نماندن از رقیب در ۳۱ ژانویه ۱۹۵۸ قمر مصنوعی خود بنام (اکسپلورر ۱) را به فضا فرستاد و روز به روز دامنه فضایی گسترش یافت – (ارسال اسپوتنیک ۱ )از طرف شوروی امریکا را وادار کرد تلاشهای وسیعی در جهت قانونمند کردن ارسال ماهواره واستفاده از فضا مطرح گردد و ظرف شش هفته پس از ( ارسال اسپوتنیک ۱) اولین قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل به شماره ۱۱۴۸ با ۵۶ رای موافق ممتنع۱۵ ممتنع و ۹ رای منفی از جمله شوروی به تصویب رسید که توسط کانادا، فرانسه ، امریکا و انگلیس ارائه شد که در آن تاکید شد : ارسال هر شیء به فضای ماورای جو باید منحصراً با اهداف صلح جویانه و علمی باشد .هر دو ابر قدرت ترس واقعی از نظامی شدن فضا داشتند .

مکاتبات آیزنها در در ۱۹۸۵ با رهبر وقت شوروی مبنی بر صلح آمیز و علمی بودن استفاده از فضا به خوبی نشانگر این اضطراب است .

براساس قطعنامه به شماره (۱۱۱×) ۱۳۴۸ ، کمیته ای تحت عنوان کمیته ویژه استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو سازمان ملل تشکیل شد تا با همکاری دولتها نسبت به تنظیم مقررات همگانی اقدام کند واز وظایف مهم آن بررسی حقوقی مشکلات فضایی می باشد واز مشکلات حقوقی : اختلاف بر سر مفاهیم و اصول حقوقی موجود در حقوق بین الملل است اصولی مانند اصل حامیت اصل آزادی اطلاعات و غیره این کمیته بنام کوپیوس از ابتدای تأسیس تاکنون همه ساله گزارش کارسالیانه خود را شامل گزارش کارکمیته های فرعی علمی ، فنی وحقوقی به مجمع عمومی سازمان ملل تسلیم می کند ودر حال حاضر اعضای کوپیوس شامل ۶۲ کشور عضو سازمان ملل متحد است این تعداد از ابتدای تاسیس کوپیوس تا ۱۹۹۴ براساس تصمیمات مجمع عمومی سازمان ملل متحد افزایش یافته اند .

اصل آزادی فضا نخستین بار توسط کمیته فرعی کوپیوس[۱] در مه ۱۹۵۹ جهت دستیابی به راه حلهای همکاری بین المللی در امور فضایی تشکیل شده بود اعلام شد. این کمیته از همان ابتدا به علت تنش موجود بین دو ابر قدرت وقت و شروع جنگ سرد با تحریم شوروی سابق و دو کشور چک اسلواکی و لهستان مواجه شد و باوجود شرکت نکردن آنها دونکته مهم از سوی کمیته اعلام شد :

۱) مقررات مندرج در منشور سازمان ملل تنها حاکم و قابل اجرا بر زمین نبوده بلکه ناظر وحاکم برفضا و فعالیتهای فضایی نیز است .

۲) فضای ماورای جو باید بطور مساوی و آزادانه قابل بهره برداری بوده استفاده از آن تابع مقررات حقوقی بین المللی و موافقت نامه های موجود و آتی است .

فقدان حقوق خاص درخصوص ارسال و دریافت امواج رادیویی سبب شد تا در سال ۱۹۶۱ مجمع عمومی سازمان ملل بطور ویژه ای قطعنامه ای را مبنی بر توسعه هر چه بیشتر حقوق ارتباطات فضایی تصویب نماید .

در سال بعد ۱۹۶۲ نیز قطعنامه دیگری را باعنوان تاکید بر ضرورت مدت انجام مباحثات وهمکاریهای بین المللی در خصوص جنبه های مختلف استفاده از فضای ماورای جو انجام همکاریهای بین المللی در زمینه ارتباطات فضایی بخصوص ارتباطات ماهواره ای کارآمد و موثر را به دولتهای عضو سازمان ملل توصیه نمود .

(طراحان حقوق توسعه فضا به دولتها هشدار داده بودند که از آثار منفی واحیاناً زیانبار فن آوری ارتباطات فضایی اجتناب کنند )

● دیدگاههای حقوقی

وجه تمایز دوران فعالیتهای کوپیوس تا سال ۱۹۷۰ به طور عمده دو نظر بود که با قوت و شدت خاصی مطرح میشد – نظریه اول متعلق به ایالات متحده بود که اعمال هر نوع محدودیتی بر برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای را مردود می دانست .

نظریه دوم ممنوعیت کامل پخش برنامه های مستقیم ماهواره ای در کشورهای گیرنده بود که حمایت کشورهای بلوک شرق را در پی داشت .

اما با آغاز دوره جدید از فعالیتهای کوپیوس بسیاری از دولتهای حامی ممنوعیت کامل پخش برنامه های مستقیم ماهواره ای ، از نظر خود برگشتند وعمده تمرکز خود را بر «محتوای برنامه ای » استوار نمودند کشور فرانسه از همین کشورها بود

طرح پیشنهادی کشور فرانسه از اینقرار بود که : کشورهای فرستنده باید به حاکمیت دولتهایی که در کشور و قلمرو خودتمایلی به استفاده از امواج ارسالی دیگران ندارند احترام بگذارند . اصل بر آزادی جریان اطلاعات بوده که به موجب آن دولتها مجاز به پخش آزادانه اطلاعات از طریق فضای ماورای جوهستند .

برنامه های ممنوعه غیر قانونی

۱) برنامه هایی که پخش آنها دخالت در امور داخلی سیاست خارجی کشور گیرنده برنامه تلقی میشود .

۲) تبلیغاتی که پخش آنها مضر به صلح وامنیت ملی وبین المللی باشد .

۳) برنامه هایی که درصدد تخریب مبانی مدنی فرهنگی ، مذهبی وسنتی کشور گیرنده بر آمده باشد

۴) برنامه های تبلیغاتی وپخش آگهیهای بازرگانی که براساس و امنیت یا متضمن منفعت هنری علمی و آموزشی نبوده باشد .

وهمچنین فرانسویها تأسیس ارگانی که برفعالیتهای ماهواره ای دولتی نظارت کند را نیز پیشنهاد کردند که دارای ضمانت اجرای لازم باشد در صورتی که دولت فرستند ه برنامه ماهواره ای مذکور را برای کشور گیرنده پخش نماید غدرخواهی نماید و خسارت وارده را جبران کند که توسط ایالات متحده منتفی شد واین را نوعی سانسور بین المللی بر پخش مستقیم ماهواره ای دانست این طرح تا مدتها دستور کار کوپیوس بود ولی به علت اختلاف بین کشورها تصویب نشد .

در سال ۱۹۷۲ اتحاد جماهیر شوروی سابق پیش نویس کنوانسیونی بین المللی را تقدیم کوپیوس کرد که در آن روی محتوای برنامه های پخش مستقیم تحصیل رضایت صریح دولت گیرنده

ارسال برنامه های تبلیغی ، بازرگانی صرفاً بر اساس قرار داد خاص – خنثی کردن برنامه های ناخواسته.

یکی از نکات مهم طرح شوروی نابودی وخنثی کردن برنامه های ناخواسته پخش مستقیم ماهواره ای بود که این امر فقط از طریق نابودی و خنثی کردن ابزارهای پخش مستقیم ماهواره ای حتی نابودی ماهواره فرستنده در داخل یا خارج قلمرو کشور گیرنده انجام شدنی بود که این نکته راه حل معقول و پذیرفته شده ای نبود واینکه دولتها باید اختلاف خود را از راه مذاکره حل نمایند .

طرحهای شوروی نیز دوسال دستور کارکوپیوس قرار گرفت والبته نتایج و فوایدی درحقوق ارتباطات فضایی برجای گذاشت از جمله : از طرحهای شوروی

اعلامیه اصول در قطعنامه ۲۹۱۶ پذیرفته شد : مجمع عمومی ممانعت از تبدیل موضوع پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای به یکی از منابع وشکاف بین دولتها درروابط بین المللی و حمایت از حاکمیت دولتها را در مقابل دخالتهای خارجی ضروری می داند .

از نکات مهم این قطعنامه حمایت ۱۰۲ کشور عضو از ۱۰۳ کشور به جز ایالات متحده امریکا ازحاکمیت ملی دولتها درمقابل هر شکل و نوع دخالت در امورداخلی دولتهای دیگر ولو در قالب پخش برنامه های تلویزیونی باشد زیرا نقض حقوق بین الملل تحقق می یابد .وتاکید عمده قطعنامه مذکور برمحتوای ارسالی از کشور فرستنده است و اینکه آیا پخش برنامه : ماهواره ای تلویزیونی بصورت مستقیم در کشور دیگر دخالت درامور داخلی آن کشور و نقص حاکمیت ملی کشور گیرنده برنامه تلقی میشودیا خیر ؟ این موضوع بستگی تام به محتوای برنامه ارسالی دارد .

در قطعنامه مذکور آمده است: از آنجا که تعهد دولتها به مداخله نکردن در امور یکدیگر شرط اساسی تضمین زندگی صلح آمیز ملل درکنار یکدیگر است لذا هرگونه اقدام مداخله جویانه به هر شکل که باشد نه تنها روح حاکم بر منشور سازمان ملل متحد رانقض می کند بلکه منجر به وضعیت مخاطره افتادن صلح وامنیت بین الملل میشود .

از پیشنهادات نماینده ایالات متحده به این نتیجه می رسیم که این کشور هیچ تمایلی به وضع مقررات بر محتوای برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای ندارد از جمله اینکه : حقوق بین الملل متضمن هیچ تعهدی نسبت به اخذ رضایت قبلی کشورهای گیرنده پخش مستقیم ماهواره ای نیست و چنین تعهدی برای کشورهای فرستنده غیر ضروری و نامناسب است ولی این طرح مورد استقبال جامعه جهانی قرار نگرفت و باا فسار گسیختگی مخالفت کردند زیرا مطمئناً منشور سازمان ملل متحد و دیگر اسناد واصول و قواعد حقوق بین الملل حداقل محدودیتی که بر جریان آزاد اطلاعات اعمال می کنند عبارت است از :

هیچ دولتی مجاز نیست مبادرت به اقدامی کند که مغایر با حفظ و تامین صلح و امنیت بین المللی باشد یا افکار جامعه جهانی را به جنگ میلیتارسیم و تبعیض نژادی تحریک کرده یا بین مردم یک کشور دشمنی ایجاد کند ( نمونه این مورد که کاملاً منطبق با ادعای مطرح شده است اعتراض نخست وزیر مالزی به شبکه ماهواره ای سی ان ان در ۱۹۹۷ )است ... و طرح اندیشه نا محدود و مطلق جریان آزاد اطلاعات حداقل در حقوق بین الملل فاقد وجاهت حقوقی است و دولتها حق دارند درحقوق داخلی خود شان براساس قانونی که وضع می کنند محدودیتهایی را درسطح ملی در مورد پخش مستقیم ماهواره ای اعمال کنند واین حق دولتها حقی ذاتی وانکار ناپذیر است درخود ایالات متحده نیز علی رغم آنکه این کشور طرفدار جریان آزاد اطلاعات است کسی حق ندارد از طریق تلویزیون یا رادیو به کشور افترازده یا اهانت کند یا اسرار خانوادگی و مالی اشخاص حقوقی و حقیقی را بدون مجوز قانونی افشا کند ودر صورت ارتکاب چنین مواردی حق تعقیب رادیو تلویزیون برای ذینفع یا زیان دیده محفوظ است.

تا اواخر دهه هفتاد اصول دیگری که تا آن زمان درخصوص پخش مستقیم ماهواره ای مورد قبول اکثر کشورها قرار گرفته بود اصل مهم عدم پخش برنامه های غیر قانونی را نیز اکثر قریب به اتفاق دولتها پذیرفته بودند .

از سال ۱۹۷۱ تا ۱۹۸۱ که قطعنامه ۹۲/۳۷ مجمع عمومی سازمان ملل متحدبه تصویب رسید مهمترین دوران شکوفایی پخشهای مربوط به حقوق فضا درکوپیوس خصوصاًبحث مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای است .

مهمترین دسته بندی دیدگاههای نمایندگان دولتها در کوپیوس در ۵ دیدگاه عمده ذکر شده :

۱) لازم نیست که کوپیوس طرح خاصی دایر بر تهیه پیش نویس کنوانسیون یا معاهده ای در خصوص مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای تقدیم مجمع کند زیرا اصل مسئولیت بین المللی دولتها اصلی مسلم و پذیرفته شده درحقوق بین الملل است که اگر به دولتها خسارت وارد کنند دارای مسئولیت بین المللی هستند عبارت دیگر هیچ دولتی حق ندارد به استناد حق خود اقدامی انجام دهد که دولتهای دیگر از آن متضرر شوند.

۲) نیازی به تدوین مقررات جداگانه ای در خصوص مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای نیست زیرا در حال حاضر این گونه فعالیتها مشمول ماده ۶ معاهده فضا بوده و به موجب ماده مذکور دولتها در قبال فعالیتهایی که در فضا انجام میدهند دارای مسئولیت بین المللی هستندوفعالیتهای مرتبط با پخش مستقیم ماهواره ای از طریق ایستگاههای فضایی یا قمرهای مصنوعی پرتاب شده صور ت می گیرد .

۳) چون پخش مستقیم ماهواره ای به عنوان پدیده های متاخر از معاهده فضا محسوب میشود بنابراین معاهده ۶ فضا ومفهوم مسئولیت بین ا لمللی مذکور در آن ماده مشمول دیگر فعالیتهای فضایی دولتها میشود ولی در برگیرنده فعالیتهای پخش مستقیم ماهواره ای نیست مضاف براینکه جریان آزاد اطلاعات نیز اصلی پذیرفته شده درحقوق بین الملل کشورها محسوب میشود .

۴) در پاسخ به طرفداران جریان آزاد اطلاعات ارائه شد و اینکه ماده ۶ معاهده فضا جنبه حصری نداشته ومشمول تمامی فعالیتهای قبل همزمان وبعد از تصویب آن معاهده نیز میشود زیرا معاهده مذکور بطور مطلق متعرض فعالیتهای فضایی شده نه نوع خاصی از فعالیتهای فضایی.

۵) باید ارتباط و پیوندی رسمی بین مسئولیت بین المللی دولتها در قبال فعالیتهای پخش مستقیم ماهواره ای و حقوق بین الملل ایجاد شود و بطور محتاطانه خواهان صریح مقررات حقوق بین الملل از طریق معاهده یا کنوانسیون درخصوص مسئولیت بین المللیدر قبال پخش مستقیم ماهواره ای بودند .

پس از بیان دیدگاههای مطرح شده در کوپیوس در قبال مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای تعارض واختلاف عمیق دولتها مانع از آن شد تا کنفرانسهای حقوقی فضا به یک اتفاق نظر پذیرفتنی دست پیدا کنند و در اوایل ۱۹۹۰ با فرو پاشی شوروی دچار رکود اساسی شد وتا کنون نیز اقدمات و فعالیتهای موثری در این ارتباط صورت نپذیرفته اگر چه طرحها و پیش نویسهای متعددی تهیه وارائه شده است .

اما جالب است بدانیم موضعی را که سرانجام مجمع عمومی سازمان ملل متحد از میان دیدگاههای رایج وکنفرانسهای حقوقی فضا رایج به مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای اتخاذ کرده عبارت است از اینکه : دولتها باید مسئولیت بین المللی خود را در قبال فعالیتهایی که در زمینه پخش مستقیم تلویزیونی از طریق بکار گیری ماهواره انجام میدهند اعم از اینکه خودشان انجام دهند یاتحت صلاحیت آنها صورت گیرد با اصول وضع شده در این قطعنامه منطبق کنند .

با تلاش جمهوری اسلامی ایران مسئله رضایت قبلی کشورهای دریافت کننده برنامه های ماهواره ای به تصویب رسید که از سوی کشورهای صاحب فن مورد مخالفت جدی قرار گرفته است .

از طرف دیگر اکثر کشورهای درحال توسعه به خرید یا اجاره ماهواره جهت استفاده مخابراتی و ارتباطی متمایل هستند ودر این زمینه شاهد رقابت جدی بین آنان هستیم .

ماهواره هایی چون( عرب ست Arab sat) (اوربیتorbit)

و غیر از جمله این اقدمات بوده که تا حدود زیادی پیگیری امر را در سازمان ملل به تعویق انداخته است و فعلاً هیچ اقدام مثبتی در این سازمان در دست اقدام نیست .

● نتیجه گیری

آنچه مسلم است پخش برنامه های تلویزیونی از طریق ماهواره امروزه به واقعیتی انکار ناپذیر تبدیل شده است وباگذشت زمان به حجم آن افزوده خواهد شد پر واضح است ناگفته های مربوط به کوپیوس و پخش مستقیم ماهواره ای به مراتب بیشتر از گفته های آن است مروری اجمالی برمباحث مطرح شده هنری کسینجر آمریکایی معتقد است : قدرت یک فرستنده رادیویی محلی بسیار برتر از اسکادرانهای بمب افکن بی ۵۲ امریکاست به وضوح نشان میدهد که هم اکنون فن آوری فضایی به آن میزان از پیشرفت نایل شده است که هریک از ماهواره های ارسالی به فضا می توانند به تنهایی بیش از ۴۰ درصد کره زمین را تحت پوشش برنامه های رادیویی و تلویزیونی مسقیم خود قرار دهند درحالی که هیچ مرزی نمی تواند جلوی نفوذ امواج مذکور را بگیرد وفاصله تکنولوژیک میان کشورهای صاحب این فن آوری وکشورهای فاقد آن هر روز بیشتر میشود و صاحبان این فن آوری قادر خواهند بود خود را برکشورهای فاقد آن تحمیل کنند و توان خود را جهت پیشی گرفتن بر رقبا بکار بگیرند جالب آنکه اگر چه هنوز ۸۰ درصد از رادیو و تلویزیون های کشورهای جهان در کنترل دولتها هستند اما توسعه روز افزون صنعت ماهواره ای و پخش برنامه های رادیویی و تلویزیونی روز به روز این کنترل دولتها را ناچیزتر انگاشته و به تدریج از دامنه نفوذ آنها کاسته و آنها راتحت الشعاع خود قرار می دهد . اکثر دولتهای صاحب فن آوری مدرن فضایی علی رغم همه پیشرفتهای تکنولوژیک از آزادی بی حدو حصر و نامحدود پخش مستقیم ماهواره ای نگران و ناخشنود هستند وبه هر نحو ممکن درصدد قانونمند کردن وتحت رژیم حقوقی خاص در آوردن پخش مستقیم ماهواره ای در حقوق بین الملل هستند و برخلاف این تصور که جامعه جهانی بافرو پاشی اتحاد جماهیر شوروی به عنوان مهمترین حامی نظریه ضرورت تحصیل رضایت قبلی کشورهای گیرنده پخش مستقیم ماهواره ای در مقابل نظریه نا محدود جریان آزاد اطلاعات که ( از سوی ایالات متحده ) حمایت میشود تسلیم شده است یکی از مهمترین مباحث کنفرانس سوم حقوق فضا تحت عنوان قانونمندی پخش مستقیم ماهواره ای و ضرورت جلوگیری از لجام گسیختگی و نامحدود نبودن پخش مستقیم ماهواره ای است و مجمع عمومی سازمان ملل متحد کوپیوس را مکلف کرده است که مسئله مسئولیت بین الملل دولتها رامورد بررسی قرار دهد و دیگر اینکه صرفاً مسئله اختلاف انحصاری بلوک شرق و غرب نبوده است که با ا زهم پاشیدن یکی از آن دو برنده یا بازنده ای در خصوص پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای وجود داشته باشد زیرا تک تک اعضای جامعه جهانی برای حفظ حاکمیت ملی تمامیت فرهنگی ارزشها سنن ملی و مذهبی و تامین مصالح سیاسی و اقتصادی خود حساسیت و یژه ای در قبال جهانی شدن ارتباطات و پخش مستقیم ماهواره ای داشته و از آن غافل نشده اند و در مسیر تدوین حقوق آن گام بر می دارند .

به نظر می رسد با توجه به پذیرش نفس پخش آزاد ومستقیم برنامه ها ی ماهواره ای از سوی تعدادی از کشورها از جمله جمهوری اسلامی ایران پس از راه اندازی شبکه های محدود جام جم کشورها یی که مخالف آزادی بی حدوحصرپخش مستقیم برنامه های ماهواره ای هستند . تمام توجه خود را در جهت قانونمند کردن محتوای برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای بکار گیرند، زیرا از همان ابتدا آنچه دغدغه اصلی کشورهای مذکور بوده محتوای برنامه ای ماهواره ای است نه نفس بخش مستقیم آن برنامه ها
 

    دکتر سلطانی فر فرشته تحققی
جامعه مجازي حقوقدانان

 

نویسنده : دكتر علي اكبر رياضي
مقدمه
سوال از شاهد طرف مقابل نهاد بسيار مهمي در آيين دادرسي نظام حقوقي كامن لو مي باشد كه در داوريهاي بين المللي نيز تا حد قابل توجهي مقبوليت و كاربرد دارد. سوال از شاهد طرف مقابل همانگونه كه تا حدودي از عنوان آن بر مي آيد
مقدمه
سوال از شاهد طرف مقابل نهاد بسيار مهمي در آيين دادرسي نظام حقوقي كامن لو مي باشد كه در داوريهاي بين المللي نيز تا حد قابل توجهي مقبوليت و كاربرد دارد. سوال از شاهد طرف مقابل همانگونه كه تا حدودي از عنوان آن بر مي آيد
, به معناي سوال وكيل يكي از طرفين دعوي از شاهد طرف ديگر در جلسه دادرسي است و در برابر اصطلاحات (سوال از شاهد شود) و (سوال مجدد از شاهد خود) استفاده مي شود.كساني كه با نهاد سوال از شاهد طرف مقابل در نظام حقوقي كامن لو آشنايي ندارند احساس شگفتي مي كنند از اينكه تقريباً هيچ محدوديتي نظير رابطه خادم و مخدومي سابقه مطرح بودن دعواي مدني يا جزايي , رابطه نسبي يا سببي تا درجه خاص بين شاهد و يكي از طرفين دعوي و ذينفع بودن شاهد در نتيجه دعوي براي پذيرش شهادت در آن نظام , وجود ندارد زيرا مي پندارند وقتي كه روابط و انگيزه آنچناني براي اداي گواهي خلاف واقع به نفع يا به ضرر يك طرف موجود است شاهد حقيقت را نخواهد گفت و اما اعتقد ديگر اين است كه وجود يا فقدان آن روابط خاص لزوماً نميتواند دليل سلب اعتماد از شاهد يا جلب اطمينان به وي باشد بويژه با مرزهاي نصنعي از قبيل رابطه سببي يا نسبي تا درجه سوم از طبقه دوم ( نه يك طبقه با يك درجه پايين تر) و يا گذشت في المثل دو تا پنج سال ( نه يك روز كمتر ) از زمان قطعيت حكم قطعي دعوايي جنايي يا جنجه مطروح بين شاهد و طرفي كه شاهد به ضرر وي شهادت ميدهد.
يك شاهد نه تنها به لحاظ آن انگيزه ها بلكه به دلايل متعدد ديگر از قبيل داشتن رابطه تجاري يا سابقه دوستي با يكي از طرفين دعوي يا به علت ساده تطميع شدن خاصه در دنياي مادي كنوني يا در اثر اشتباه ممكن است شهادت نادرست به نفع يا به ضرر يكي از طرفين بدهد.
بنابراين آنچه بيش از همه اهميت دارد اين است كه معلوم شود آيا شاهد حقيقت را مي گويد يا خير در تامين اين مقصود يعني براي احراز صحت شهادت به محك مطمئني نياز است و آن معيار همانا سوال از شاهد طرف مقابل است كه باعث مي شود حتي بسياري از مدعيان يا متهمان كه حق اداي شهادت به نفع خود را دارند از توسل به آن امتناع ورزند ؛ زيرا شهادت دادن آنان به وكيل طرف مقابل حق مي دهد كه در جلسه دادرسي سئوالات متعددي از آنان بنمايد ووضع را بيشتر به ضرر آنان تغيير دهد و حكمت اين قضيه آن است كه دروغ گفتن برخلاف آنچه ممكن است تصور شود كار آساني نيست وكيل يك طرف در سوال از شاهد طرف مقابل معمولاً به يكي دو سال يا چند سوال پراكنده اكتفا نمي كند بلكه پرسشهاي متعددي را بر مبناي يك استراتژي حساب شده طرح مي سازد تا كذب بودن يا نقاط ضعف اظهارات شاهد بر دادگاه معلوم شود . نظر به اينكه عملاً غير ممكن است يك شاهد پاسخ تمامي سئوالات متعدد را از پيش مهيا كرده باشد تا بتواند في المجلس به همه سئوالات مطروحه پاسخ منسجم و هماهنگ بدهد و از آنجا كه به مصداق ضرب المثل معروف فارسي آدم دروغگو كم حافظه است يك وكيل آشنا به رموز سوال از شاهد طرف مقابل معمولا در اين كار توفيق مي يابد.
در اين مقاله شمه اي از تكنيك سوال از شاهد طرف مقابل و مسائل مربوط به آن تحت ده عنوان بدون اينكه آيين دادرسي محكمه يا ديوان داوري خاصي مدنظر باشد ارائه مي شود مطالعه اين مختصر , خواننده را به شيوه استفاده از اين آيين دادرسي آشنا مي كند و براي وكلاي ايراني كه در ديوان داوري ايران _ ايالات متحده در لاهه به دفاع از دعاوي مطروحه مي پردازند متضمن فايده عملي بيشتري است چرا كه روساي شعب آن ديوان معمولاً اجازه سوال مستقيم از شاهد طرف مقابل را به وكلاي طرفين مي دهند در محاكم داخلي كشور نيز شايد بتوان روزي , در راستاي مساعدت به قاضي در كشف حقيقت با اجازه روساي دادگاه ها تا حدودي از روش سوال از شاهد طرف مقابل به منظور احراز صحت گواهي شهود بهره جست.
تحقيق پيرامون شاهد و موضوع شهادت
اولين اقدام تحقيق كافي درباره شاهد و موضوع شهادت وي به منظور كشف مطالب خلاف واقع يا نقاط ضعف براي تنظيم استراتژي طرح سئوال است. اين تحقيقات بايد از دو جنبه صورت پذيرد : يكي قابل اعتماد بودن شاهد دوم صحت موادي شهادت وي .
در خصوص قابل اعتماد بودن شاهد وكيل بايد بكوشد واقعه ي رابطه اي را كه ممكن است انگيزه اي براي شهادت خلاف واقع به ضرر موكل وي ايجاد كند _ و بر دادگاه آشكار نباشد _ كشف نمايد از جمله اين عوامل مي توان روابط خويشاوندي , تجارت و استخدامي, دوستي شاهد با طرف مقابل يا سابقه خصومت وي با موكل را نام برد اثبات عدم امكان وقوف شاهد قضايايي كه نسبت به آنها شهادت مي دهد نيز موجب بي اعتبار ساختن اظهارات وي مي گردد روابط خاص بين شاهد و طرفين همان طور كه قبلاً گفته شد باعث عدم پذيرش شهادت نمي گردد اما قاضي يا هيات منصفه به شهادت افرادي كه داراي انگيزه اي براي كتمان حقيقت يا شهادت كذب هستند با ترديد بيشتري مي نگرند در مواردي نيز كه معلوم شود شاهد فاقد اطلاعات مربوط به موضوع شهادت است از جمله به علت اينكه تخصيص مورد ادعا ندارد يا اينكه در محل معين در زمان مود نظر حضور نداشته است به شهادتش ترتيب اثر داده نمي شود.
صحت و سقم شهادت مي توان با سه ضابطه سنجيد : يكي اينكه آيا گواهي شاهد با تجارب كلي انسان و عرف عقلاً تطبيق مي كند يا خير _ مثلاً هيچ شاهدي نمي توان پذيرفت كه كسي براي شنا كردن در اقيانوس به قطب شمال رفته باشد _ ضابطه ديگر , فقدان هرگونه تعارض در اظهارات شاهد است و بالاخره اينكه آيا مطالب شاهد با واقعيات محرز و غير قابل انكار قضيه انطباق دارد يا خير .
هنگامي كه اين تحقيقات به عمل آمد و از نقاط ضعف و قوت و گواهي شاهد آگاهي حاصل شد مي توان با ملحوظ داشتن آنها به طرح سئوالات پرداخت.
در اختيار داشتن اطلاعات و مدارك كافي درباره شاهد و موضوع شهادت به وكيل امكان مي دهد كذب بودن اظهارات شاهد را بر دادگاه ثابت كند براي مثال هرگاه شاهد اشتغال خود را در فلان شركت انكار كند وكيل مي توند با ارائه في المثل حكم اشتغال وي , نادرست بودن گفته او را بر دادگاه اثبات نمايد در سيستم حقوقي كشورهاي تابع كامن لو طرفين دعوي علي القاعده مجازند مداركي را در رابطه با جواب شاهد در جلسه دادرسي ارائه كنند و در نتيجه شهود از بيم اينكه مبادا وكيل طرف مقابل اسناد و مداركي را براي اثبات خلاف بودن اظهارات آنان در اختيار داشته باشد , به سهولت دروغ نمي گويند.
تنظيم سوال پيشاپيش براساس نكات مورد اختلاف
وكيل بايد قبل از حضور در جلسه دادرسي سوالات مناسبي را براساس مطالعات و تحقيقات خود تنظيم نمايد و از آنجا كه جواب شاهد دقيقاً قابل پيش بيني نيست در عين حال بايد آمادگي لازم را براي تغيير سئوالات برحسب مورد داشته باشد.
ترديدي نيست كه هدف وكيل از طرح سئوال بي اعتبار كردن يا لااقل خدشه دار ساختن اظهارات شاهد و هدايت وي در جهت بيان مطالبي در اثبات مقصود خويش است از اين رو , وكيل سئوالات را نه به طور اتفاقي بلكه بر محور نكاتي كه خود در مقام رد يا تائيد آنهاست, يا به عبارت ديگر , در محدوده محل نزاع تنظيم مي كند.
بستن راه فرار بر شاهد
بعد از آنكه معلوم شد وكيل در پي بيان چه مطلبي از سوي شاهد است موضوع تنظيم استراتژي مناسب براي وادار ساختن شاهد به اظهار آن نكات مطرح مي گردد. وكيل بايد قبل از عنوان كردن اصل مطلب , سئوالاتي را براي بستن راه هاي فرار بر شاهد طرح كند . في المثل براي اينكه وكيل به دادگاه نشان دهد كه شاهد قاعدتاً نمي توانسته است سند معيني را در تاريخ معيني در ايران مهر كرده باشد و ثابت كند كه به آن تاريخ تهيه شده بعداً تنظيم گرديده و مجعول است ابتدا از شاهد مي پرسد كه آيا درست است كه مهر شما هيچ گاه نزد كسي جز خودتان نبوده است؟ و در صورت دريافت يك پاسخ مثبت وكيل آنگاه براساس مداركي كه شاهد نتواند آن را انكار كند مي پرسد : شما در فلان تاريخ ايران را ترك كرديد درست است ؟ و سرانجام سئوال مي كند كه پس شما در آن تاريخ نمي توانستيد آن سند را در ايران مهر كرده باشيد .
در مثال بالا اگر از ابتدا از شاهد سئوال شده بود : شما كه در فلان تاريخ ايران را ترك كرده بوديد چطور مي توانستيد آن سند را مهر كنيد ؟ وي ممكن بود براي مثال جواب دهد كه من مهر را نزد منشي خود گذارده بودم كه اين گونه اسناد را مهر بزند.
نمونه ديگر اينكه در يكي از پرونده هاي مطروح نزد ديوان داوري خواهان بهانه اثاثه منزلش را كه مدعي بود توسط دولت ايران ضبط شده است مطالبه مي كرد و در اثبات اينكه چه اثاثه اي داشته است به شهادت استناد كرد بود شاهد اظهار مي كرد كه وي از سال 1975 تا 1978 در ايران اقامت داشته و به خانه خواهان رفت و آمد مي نموده و مشاهده كرده است كه خواهان در آن زمان حدود هزار قطعه وسايل عتيقه در اطاقهاي مختلف داشته است نادرست بودن اين شهادت از آنجا استنباط مي شد كه قاعدتاً نمي بايست ظرف آن سه ال از 1975 تا 1978 مرتباً به اطاقهاي مختلف از جمله اطاق خواب وي رفت و آمد كرده باشد و لذا براي اينكه معلوم شود شاهد حداقل نمي تواند بگويد كه اطلاع داشته خواهان تا سال 1978 اقلام مورد ادعا را در اختيار داشته است ابتدا بايد مشخص مي شد كه وي چه سالي احتمالاً اطاقهاي مختلف خواهان را بازديد كرده است و در پايان سئوال نهايي طرح مي گرديد : از اين رو طرح سئوالات بدين گونه مناسب به نظر مي رسيد :
س : اين وسايل عتيقه در اطاقهاي مختلف در منزل آقاي… قرار داشت درست است ؟
ج : بله .
س : وقتي شما اول بار در سال 1975 به منزل آقاي … وارد شديد , حتماً آن گونه كه مرسوم است آقاي … اطاقهاي مختلف و از جمله اطاق خوابهايش را به شما نشان داده و شما متوجه وجود وسايل عتيقه در آن اطاقها شديد درست است ؟
ج : بله .
س : مسلماً بعد از آن ديگر دليل نداشت كه شما دفعات بعد كه به منزل آقاي … مي رفتيد به كليه اطاقهاي ايشان از جمله اطاق خوابشان سر بزنيد درست است ؟
ج : بله .
س : يعني اينكه بعد از بار اول كه در سال 1975 به خانه آقاي… رفتيد ديگر تنها به اطاق پذيرايي ايشان مي رفتيد نه به اطاقهاي ديگر.
درست است ؟
ج . بله .
س : پس شما نبايد بتوانيد بگوييد كه مشاهده كرده ايد كه كليه وسايل عتيقه مورد ادعا تا سال 1978 كه شما ايران را ترك كرديد در خانه ايشان بوده است .
در مورد سئوال اخير هر گاه احتمال رود كه شاهد به نوعي شهادت خود را توجيه كنداولي است كه سئوال بدين گونه طرح گردد :
س : پس شما با اينكه از سال 1975 به بعد جز به اطاق پذيرايي به اطاق ديگري نرفتيد معتقدند كه مي توانيد شهادت بدهيد كه آن وسايل را تا سال 1978 در آن اطاقها مشاهده كرده ايد ؟
احتمال اينكه شاهد به سوال آخر جواب مثبت بدهد بسيار زياد است ؛ زيرا او تصور مي كند كه اگر جواب بگويد بله هنوز به نفع طرف خود شهادت مي دهد در حالي كه جواب سوال كه در واقع تاييدي است بر آنچه سئوال كننده القا مي كند بي اعتباري شهادت وي را آشكار ميسازد.
طرح سئوالات تلقيني
برخلاف موردي كه وكيل از شاهد موكل خود سوال مي كند سئوالات تلفيقي از شاهد طرف مقابل مجاز است و پرسشهاي غالباً چنين طرح مي شود به علت تلفيقي بودن طبع اين سوالات كه توجه دادگاه هنگام سئوال از شاهد طرف مقابل بيشتر متوجه سوال كننده است تا شاهد چرا كه اين وكيل است كه اطلاعات را عرضه ميكند نه شاهد.
وكيل با استفاده از سئوالات تلفيقي در واقع قضايا را به نحوه مطلوب خود به سمع دادگاه مي رساند و مي كوشد جوابهاي شاهد به نوعي باشد كه بر توصيف وي از اوضاع صحه بگذارد براي تامين اين هدف بسيار مهم است كه شاهد در جهت مورد نظر وكيل هدايت و به اداي پاسخهاي كوتاه وادار شود.
يكي از حقوق دانان امريكايي در مقام بيان اينكه سوال بايد نه به گونه ساده بلكه به شيوه تلفيقي طرح شود اين مثال را مي آورد كه بر فرض اينكه شما بخواهيد اثبات كنيد كه شاهد به علت فلان واقعه عصباني بوده است به جاي اينكه از او سئوال كنيد آن واقعه چه احساسي در شما ايجاد كرد؟ يا اينكه آيا آن واقعه شما را عصباني كرد ؟ از وي بپرسيد آن واقعه شما را عصباني كرد مگر نه ؟ يا شما به آن علت فرياد مي كشيديد درست است ؟ آيا با اين حال همچنان اصرار مي ورزيد كه عصباني نبوديد ؟
بيان مطالب فوق بدين معني نيست كه كليه سئوالات بايد همواره تلفيقي باشد معمولا تعدادي از مجموع سئوالات هر چند اندك غير تلفيقي است گاه شرايط پرونده و هدف از برخي پرسشها اصولاً اقتضاي طرح سئوالاتي از آن نوع را ندارد در مواردي شايد مناسب باشد ابتدا نسبت به واقعه اي از شاهد توضيح خواسته شود و سپس با توجه به اظهارات وي سئوالاتي بشود كه او از پاسخ دادن به آنها عاجز بماند براي مثال در يكي از پرونده هاي مطروح نزد ديوان داوري ايران ايالات متحده وكيل ايران براساس قرائني دريافته بود كه سند انتقال سهام چند شركت ايراني به يك تبعه امريكا نه در سال 1978 كه ادعا ميشد بلكه چند بعد و به تاريخي مقدم به منظور طرح دعوي در اين ديوان تهيه شده است وي از يك نفر آلماني كه آن سند را امضا كرده بود و در ديوان شهادت مي داد سئوال كرد آيا اين سند انتقال را شما نوشتيد شاهد بعد از نگه كردن به آن سند پاسخ داد خير وكيل آنگاه از شاه خواست دقيقاً توضيح بدهد آن سند چگونه تنظيم شده و به امضا رسيده است شاهد از اداي هرگونه توضيح عاجز ماند و بالمال اصالت سند نزد ديوان داوري مورد ترديد جدي قرار گرفت ( براي نمونه هاي ديگري از سوالات غير تلفيقي براساس هدف از طرح پرسش به عنوان شماره 6 اين مقاله رجوع نماييد) اخذ توضيح از شاهد ضمن سئوالاتي غير تلفيقي _ جز پرسشهايي كه پاسخ آنها مقدمه سئوال نهايي است _ معمولاً هنگامي توصيه مي گردد كه پيش بيني شود شاهد حرف موجهي براي گفتن ندارد والا وي فرصت خواهد يافت مطالب بيشتري در تاييد شهادت خود بيان دارد.
سئوالاتي كه بايد از طرح آنها اجتناب شود.
يكي از اصول مورد قبول متخصصان فن اين است كه وكيل هرگز نبايد سئوالاتي را مطرح كند كه خود جواب آن را نمي داند همانگونه كه قبلاً بيان شد , وكيل سئوالات خود را براساس يك استراتژي از پيش تنظيم شده طرح مي كند تا به هدف معين برسد و مسلم است كه براي نيل به چنين هدفي خود او بايد جواب هر سئوال را بداند در غير اين صورت اظهارات شاهد در كنترل وي نخواهد بود و بالطبع نميتواند استراتژي خود را اعمال نمايد.
نوع ديگري از سئوال كه بايد از آن پرهيز شود پرسشي است كه به شاهد امكان دهد مطالبي را كه به نفع خود در شهادتش گفته است تكرار كند يا با اداي توضيحات مفصل راجع به مسائلي كه مورد نظر وكيل نيست , از جاذبه و تداوم سئوالات وكيل و توجه دادگاه به نقش وكيل بكاهد . پرسشها بايد به گونه اي باشد كه جواب آنها ترجيحاً بله يا خير _ آن طور كه مورد نظر سئوال كننده است باشد به عبارت ديگر وكيل هنگام سئوال از شاهد طرف مقابل برعكس مورد سئوال از شاهد خويش _ بايد بيشتر خود سخن بگويد و در حالي كه توجه دادگاه را به خويش جلب كرده است شاهد طرف مقابل را در جهت دلخواه هدايت كند از اين رو , معمولاً وكيل حرف شاهدي را كه توضيحات اضافي مي دهد با ذكر جمله متشكرم قطع مي كند
سئوال زيان آور ديگري كه بايد از آن احتراز شود سئوالي است كه به شاهد طرف مقابل فرصت توجيه موارد تناقض را بدهد بطوريكه مثلاً با اظهاراتي از قطعيت اثر مدركي كه بالاستقلال قابل استناد است بكاهد براي نمونه اگر نامي يا مدركي وجود دارد كه خلاف بودن شهادت را قطعنامه اثبات مي كند مبايد از شاهد خواست كه وجود آن را توجيه كند چرا كه مسلماً شاهد نه تنها بر ارزش اثباتي آن سند _ كه خود از اعتبار كافي برخوردار است _ نخواهد افزود بلكه ممكن است با برخي توضيحات ابتكاري اثر آن را كاهش دهد شك نيست كه طرف ذينفع ميتواند هنگام عرضه مدافعات خود به آن سند مستقلاً استناد كند و كذب اظهارات شاهد را به دادگاه متذكر شود
اخذ جواب مطلوب
پاسخ مطلوب يك وكيل قطعاً آن است كه شاهد به صراحت اقرار كند كه گواهي كذب داده است و احياناً اظهار ندامت هم بكند ؛ اما واقعيت اين است كه هر چقدر هم سئوال كننده مسلط به كار خود باشد , چنين تجربه اي معمولاً جز در فيلمهاي سينمايي يا تلويزيوني حاصل نمي شود يك پرسشگر ورزيده هرگز بر اخذ چنين جوابي اصرار نمي ورزد و در راه نيل به چنان هدفي با سئوالات مكرر شاهد را خسته نمي كند و موجبات اعتراض وكيل طرف مقابل را فراهم نمي آورد .
در ارزيابي جوابهاي شاهد بايد توجه داشت همين كه قاضي , داور يا هيات منصفه به نحوي از اظهارات شاهد استنباط كنند كه وي از بيان حقيقت طفره مي رود, كافي است نبايد منتظر بود كه او صراحتاً اقرار به شهادت كذب كند براي مثال در جلسه رسيدگي به يكي از پرونده هاي ديوان داوري دعاوي ايران _ ايالات متحده از سئوالات خوانده و پاسخهاي يك وكيل سوئيسي كه به نفع خواهان شهادت داده بود بر حاضران در جلسه مسلم كه وي از دادن جواب روشن به پرسشها امتناع مي كند او في المثل از پاسخ دادن به اين سوال تازه كه سهامداران فلان شركت در صورت جلسه مجمع عمومي سالانه اي كه اظهار داشته بود مطالعه كرده و خود باني تنظيم آن بوده است چه كساني بودند به انحاي مختلف اجتناب مي كرد وكيل خوانده دوباره سئوال خود را تكرار كرد و بار سوم توجه ديوان را به اين نكته معطوف داشت و از تكرار بيشتر پرسش خودداري نمود؛ اما در مدافعات خود عدم صداقت شاهد و معتبر نبودن شهادت وي را به ديوان خاطرنشان ساخت.
مثال ديگر اينكه در جلسه دادرسي ادعاي پنجم پرونده ب _ 1 مطروح نزد ديوان داوري دعاوي ايران _ ايالات متحده كه طي آن دولت ايران بابت خريد تعدادي هليكوپتر از دولت آمريكا در دوران رژيم قبل ادعاي ارش نموده بود يك سر لشكر امريكايي شهادت داد كه مستشاران امريكايي به هيچ وجه به ارتش ايران در دوران رژيم كذشته توصيه نكرده بودند كه تجهيزات نظامي امريكايي را خريداري كند ونيز گواهي داد كه امريكايي نبوده است اهميت اين شهادت از اين جهت بود كه مسئوليت دولت امريكا را از بابت تضمين آن هليكوپترها و به تبع آن تكليف جبران خسارت را , منتقي مي ساخت جوابهايي كه آن افسر با تجربه به چند سئوال وكيل ايراني داد بر عكس آنچه تصور مي كرد به روشني مفيد اين معني بود كه دولت سابق هيچ تجهيزاتي از جمله هليكوپترهاي مورد بحث , را بدون صلاحديد مستشاران امريكايي نمي خريد.
سئوالات وكيل ايران در اين قسمت بعد از برخي مقدمات تقريباً به اين ترتيب بود :
س : چند درصد مستشاران نظامي ايران در رژيم سابق امريكايي بودند؟
ج : (همانطور كه سئوال كننده مي پنداشت ) صد در صد .
س : چند درصد از تجهيزات نظامي نيروي هوايي ايران امريكايي بود؟
ج : همانطور كه سئوال كننده انتظار داشت صد در صد .
ايران امريكايي بودند و صد در صد تجهيزات نظامي نيروي هوايي هم امريكايي بود ؟
ج : نمي دانم منظورتان از تصادفي چيست . اگر مقصودتان اين است كه مسئولان آن زمان بنا به ميل و اراده خود تجهيزات امريكايي خريداري مي كردند جواب مثبت است.
س : اگر به جاي مستشاران امريكايي بري مثال تمام مستشاران فرانسوي يا سوئدي بودند آيا به نظر ما باز نيروي هوايي ايران در آن زمان صد در صد تجهيزات امريكايي مي خريد؟
معلوم است كه بر فرض اگر شاهد به پرسشي نظير سئوال اخير جواب مثبت بدهد در واقع ناموجه بودن شهادت خود را آشكار مي سازد.
طرز رفتار با شاهد
وكيل بايد با شاهد آرام , مودب و در عين حال قاطع رفتار كند شخص معمولا _ خاصه در ابتداي كار _ هنگام سئوال از شاهد طرف مقابل دچار هيجان مي شود وكيل بايد مرتباً و حتي از چند روز قبل از شركت در جلسه دادرسي به خود تلقين كند كه بايد سولات خود را در كمال آرامش و خونسردي مطرح سازد . در صورتي كه وكيل نتواند بر هيجان خود غلبه كند نه تنها رفتار وي ناشيانه و خشن جلوه مي كند و در نتيجه اثر مطلوب در ذهن قاضي , داور يا هيات منصفه نمي گذارد بلكه انعطاف ذهني خود را براي هدايت شاهد در مسير دلخواه و استفاده بموقع و مناسب از جوابهاي وي از دست مي دهد.
رفتار منصفانه يكي ديگر از الزامات برخورد با شاهد است وكيل هر قدر هم به موفقيت موكل خود علاقه مند باشد نبايد از رفتار وي چنين استنباط شود كه از اينكه شاهد به نفع طرف مقابل شهادت داده ناخشنود خواستار كشف حقيقت است اعم از اينكه آن حقيقت به نفع يا به ضرر وي باشد در اين راستا وكيل بايد از رفتارهايي كه دلالت بر تردستيهايي براي به اصطلاح به تله انداختن شاهد دارد احتراز كند يك وكيل ورزيده و با تجربه چنان عمل مي كند كه اعتماد دادگاه را جلب نمايد و اين تصور را ايجاد نكند كه از انواع ترفندهاي براي برنده شدن موكل خود استقاده مي كند.
رعايت ادب قطع نظر از ضرورت اجتماعي آن هنگام سئوال از شاهد طرف مقابل از اهميت خاصي برخوردار است رفتار غير مودبانه با شاهد و به كار بردن الفاظ موهن هنگام سئوال از وي از قبيل اينكه تو دروغ مي گويي ولو در صحت آن ترديد نباشد موجب مي گردد كه همدردي كذب بودن اظهارات وي بينديشد به مظلوم واقع شدن او فكر كند به طور كلي وكيل بايد از هر رفتار نا خوش آيند و غير منصفانه از قبيل داد زدن بر سر شاهد يا حتي بيش از حد بلند حرف زدن اجتناب كند.
در عين حال كه شايسته است وكيل با شاهد طرف مقابل رفتاري توام با آرامش متانت و ادب داشته باشد حالت مهربان و خودماني داشتن با شاهد نيز توصيه نمي شود ؛ زيرا وقتي كه شاهد كاملاً احساس راحتي كند با سلطه بيشتر بر افكار و با جمعيت خاطر زيادتر جوابهاي دروغين خود را در مقابل پرسشهاي وكيل هماهنگ مي كند وكيل باشد سئوالات خود را خشك قاطع و صريح ولي عاري از خشونت يا خصومت طرح كند.
8 حفظ شاهد خود در قبال سئوال طرف مقابل
وكيل بايد شاهد خود را در برابر تكنيهاي غافلگيري كه ممكن است طرف مقابل براي گمراه يا گيج ساختن وي به كار برد حفظ نمايد و مراقب باشد كه طرف مقابل با استفاده از برخي ترفندها موضوع شهادت را تحريف نكند اين هدف با دادن تعليمات لازم به شاهد قبل از حضور در جلسه دادرسي و اعتراض به سئوالات ناموجه طرف ديگر در حين محاكمه تامين مي شود.
الف . آموزش شاهد قبل از حضوري در جلسه دارسي
وكلاي معمولاً قبل از حضور در جلسه دادرسي با طرح سئوالاتي كه تصور مي كنند طرف مقابل از شاهد آنان خواهد كرد وي را براي پاسخگويي به آن پرسشه آماده مي سازند از اين رو سوال از شاهد طرف مقابل وقتي بيشتر مقرون به موفقيت است كه سئوالات براي وكيل طرف مقابل قابل پيش بيني نبوده باشد .
در مورد طرز رفتار شاهد در جلسه دادرسي نكات زير بايد به وي گوشزد شود :
_ حفظ خونسردي و اعتماد به نفس شاهد بايد از هرگونه شتابزدگي و ابراز حالت تزلزل كه ممكن است قرينه اي بر دروغگويي تلقي شود اجتناب كند.
_ از جوابهاي شاهد نبايد چنين استنباط گردد كه وي مصراً درصدد اثبات ادعاهاي طرفي است كه به نفع او شهادت مي دهد در تامين اين هدف وي بايد از طفره رفتن در مقابل سئوالاتي كه به نفع طرف خود نيست اجتناب كند.
_ شاهد بايد از جر و بحث كردن با وكيل طرف مقابل و هرگونه رفتار ديگري كه از آن شائبه جانبداري برآيد احتراز نمايد.
_ اگر سئوال روشن نباشد , شاهد بايد ابتدا با سئوالاتي منظور وكيل را دريابد و سپس به آن پاسخ دهد در اين رابطه بعضي از وكلا به شهود خود آمورش مي دهند كه اگر كاملا مطمئن نيستند كه چگونه به سئوال جواب بدهند مي توانند با خواستن توضيح بيشتراز وكيل فرصت كافي براي تفكر بيابند.
_ شاهد مجبور نيست آن طور كه وكيل مي خواهد و اصرار مي ورزد : از جمله با گفتن بله يا نه به سوال وي پاسخ دهد در صورتي كه شاهد احساس كند كه چنين جواب كوتاهي ابهان نامطلوبي ايجاد مي نمايد بايد هر قدر لازم مي داند توضيح دهد.
_ اگر شاهد جواب سئوال را نمي داند بايد بگويد نمي دانم مسلماً از شاهد انتظار نمي رود كه لزوماً هر مطلبي را بداند اظهار اطلاع نسبت به امري كه شاهد از آن نمي تواند وقوف داشته باشد , حربه اي به دست وكيل طرف مقابل خواهد داد تا به اصطلاح او را بپيچاند و شهادتش را بي اعتبار سازد.
_ شاهد بايد بعد از شنيدن سئوال كمي صبر كند آنگاه جواب بدهد زيرا ممكن است سئوال وكيل طرف مقابل از جمله سئوالات مجاز نباشد و در نتيجه رئيس دادگاه بر اثر اعتراض وكيل طرفي كه شاهد به نفع او شهادت مي دهد شاهد را از پاسخگويي بدان معاف نمايد.
ب . حمايت از شاهد در جلسه دادرسي
گاه وكيل طرف مقابل سعي مي كند با توسل به شيوه هاي مختلف , و از جمله طرح سئوالات انحرافي و گيج كننده شاهد را وادار به بيان برخي مطالب مورد نظر خود بنمايد ؛ از اين رو بايد شاهد را از آسيب چنان سئوالاتي با يك سلسله اعتراضهاي بموقع محافظت كرد.
هرگونه اعتراض معقولي را در تامين هدف بالا مي توان مطرح ساخت تعدادي از اعتراضهاي متداول از اين قرار است :
وكيل به شاهد فرصت نمي دهد جواب خود را تكميل نمايد . توضيح اينكه وكلا اغلب مي كوشند حرف شاهد را براي اجتناب از توضيحات اضافي يا زيان آورد قطع كنند.
_ سئوال به دعوي ارتباط ندارد
_ سئوال وكيل روشن نيست.
_ وكيل اظهارات شاهد را نادرست نقل مي كند اين اعتراض وقتي مورد پيدا مي كند كه وكيل طرف مقابل ابتدا قسمتي از حرفهاي قبلي شاهد را باگو مي نمايد و بر آن مبنا سئوال ديگري طرح مي كند.
_ مدارك مورد استناد وكيل كه مبناي سئوال واقع شده است در پرونده موجود نيست اين ايراد هنگامي مصداق دارد كه وكيل طرف مقابل به شاهد چنين وانمود مي كند كه سئوال وي مبتني بر مدارك غير قابل انكار در پرونده است.
وكيل با سئوالات تند و پشت سر هم امكان فكر كردن به شاهد نميدهد.
سئوال مجدد از شاهد خود
بعد از آنكه سئوال طرف مقابل از شاهد تمام شد طرف ديگر از آن شاهد (يعني شاهد خود ) پرسشهايي براي رفع ابهامها و سو تفاهمهايي كه ممكن است در اثر سئوالات طرف مقابل ايجاد شده باشد طرح مي كند از جمله اگر شاهد گفته باشد قيمت سهم فلان شركت فلان قدر بوده است , بدون اينكه بگويد در چه سالي و اين نكته مهم باشد وكيل هنگام سئوال مجدد از شاهد خود با ذكر مطلب فوق از وي مي پرسد كه منظورش از قيمت سهام در چه سالي بود؟
استناد به جوابهاي شاهد طرف مقابل
سرانجام وكيل در جريان مدافعات خود در دادگاه ضمن بحث در خصوص هر يك از مسائل مورد اختلاف به اظهارات شاهد طرف مقابل استناد مي جويد.
در خاتمه اين نكته اضافه مي شود كه در رسيدگي جزايي به طور مطلق و در دعاوي مدني , چنانچه شهادت مستقلاً بدون هيچگونه محدوديتي از نظر خواسته دعوي به عنوان يكي از ادله اثبات دعوي پذيرفته مي گردد استفاده از مكانيزم سوال از شاهد طرف مقابل آن طور كه در كشورهاي تابع نظام حقوقي كامن لو متداول مي باشد براي اجراي صحيح عدالت اجتناب ناپذير است اعمال آن روش به قاضي امكان مي دهد علي رغم تمهيداتي كه اصحاب دعوي ممكن است براي قلب , كتمان يا تخديش حقيقت به كار برند واقعيات را از مجموع سوال و جوابها دريابند در اين فرض افراد ظاهراً الصلاح نخواهد توانست به عنوان شاهد عادل محكمه را فريب دهند و موجب صدور احكام ظالمانه بشوند.
منابع:
شروع پاورقي
2 . منظور از كامن لو در اينجا نظام حقوقي كشورهاي چون انگلستان و امريكاي شمالي است كه در مقابل نظام حقوقي رومي _ ژرمني كه در ممالكي مثل فرانسه و ايتاليا حكومت دارد به كار رفته است .
4 . محاكمات در نظام حقوقي كامن لو برخلاف سيستم رومي _ ژرمني توسط وكلاي ظرفين (نه قاضي ) برگزار مي شود نقش قاضي در آيين دادرسي كامن لو عمدتاً (نظارت بر انجام محاكمه اتخاذ تصميم نسبت به اعتراض وكلا تفهيم مقررات به هيات منصفه و تعيين مجازات يا ميزان خسارت براساس نظر هيات منصفه است آداب محاكمه در رابطه با تحقيق از شهود بدين گونه است كه ابتدا مدعي , سئوالاتي از شاهد خود به منظور اثبات مواضع خويش كند و بعد از آن طرف مقابل از آن شاهد پرسشهاي به قصد نفي يا خدشه دار كردن شهادت او مي نمايد پس از آنكه سئوالات طرف مقابل به پايان رسيد , مدعي مجدداً پرسشهاي از شاهد خود مي كند تا برخي از ابهامها يا ترديدهايي را كه وكيل مقابل در ارتباط با اظهارات شاهد وي ايجاد كرده است مرتفع سازد.
6 . ممكن است گفته شود كه قاضي _ نه وكيل _ هم مي تواند سئوالات لازم را از شهود بكند و ضرورتي ندارد كه اين كار وسيله وكيل طرف مقابل انجام شود پاسخ اين نكته آن است كه قاضي امكان تحقيق راجع به شاهد و مسائل مربوط به شهادت و جمع آوري دلايل را چون وكلاي اصحاب دعوي ندارد و طرح سئوالاتي از جانب وي نظير برخي پرسشهاي وكيل يكي از طرفين , با بي طرفي وي مغايرت دارد اين توضيح بدان معني نيست كه قضات حق ندارند سئوالاتي به منظور كشف حقيقت از شهود بكنند بلكه انجام اين كار به نوبه خود جهت كشف حقيقت ضرورت تام دارد.
7 . سوال از شاهد طرف مقابل در حقوق ايران ندارد برابر قوانين آيين دادرسي موجود , سئوال از شاهد طرف مقابل در مواردي مستقيماً و در مواردي از طريق رئيس دادگاه است رجوع كنيد به قانون آيين دادرسي كيفري ماده 248 قانون محاكمه جنايي ماده 29 و آيين دادرسي مدني مواد 421 و 422 .
8 . در ديوان داوري ايران _ ايالات متحده ارائه اسناد و مدارك در جلسه دادرسي جز در موارد بسيار استثنايي مجاز نيست وكيل در رد اظهارات شهود فقط مي تواند به اسناد و مداركي كه قبلاً نزد ديوان ثبت شده است استناد كند.
9 . وكيل هميشه بايد اين نكته را در نظر داشته باشد كه ممكن است شاهد جواب دلخواه را به سئوال او ندهد , و آماده باشد كه با طرح سئوالات ديگر با ابراز مدارك غير قابل انكار , وي را به پاسخ مطلوب سوق دهد.
10 . همانطور كه قبلاً اشاره شد ابتدا بايد براساس ضوابطي كه بيان گرديد تشخيص داده شود كه كدام مطالب احتمالاً نادرست است.
11 . بسيار بعيد بود كه شاهد بگويد مرتباً به اطاقهاي ديگر و از جمله اطاقهاي خواب خواهان رفت و آمد است بر فرض كه چنين جوابي ميداد ديگر كه نادرست بودن چنين اظهاري را نشان دهد قابل طرح بود.
12 . وكيل مطمئن بود نه شاهد امكان نداشت بگويد كه سند را او تنظيم كرده است چون به وضوح معلوم بود كه شاهد تسلط كافي بر زبان انگليسي و فن نگارش حقوقي براي نوشتن چنان مبايعه نامه اي نداشت. وكيل مي توانست با طرح چند سئوال نشان دهد كه شاهد حتي مفهوم برخي از واژه هاي انگليسي به كار رفته در سند را
نمي داند.
13 . طرح سئوالاتي كه وكيل جوابش را نمي داند فقط هنگامي از سوي برخي حقوق دانان توصيه ميشود كه وكيل هيچگونه اميدي به اينكه شاهد را وادار كند مطلبي به نفع موكل وي بگويد, ندارد . در اين فرض , چنين تصور مي شود كه شايد گواه تصادفاً نكته مفيدي را بيان دارد يا مطلبي اظهار كند كه احياناً سئوالات مناسب بعدي قرار گيرد . احتمالاً دليل ديگر در توجيه اين نظر مي توند اين باشد كه به هر حال اگر وكيل از شاهد طرف مقابل سئوال نكند , شهادت وي محمول بر صحت خواهد بود.
14 . در صورتي كه شاهد از بيان حقيقت خودداري مي كرد وكيل ميتوانست توضيحاتي در مورد مستشاران غير امريكايي از وي بخواهد كه از بيان آنها عاجر مي ماند , و در نتيجه نادرست بودن اظهار وي بر ديوان آشكار مي شد.
15 . برخي از اصحاب دعوي به شهود خود تسليم مي دهند كه براي خنثي كردن جاذبه سئوالات وكيل طرف مقابل يا به منظور محو كردن نكته اي كه در سئوال ملحوظ است , متعمداً جوابهاي طولاني , ولو غير مرتبط به سئوال وي بدهند.
16 . اين ايراد معمولاً وقتي اقامه مي شود كه وكيل طرف مقابل با طرح يك سلسله سئوالات مقدماتي ظاهراً بي ارتباط با مسائل پرونده درصدد است راه فرار بعدي را بر شاهد ببندد. وكيل در پاسخ اين اعتراض بايد به دادگاه اطمينان بدهد. كه بزودي ارتباط اين سوال با مسائل مورد اختلاف معلوم خواهد شد.
نویسنده : دكتر علي اكبر رياضي
نقل از جامعه مجازي حقوقدانان