نويسنده : دكتر مصطفي محقق داماد -استاد گروه حقوق دانشگاه شهيد بهشتي نقل ازمجله قضاوت شماره 52
چكيده
قاعده «قبح عقاب بلابيان» از قواعد مسلم نزد فقيهان و اصوليون به شمار مي‌رود. اين قاعده با «اصل قانوني بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقايسه است.
در اين نوشتار ضمن بيان مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، مستندات فقهي آن مورد بررسي قرار گرفته است، آنگاه مجاري اين قاعده بيان شده و تا حدودي با اصل قانوني بودن مجازات مقايسه شده است.از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد كما اينكه در زمان ما، قانون‌گذار تصويب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتي مقرر، اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمي‌پذيرد.كليد واژه‌ها: 1- قاعده فقهي 2- قاعده اصولي 3- قبح عقاب بلابيان 4- اصل قانوني بودن مجازات 5- اماره قضائي.

1- سير تاريخي
در تاريخ فقه شيعه، از زماني كه عقل به عنوان يكي از منابع فقهي به حساب آمده، يعني از زمان ابوعلي ابن جنيد (متوفي به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابيان» در راس اصول عقلي قرار گرفته است. البته نه به تعبير واحد، بلكه به تعابير گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان مي‌دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخي علماي عامه بوده، قبل از پيدايش قاعده قبح عقاب بلابيان در گفته پيشينيان فقه، وجود داشته است. شيخ طوسي مي‌گويد:«ان الاصل، الاباحه، و الحظر يحتاج الي دليل.»1يعني «اصل، اباحه اشيا است و هر منعي محتاج به دليل است.» شيخ صدوق مي‌گويد:
«اعتقادنا ان‌الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيي منها نهي»2
و شيخ مفيد مي‌گويد:«ان كل شيي لا نص في حظره فانه علي‌الاطلاق».3بعدها اين اصل تكامل بيشتري يافت. در كلمات سيدمرتضي آمده است: «التكليف بلا اماره مميزه متقدمه، قبيح»4 و بالاخره در قرون اخير، توسط ميرزاي قمي با عبارت «لا تكليف الا بعد البيان»5 گفته شده است.
به موجب اين تعبير، هيچ فعل يا ترك فعلي حرام نيست، مگر آنكه دليل شرعي بر آن دلالت نمايد. اين قاعده با اصل «قانوني بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقايسه و با قاعده «قبح عقاب بلابيان» بسيار نزديك است.
ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، نخستين بار در متون شيخ طوسي بيان شده است. در تفسير تبيان زير آيه شريفه «و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولا»6 شيخ مي‌گويد:
«اين آيه بيان‌گر آن است كه خداوند هيچ‌كس را بر معاصي و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجت‌ها و دلايل و ارسال رسل، وي را آگاه ساخته باشد.»
و سپس در مقام استدلال مي‌گويد:
«به خاطر آنكه زشت است [عقلاً] كه خداوند كسي را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7
نظر شيخ بر آن است كه مفاد آيه شريفه بيان‌گر يك حكم عقلي يعني «قبح عقاب بلابيان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابيان از قواعد مسلم نزد فقها و اصوليين به شمار مي‌رود. محقق حائري يزدي مي‌گويد: «هذه قاعده مسلمه عندالعدليه و لا شبهه لا حد فيها8؛ اين قاعده‌اي است مسلم، نزد عدليه و هيچ ترديدي در آن نيست.»
ذكر اين نكته ضروري است كه در نزد قدماي شيعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براي تكليف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهي او نيز شرط تكليف است. شيخ طوسي مي‌گويد: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته عليه شرط في حسن التكليف من الله لانه من جمله العله فيما كلفه»9
به نظر ايشان، مادام كه وجوب يا حسن كرداري به مكلف اعلام نگرديده است، وي نسبت به آن عمل تكليفي ندارد. خواجه طوسي مي‌گويد: «والتكليف حسن لاشتماله علي مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلي در تعريف تكليف مي‌گويد: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه مي‌كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم يعلم اراده المكلف بالفعل لم يكن مكلفا10؛ يعني: اينكه شرط كرديم اعلام را، به خاطر آن كه مكلف وقتي به اراده تكليف‌كننده آگاهي فعلي نداشته باشد، مكلف نيست.»

2- مفاد اجمالي قاعده
مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام كه عملي توسط شرع نهي نگرديده و آن نهي به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصي مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبيح و زشت است.
بايد دانست كه قلمرو اين قاعده، وسيع‌تر از «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفي معاصر است، چرا كه اصل قانوني بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولي فقها در مواردي كه مكلف نه به علت تقصير بلكه به جهتي ديگر نسبت به تكليف صادره جاهل بوده نيز، به اين قاعده تمسك كرده‌اند. به ديگر سخن مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است، نه بيان صادر. بنابراين، دايره شمول آن وسيع‌تر از اصل قانوني بودن جرم و مجازات است.

3- مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت
ممكن است براي خواننده محترم اين پرسش مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمي عقلي است، پس چرا در حقوق عرفي معاصر، اين اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست»؛ آيا اين اصل خلاف قاعده عقلي قبح عقاب بلابيان است؟
به نظر مي رسد كه اصل عدم رافعيت يك فرض قانوني و قضائي است نه يك اصل ماهوي. توضيح اينكه؛ فرض قانون‌گذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طي مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهي داشته باشند. بنابراين، هرگاه كسي پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعي گردد، صرف ادعاي جهل موجب رفع مسئوليت او نمي‌باشد، ولي در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمي‌شود.
البته در علم اصول فقه گفته‌اند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمي‌تواند مشروط به علم گردد و چنين اشتراطي مستلزم مشكلات عقلي از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامي عذر موجه محسوب و رافع مسئوليت است و به هيچ وجه، از علل موجهه مسئوليت نمي‌باشد. به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمي‌شود و به اصطلاح فقهي مواخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت ديگر، علم، شرط تنجز تكليف است نه شرط فعليت آن. در فرض جهل، تكليف فعليت دارد؛ هرچند منجز نيست كه مجازات داشته باشد و از اين رهگذر شخص جاهل معذور است. در اين‌باره باز هم مطالبي خواهيم گفت.

4- بيان تكليف يا عقوبت
در متون فقها به اين مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكليف بلابيان با قبح مجازات بلابيان از نظر مفهومي كاملا متفاوت است؛ همان‌طور كه در حقوق معاصر ميان اصل قانوني بودن جرم با اصل قانوني بودن مجازات فرق است. ولي به نظر فقها از نظر عقلي هر دو به يك مبدا بازگشت مي‌كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهي، حكم عقل به: «... لقبح التكليف و المواخذه مالم يكن بيان» به يكديگر معطوف گرديده است.11
5- بيان صادر يا واصل؟
ممكن است در نظر آيد كه مراد از بيان در اين قاعده، تشريع اصلي است، هرچند به مكلف واصل نشده باشد. در نتيجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشريع قانون منقضي شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحي نخواهد داشت.
اين برداشت با نظر بيشتر فقيهان امامي منطبق نيست. به نظر آنان تتجز تكليف شرعي، متوقف بر وصول به مكلف است؛ چرا كه مجازات شخصي كه بر تشريع قانون آگاهي نداشته باشد، عقلا زشت و قبيح است و لذا بيان به كار رفته در قاعده را بر بيان واصل تفسير كرده‌اند و بر اين حكم عقلي از ميان روايات و احاديث واصله از سوي پيشوايان ديني شواهدي اقامه نموده‌اند. از جمله آنكه:
محمدبن مسلم گويد:
«از امام باقر(ع) پرسيدم مردي را به اسلام خوانده‌ايم و او پذيرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخواري شده، به خاطر آنكه احكام اسلامي براي او بيان نشده است؛ آيا حد بر او جاري مي‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خير، مگر آنكه اثبات شود كه مي‌دانسته اين اعمال حرام است.»12
و نيز در حديث ديگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردي را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسيد: چرا با وجود آنكه اين عمل حرام است، مرتكب شدي؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مي‌دانستم چنين كاري نمي‌كردم. خليفه حيران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلي است. قضيه را نزد علي(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصي همراه او كنيد و به مجالس مهاجران و انصار بگردانيد، چنانچه كسي گواهي داد كه براي شخص مرتكب، آيه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش كنيد و در غير اين صورت رهايش سازيد. به همين راي عمل شد و چون كسي گواهي نداد رهايش ساختند.»13
سيدمحمد طباطبايي (سبط وحيد بهبهاني) از بزرگان علم اصول مي‌گويد: بهتر است ما قاعده را چنين مطرح كنيم:
«اذا لم يصل الحكم، لم يكن عقابا لقبح التكاليف و العقاب حينئذ كما عليه جميع ارباب العقول14 هرگاه حكم واصل نشود، عقابي نخواهد بود؛ زيرا تكليف و عقاب در اين صورت قبيح است، همان‌طور كه تمام صاحبان خرد بر آنند.»
ميرزاي قمي مي‌گويد: «و ان الثمر في البيان هو البيان الواصل الي المكلف لا مطلق البيان؛15 آنچه از بيان، مثمرثمر و مفيد فايده است، بيان واصل به مكلف مي‌باشد نه مطلق بيان.»
آخوند خراساني مي‌گويد: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علي في لفه التكليف المجهول بعد الفحص و الياس عن الظفر بما كان حجه عليه فانها عقاب بلا بيان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اينكه مجازات و مواخذه بر تكليف مجهول بعد از فحص و ياس از دستيابي به چيزي كه حجت و دليل بر آن است، مجازات بدون بيان و مواخذه بدون دليل است.»
مرحوم آقا ضياءالدين عراقي ديگر اصولي نامدار قرن معاصر مي‌گويد: «و اما العقل فحكمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بيان واصل الي المكلف مما لا يكاد يخفي؛17 حكم عقل به برائت بر هيچ‌كس پوشيده نيست؛ چرا كه عقل، عقاب بدون بيان واصل به مكلف را زشت و قبيح مي‌داند.

6- مستندات فقهي قاعده
1-6 دليل عقل
همان‌طور كه گفته شد، فقها اين قاعده را عقلي مي‌دانند؛ بدين معني كه معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و يا ترك فعلي كه از سوي مقام تشريع براي شخص مرتكب بيان واصل نگرديده، قبيح است.
بايد دانست كه اين مسئله مبتني است بر نظريه ذاتي بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع اين بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقيح نموده‌ايم.18 و معتقديم كه از مهم‌ترين و اصلي‌ترين مباحث در دانش عقلي اسلامي، موضوع حسن و قبح عقلي و دليل بودن عقل در استنباط احكام شرعيه و مباحث مستقلات عقليه مي‌باشد. در اينجا نمي‌خواهيم [مباحث را] تكرار كنيم، ولي اجمالا ذكر اين نكته را ضروري مي‌دانيم كه چنانچه بخواهيم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعي قرار دهيم، بايستي يك گزاره عقلي، از مستقلات عقليه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعليمات اديان، بر آن حكم نمايند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملي آفرين گويند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرين (نفرين) گويند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پيوست كبراي قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشراع) حكم شرعي را استنباط مي‌نماييم.
يكي از احكام مستقل عقلي، حسن عدل و قبح ظلم است. بيشتر كارهاي خوب و بد بر اساس انطباق يا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محكوم به خوبي و يا بدي خواهند شد؛ چون كارها ذاتا از نظر عقلي خوب و يا بد نيستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مي‌يابند. مثلا صدق و كذب، اگرچه مقتضي حسن و قبح مي‌باشند، ولي در عين حال ممكن است در بعضي از فروض به خاطر وجود شرايطي به خلاف مقتضاي خود متصف گردند؛ مثل صدقي كه موجب فتنه و آشوب گردد، بي‌گمان متصف به حسن و كذبي كه مانع خطر جاني مي‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا كه عناوين عدل و ظلم بر آنها منطبق نمي‌باشد.
عقاب و مواخذه بر فعل و يا ترك فعلي كه به مرتكب، هيچ‌گونه بيان در مورد ممنوعيت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصاديق ظلم است و لذا قبيح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر مي‌دانند و بر او نفرين مي‌گويند.
مرحوم آيت‌الله خويي مي‌گويد: «ان العقاب علي مخالفه التكليف الغير الواصل، من اوضح مصاديق الظلم19 مجازات كردن نسبت به مخالفت با تكليفي كه به مرتكب واصل نشده از واضح‌ترين مصاديق ستم است.»
در عبارت فقيهان پيشين [مسئله] گاهي به گونه ديگري بيان شده كه البته بازگشت به همين تقرير مي‌كند. علامه حلي مي‌گويد: «متوجه ساختن تكليف به كسي كه آگاهي بر آن ندارد، خواستن امري خارج از توان و به اصطلاح تكليف ما لايطاق است و چنين تكليفي قبيح است.»20

1-1-6 نظريه مخالف
در قرن اخير، عقلي بودن اين قاعده مورد ترديد واقع شده است. در دست‌نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد21 چنين آمده است كه هرگاه فرد مكلف، پس از فحص و بررسي اطمينان حاصل كند كه خداوند امري را بر او تكليف ننموده است، بي‌گمان هيچ‌گونه تكليفي ندارد و عقاب چنين شخصي در فرض خطا، قبيح است و چنانچه احتمال وجود تكليف و عدم وصول به خويش را بدهد، باز هم مقتضاي حكم عقل تامين خواسته و امتثال منويات الهي است. براي تبيين و سهل شدن پذيرش اين مسئله به دلايلي متمسك شده‌اند كه نقل آن بحث را به تفصيل مي‌كشاند.
همين نظريه در سال‌هاي اخير در كلمات آيت‌الله سيدمحمدباقر صدر(ره) با بيان ديگري مطرح گرديده است. ايشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. يعني آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهي خداوند هستند و مقتضاي اين رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت به تكاليف محتمل نيز موظف به انجام مي‌باشند. متن عبارت ايشان به شرح زير است:
«و نحن نومن في هذا المسلك (اي مسلك حق الطاعه) بان المولويه الذاتيه الثابته لله تعالي لا تختص بالتكاليف المقطوعه بل تشمل مطلق التكاليف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدركات العقل العملي ... و عليه فالقاعده الاوليه هي اصاله الاشتغال به حكم العقل22 ما بر مسلك حق الطاعه معتقديم كه مولويت ذاتيه كه براي خداوند ثابت است، اختصاص به تكاليف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكاليف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نيز مي شود و اين از مدركات عقل عملي است. بنابراين قاعده اوليه اشتغال است.»
البته به نظر مي‌رسد، بيان فوق در مورد احكام الهي و رابطه انسان با خداوند منطقي و موجه است؛ ولي اطاعت افراد در مورد تشريعات عرفيه را مي‌توان به تكاليفي اختصاص داد كه به آنان واصل گردد؛ چرا كه وظيفه اطاعت در مورد خداوند جعلي و قراردادي نيست، بلكه ذاتي و واقعي است، ولي در مورد تشريعات عرفيه قراردادي است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2-6 دلايل نقلي
همان‌گونه كه قبلا اشاره شد، اين قاعده قواعد عقلي است. ولي اصوليين در تاييد حكم عقل به دلايل نقلي نيز تمسك نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعيه اصطلاح كرده‌اند. به موجب اين اصل، انجام يا ترك هر فعلي مادام كه حكمي در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك يا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمي‌باشد. ما دلايل نقلي اين اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ايم؛ خوانندگان مي‌توانند مراجعه نمايند. مقتضاي اين اصل آن است كه هيچ‌كس را نمي‌توان به جرمي كه ممنوعيت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7- مجاري قاعده قبح عقاب بلابيان
قاعده قبح عقاب بلابيان پشتوانه اصول مختلفي قرار گرفته است كه به طور اجمال بيان مي‌شود:

1-7 اباحه و حظر
فقها و اصوليون بحث ديگري تحت عنوان اصالت حظر يا اصالت اباحه مطرح كرده‌اند. حظر به معناي منع، متضاد اباحه است و به همين جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدين معني است كه تا دليل شرعي بر جواز ارتكاب يك فعل وجود نداشته باشد، بايد از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بين دانشمندان اسلامي درباره افعال بندگان پيش از تشريع و نزول وحي اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعريان كه به حسن و قبح ذاتي افعال معتقد نيستند، مي‌گويند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبيح يا حسن مي‌بخشد و پيش از ورود شرع، قبح و حسني بر افعال مترتب نمي‌شود و نمي‌توان درباره آنها حكمي صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتي افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را في‌الذاته قبيح و عدل را في‌نفسه حسن مي‌شمارند و معيار تشخيص آن را نيز عقل مي‌دانند، در مواردي كه حسن و قبح افعال پيش از ورود شرع، عقلاً قابل تميز و تشخيص نباشد يا حسن و قبح عمل، مساوي باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در اين موارد اصل را اباحه مي‌دانند ولي معتزله بغداد، اصل را حظر مي‌دانند و مي‌گويند: تصرف در ملك غير بدون اذن مالك قبيح است و هستي همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضي از معتزله نيز متوقفند، نه اصل اباحه را در اين مورد جاري مي‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشريع نيز درباره اموري كه حكمي درباره آن وارد نشده است، همين اختلاف‌نظر بين فقها وجود دارد. مشهور در ميان فقهاي اماميه اين است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعي اماميه آيات و احاديث منقول از ائمه است؛ از جمله اين آيات:
1- «هو الذي خلق لكم ما في الارض جميعا؛ او خدايي است كه همه موجودات زمين را براي شما خلق كرد.»25
2- «يا ايها الناس كلوا مما في‌الارض حلالا طيبا؛ اي مردم از آنچه در زمين است، حلال و پاكيزه را تناول كنيد.»26
3- «قل لا اجد في ما اوحي الي محرما علي طاعم يطعمه الا ان يكون ميته او دما مسفوحا او لحم خنزير؛ بگو اي پيامبر در احكامي كه به من وحي شده است، من چيزي را كه براي خورندگان طعام حرام باشد، نمي‌يابم؛ جز آنكه ميته (حيوان مرده) باشد يا خون ريخته يا گوشت خوك.»27
از امام صادق(ع) نيز نقل شده كه: «كل شيء مطلق حتي يرد فيه نهي؛ همه اشيا مباحند، مگر آنكه مورد نهي واقع شده باشند.»28
خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هرگاه نسبت به حرمت و حليت چيزي ترديد وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسي، دليلي بر حرمت آن يافت نشد، حكم به حليت آن داده مي‌شود. شيخ صدوق؛ در كتاب اعتقادات خود بابي دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد في الحظر و الاباحه» و در ذيل آن مي‌گويد: «اعتقاد نافي ذلك الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيء منها نهي»؛29 اعتقاد ما اين است كه مردم در همه اشيا آزادند مگر آنكه در مورد آنها نهي وارد گردد.
شيخ مفيد نيز از استاد خود پيروي كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرايع فالحكم ان كل شي لا نص في حظره فانه علي الاطلاق لان الشرايع تثبت الحدود و ميزت المحظور علي حظره فوجب ان يكون ما عداه بخلاف حكمه»؛30 پس از استقرار شرايع، حكم، آن است كه هرچه در آن نصي در منع نباشد، آزاد و مطلق است زيرا شرايع، حدود را تعيين و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراين بايد مابقي آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعيه مورد استناد قرار مي‌گيرد.

2-7 اصل برائت
در شبهات حكميه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملي بر وي واجب است يا خير، اصل بر برائت است؛ يعني ذمه وي از تعلق چنين تكليفي بري مي‌باشد. و نيز اگر ترديد در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكميه وجوبيه و به دسته دوم شبهات حكميه تحريميه مي‌گويند. در هر يك از اين اقسام، منشا ترديد مي‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و يا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقي فقهاي اسلامي است. جز آنكه در بعضي از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباريين، اصل را بر احتياط قرار داده‌اند. تفصيل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌هاي نگارنده، مطالعه فرماييد.
اين اصل و نيز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابيان است و دليل اصلي در توجيه آن، همين قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلايل نقلي نيز تمسك شده است.

3-7 جهل به حكم
ممكن است در امري حكم شرعي وضع گرديده باشد، ولي اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابيان حكم مزبور منجز نمي‌گردد. توضيح اينكه: وضع احكام نمي‌تواند منوط به علم مكلفين باشد؛ چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفين باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمي وضع نخواهد شد؛ در حالي كه علم و آگاهي به احكام پس از وضع حاصل مي‌گردد و مترتب بر آن مي‌باشد. نتيجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هيچ‌گاه حكم، وضع نخواهد شد. اصوليين گفته‌اند: اصل وضع احكام، متوقف بر علم و آگاهي مكلفين نيست؛ ولي تكليف مراحلي دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعيت تكليف است و هيچ‌گونه مانع عقلي وجود ندارد كه اين مرحله منوط به علم و آگاهي مكلفين باشد. به ديگر سخن، تنها، تخلف و سرپيچي از آن دسته از تكاليف قابل مواخذه و مجازات است كه منجز و قطعي باشد و قطعيت و تنجز تكليف منوط به اطلاع و آگاهي فرد است.ولي اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتيجه حاكميت و اجراي قاعده قبح عقاب بلابيان است، يعني به خاطر آنكه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبيح است، توجيه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشي از قصور مي‌باشد و به هيچ وجه جهل ناشي از تقصير را شامل نخواهد شد؛ چرا كه پس از وضع حكم و تشريع آن، جهل افراد متمكن از تحصيل علم و آگاهي، مانع از تنجز آنان نمي‌گردد و احكام بر آنان منجز و قطعي خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلي است.
در قرآن مجيد آمده است:
«ان الذين توفيهم الملائكه ظالمي انفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الارض قالو الم تكن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماويهم جهنم و ساءت مصيرا* الا المستضعفين من الرجال و النساء والولدان لايستطيعون حيله و لايهتدون سبيلا* فاولئك عسي الله ان يعفو عنهم و كان الله عفوا غفورا*31 كساني هستند كه فرشتگان جانشان را مي‌ستانند در حالي كه بر خويشتن ستم كرده بودند. از آنها مي‌پرسند: در چه كاري بوديد؟ گويند: ما در روي زمين مردمي بوديم زبون گشته. فرشتگان گويند: آيا زمين خدا پهناور نبود كه در آن مهاجرت كنيد؟ مكان اينان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتواني كه هيچ‌ چاره‌اي نيابند و به هيچ جا راه نبرند. آنان اميدوار به عفو و بخشش خدا باشند، كه خدا گناه‌شان را مي‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.»
از آيات فوق چنين استفاده مي‌شود: هرگاه افرادي توانايي تفكر و امعان نظر و تكاپو براي دستيابي به حقيقت و دوري از جهل داشته باشند و در اين امر تقصير كنند و از اين رهگذر به فساد و تباهي مبتلا شده، تكليف الهي را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازين عقلي و شرعي منطبق است. ولي مستضعفان فكري كه راه به جايي نمي‌برند و امكان تلاش و نجات از تباهي براي آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراين، روشن گرديد كه اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» هيچ‌گونه تنافي و ناسازگاري ندارد؛ چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانين، اماره آگاهي و علم به قانون محسوب گرديده است. اين تفاوت در تعليمات اسلامي كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در ميان آيات و احاديث منقول از پيشوايان ديني همين تفصيل ديده مي‌شود. به نمونه‌هايي از آنها توجه فرماييد:
1- «يزيد كناسي، نزد امام صادق(ع) چنين مسئله‌اي را طرح نموده: عن امراه تزوجت في عدتها؛ حكم زني كه در عده طلاق ازدواج كرده چيست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت في عده طلاق لزوجها عليها الرجعه فان عليها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعي ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است. پرسيد: ارايت ان كان ذلك منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان عليها العده في طلاق اوموت و لقد كان نساء الجاهليه يعرفن ذلك؛ هيچ زني در زمان ما نيست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر بايد عده نگاه دارد. حتي زنان دوران جاهليت نيز بر اين امر آگاهي داشتند.
پرسيد: فان كانت تعلم ان عليها العده و لاتدري كم هي؟ چنانچه مي‌دانسته كه عده بر اوست ولي نمي‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان عليها العده لزمتها الحجه فتسئل حتي تعلم؛ اگر مي‌دانسته كه عده بر اوست، حجت بر وي تمام است بايستي مي‌پرسيد و مي‌دانست.»32
2- «شخصي از امام صادق(ع) در مورد زني كه شوهر داشته و با مردي ازدواج كرده سوال كرد. امام فرمود: «بايد بر او حد جاري شود.» آنگاه پرسيد: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: اليس هي في دارالهجره؛ «آيا در منطقه مسلمان‌نشين زندگي نمي‌كرده؟» پاسخ داد: چرا او در همين منطقه مسلمان‌نشين زندگي مي كرده است. امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان المراه المسلمه لا يحل لها ان تتزوج زوجين؛ هيچ زني از زنان مسلمين نيست كه نداند زن نمي‌تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33
چنانچه هر زني مرتكب فجور گردد و بگويد من نمي‌دانستم كاري كه كرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاري نگردد، در اين صورت اجراي حدود الهي تعطيل خواهد شد.»
از آيات و روايات فوق كاملا پيداست كه هرچند مقتضاي استصحاب، عدم علم است، ولي ظاهر اوضاع و احوال مي‌تواند اماره قضائي حاكم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعي آن قرار گيرد. از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد. در زمان ما قانون‌گذار تصويب قانون و طبع و نشر آن و انقضاي مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و مدعي، دلايل جهل خويش، آن هم نه تقصيراً بلكه از روي قصور و ناتواني را بايستي به اثبات برساند.به نظر مي‌رسد، چنانچه در مسائل كيفري، شخص متهم، جهل غيرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضي بايد به بي‌گناهي او راي دهد.مبحث اصل قانوني بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مي‌توانيد در مقاله مشترك اينجانب در نشريه علمي دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرماييد.

منابع و پي‌نوشت‌ها:
1- طوسي، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مسئله 17.
2- صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
4- سيدمرتضي، الذريعه، ج 2، ص 665.
5- قوانين الاصول، ميرزاي قمي، ج 2، ص 14.
6- اسراء (17)، 15.
7- طوسي، التبيان في تفسير القرآن ج 6، ص 458، [فانه لايحسن من الله تعالي مع ذلك ان يعاقب احدا الا بعد ان يعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8- حائري يزدي، دررالاصول، ص 427.
9- طوسي، الاقتصاد الي طريق الرشاد، ص 62.
10- كشف المراد في شرح تجديد الاعتقاد، علامه حلي، با تصحيح حسن حسن‌زاده آملي، ص 319.
11- ر.ك: وحيد بهبهاني، الفوائد الحائريه، با تحقيق مجمع الفكر الاسلامي ص 132.
12- رجل دعوناه الي جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زني و اكل الربا و لم يبين له شيئي من الحلال و الحرام اقيم عليه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان يقوم عليه بينه انه قد كان اقر بتحريمها – حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18 ص 324.
13- كليني، فروع كافي، ج 7، ص 249.
14- طباطبايي، مفاتيح الاصول، ص 518.
15- قوانين الاصول، ج 2، ص 16.
16- خراساني، كفايته الاصول، ج 2، ص 179.
17- نهايه الافكار، (تقريرات درس آقا ضياءالدين عراقي به قلم محمدتقي بروجردي)، القسم الثاني من الجزء الثالث ص 235.
18- اصول فقه، سلسله بحث‌هاي نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامي، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19- سيدابوالقاسم خويي، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20- علامه حلي، مبادي الوصول الي علم الاصول، ص 93 به بعد.
21- فقيه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سيدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلي الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستين تدريس ايشان (حدود سال 1330) به رشته تحرير درآمده است. اعضاي آن حلقه پرفيض و بركت هم‌اكنون مفتيان شيعه و ذخائر فقهي حوزه‌هاي علميه محسوبند. و از جمله آنانند آيات كرام، حسينعلي منتظري، مرتضي مطهري، سيدمحمدحسين بهشتي، حاج آقا موسي شبيري زنجاني، ناصر مكارم شيرازي، عبدالكريم موسوي اردبيلي، سيدموسي صدر، حاج سيدمهدي روحاني، حاج ميرزاعلي احمدي ميانجي. اگرچه بعضي از ذوات به طور پراكنده بخش‌هايي از مباحث را نگاشته‌اند، ولي دوره كامل توسط آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني (امام جمعه فعلي اصفهان) تقرير شده كه به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و براي تدريس دوره‌هاي بعد مورد استفاده قرار مي‌گرفت و پس از رحلت ايشان همان يادداشت‌ها ميراث ماندگار براي ما باقي ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصميم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامي اجازه مي‌خواهم كه اين خاطره را نقل كنم. سال 1358 هـ . ش توفيق زيارت عتبات عاليات براي نگارنده دست داد. مرحوم آيت‌الله حاج سيدمحمدباقر صدر(ره) به ديدن نگارنده تشريف آوردند. به محض جلوس با كلامي نيمه عربي و فارسي چنين گفتند: «علاقاتنا وراثيه. براي آنكه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضيح دادند. «به جهت آنكه، آقا موسي صدر [امام موسي] مدتي به نجف آمد و نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و كان مبتهجا به، با هم مباحثه مي‌كرديم و مطالب ايشان را به بحث مي گذاشتيم و پس از مسافرت آقا موسي صدر به لبنان نوشته‌هاي ايشان مدت‌ها در منزل ما بود.»
در سفر حج سال 1376 از آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني شنيدم كه وقتي آقا موسي صدر مي‌خواست به نجف برود قسمتي از نوشته‌هاي مرا امانت گرفت و متاسفانه تاكنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنكه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقاي حجت‌الاسلام والمسلمين روحاني يكي از عالمان آن ديار شنيدم كه چند سال پيش آيت‌الله طاهري به من گفتند مقداري از نوشته‌هاي من نزد آيت‌الله حاج اقا مرتضي حائري يزدي در قم است و از من خواستند كه در مسافرت به قم به حضور ايشان شرفياب شوم و نوشته را بگيرم و به اصفهان ببرم. من به ايشان مراجعه كردم. آيت‌الله حائري يزدي پس از فحص و تامل ناگهان يادشان آمد و گفتند كه آقا موسي صدر هنگام عزيمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌هاي آقاي طاهري را گرفت و با خود برد.
22- دروس في علم الاصول، سيدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بيروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشي، محمد بن حسن، مناهج العقول في شرح منهاج الوصول، بيروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166.
24- انصاري، فرائد الاصول، محشي، ص 199.
25- بقره، (2)، 29.
26- بقره، (2)، 168. 3
27- انعام، (6)، 145.
28- حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18، صص 127 – 128.
29- شيخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99.
32- وسائل الشيعه، ج 18، ص 369.
33- وسائل، همان.
 نقل از جامعه مجازي حقوقدانان

 

محمد مومن
چکیده: مقاله‏اى را که پیش روى دارید در صدد اثبات حجیت علم قاضى در فیصله دادن به دعاوى است.اگر چه در برخى از روایات، اعتبار علم قاضى نفى شده است، اما عمده فقها در این مورد بر یکى از دو نظر ذیل‏اند:
1.علم قاضى هم در حقوق الله و هم در حقوق الناس اعتبار دارد.
2.علم قاضى تنها در حقوق الناس اعتبار دارد نه در حقوق الله.
در این میان، دو قول: عدم اعتبار علم قاضى به طور مطلق و اعتبار آن در خصوص حقوق الله، از اقوال نادر به شمار مى‏آید.
نویسنده محترم با استناد به عموم و اطلاق ادله باب قضا و نیز روایات ویژه این موضوع، به نتیجه‏اى که نظر مشهور فقهاى امامیه محسوب مى‏شود رسیده‏اند و آن اینکه علم قاضى به طور مطلق حجت است و میان حقوق الله با حقوق الناس تفاوتى وجود ندارد.
کلمه های کلیدی:
•فقه
•قضاوت
•حق الناس
•علم قاضى
•حق الله
•آیین دادرسى
نویسنده محترم، مقاله را به زبان عربى نوشته، ترجمه و ویرایش فنى آن را آقاى سیدمهدى دادمرزى عضو هیات علمى گروه حقوق خصوصى دانشگاه قم انجام داده‏اند
1.مقدمه مساله جواز استناد قاضى به علم خود در مقام حکم کردن، از زمانهاى گذشته در کلمات علماى نیک‏کردار ما وجود داشته است و تمامى آنها بر جواز استناد قاضى به علم خود در جایى که قاضى، امام معصوم است اتفاق‏نظر دارند اما نظراتشان در مورد قاضى غیر معصوم، فى‏الجمله مختلف است. قول مشهور میان فقهاء که نسبت‏به آن در کتاب انتصار و خلاف و غنیه، ادعاى اجماع شده، این است که قاضى غیر معصوم نیز مطلقا مى‏تواند براساس علم خود حکم نماید.در مقابل و بنابر نقل کتاب انتصار - که دیگران نیز از آن تبعیت کرده‏اند - ابوعلى ابن جنید اسکافى، به طور مطلق قایل به عدم جواز شده است.البته جمعى از فقهاى امامیه نیز میان حقوق الله و حقوق الناس تفصیل داده آن را در مورد دوم تجویز و در مورد اول منع کرده‏اند.شهید ثانى در کتاب مسالک از قول ابن‏جنید به نقل از کتاب وى به نام «الاحمدى‏» چنین آورده است: «حاکم (1) در حدود الهى براساس علم خود و در حقوق الناس تنها بر طبق اقرار و شهادت شهود، حکم مى‏نماید.» ایشان پس از ذکر این نظر و نیز نقل آنچه که جناب علم الهدى (سید مرتضى) در کتاب انتصار به ابن‏جنید نسبت داده است چنین مى‏فرماید: «شاید ابن‏جنید این قول را (که سید مرتضى به نقل از او بیان کرده است) در کتاب دیگرى ذکر کرده باشد اما قولى را که از روى کتاب وى در این جا آوردیم هیچیک از فقهاى ما از ایشان نقل نکرده‏اند بلکه تنها این نظر را که قاضى حق ندارد در حقوق (الناس) و حدود (الهى) به علم خود حکم کند از او نقل کرده‏اند» . (2) 2.اقوال فقهاى امامیه تا این جا به اجمال، اقوال علما را نقل کردیم ولى جا دارد که براى روشن شدن ابعاد مساله و صاحبان این آرا، بخشى از این اقوال را به تفصیل بیان نماییم: 2.1.قول اول: حجیت علم قاضى به نحو مطلق 2.1.1.سید مرتضى علم‏الهدى (ت‏436ق) چنین نظرى را دارند.ایشان در بخش مسایل قضاء و شهادت از کتاب انتصار مى‏فرمایند:
«مساله: از منفردات امامیه که مورد موافقت اهل ظاهر نیز قرار گرفته این است که امام و حاکم منصوب از ناحیه امام مى‏توانند بدون استثنا در تمام حقوق و حدود براساس علم خود حکم نمایند خواه حاکم در زمان تصدى منصب قضاء نسبت‏به آن مورد، علم پیدا کند یا پیش از آن چنین علمى را تحصیل نماید.حکایت‏شده که نظر ابوثور نیز همین است ولى دیگر فقهاى (عامه) در این مورد مخالفت ورزیده‏اند. (آنگاه اقوال عامه را که به نه قول مى‏رسد متذکر شده سپس مى‏گوید:) اگر گفته شود چگونه است که ادعاى اجماع در این مساله را از سوى امامیه تجویز مى‏کنید در حالى که ابوعلى‏ابن‏جنید در این مساله تصریح به خلاف کرده و قایل است که حاکم نه در حقوق و نه در حدود نمى‏تواند به علم خود عمل نماید؟ جواب مى‏دهیم: میان فقهاى امامیه در این خصوص، اختلافى وجود ندارد و این اجماع، مقدم بر ابن‏جنید و او مؤخر از این اجماع است و همانا ابن‏جنید نیز در این مساله به گونه‏اى از راى و اجتهاد (باطل) تکیه کرده است و خطایش آشکار است. چگونه مى‏توان باور داشت که اتفاق امامیه بر وجوب عمل قاضى به علم خود امرى پنهان بوده در حالى که فقهاى امامیه بر متوقف شدن ابوبکر از صدور حکم به نفع فاطمه زهراعلیها السلام دختر رسول‏اکرم صلى الله علیه وآله در قضیه فدک آنجا که حضرت زهراعلیها السلام ادعا کرد پدرش فدک را به وى بخشیده است، خرده مى‏گیرند و مى‏گویند: وقتى او از عصمت و طهارت فاطمه‏علیها السلام و این که جز حق، ادعا نمى‏کند آگاهى داشته دیگر وجهى ندارد از ایشان درخواست اقامه بینه بنماید، زیرا با وجود یقین به صدق دعوا، بینه جایگاهى ندارد.حال که چنین است چطور مساله‏اى که بر احدى مخفى نبوده بر ابن‏جنید مخفى مانده است؟ ! - آنگاه براى اثبات مساله، به قضاوت امیرالمومنین علیه السلام در حدیث اعرابى استدلال مى‏کند که طى آن عربى بادیه‏نشین به طرفیت رسول اکرم صلى الله علیه وآله ادعا مى‏کند هفتاد درهم از حضرتش طلب دارد که قبلا آن را به پیامبر داده است.و نیز حدیث اعرابى دیگرى که در آن، عربى بادیه‏نشین شترش را به پیامبر صلى الله علیه وآله فروخته و ثمن آن را دریافت داشته است‏سپس ادعا مى‏کند شتر و ثمن آن به خود وى تعلق دارد.و حدیث مربوط به قضاوت شریح نسبت‏به نزاع میان حضرت على علیه السلام و فردى یهودى که زره طلحه را با خود داشته است.و حدیث ذوالشهادتین، سپس در ادامه استدلال خود اضافه مى‏کند - علاوه بر اجماع واره، دلیل بر صحت این نظر، آیات زیر است: «الزانیة و الزانى فاجلدوا کل واحد منهما ماة جلدة; هر یک از مرد و زن زناکار را صد تازیانه بزنید»، (3) «السارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما; دست مرد و زن سارق را قطع نمایید» . (4) بنابراین بر امام واجب است‏حدود مقرر در آیه را نسبت‏به فردى که قبل یا بعد از رسیدگى قضایى مى‏داند سارق یا زناکار است مورد حکم قرار دهد...» . (5) 2.1.2.شیخ الطائفة (ت‏460ق) نیز در کتاب الخلاف همین نظر را برگزیده است.ایشان در بخش آداب القضاء از کتاب یاد شده چنین مى‏فرمایند: «مساله 41: حاکم مى‏تواند در تمامى موارد مربوط به اموال و حدود و قصاص و غیر آن براساس علم خود، حکم نماید خواه از حقوق الله باشد یا از حقوق الناس، و از این نظر یک حکم دارند و میان موردى که حاکم پس از احراز ولایت (قضایى) و در مقام اعمال آن، نسبت‏به مورد، علم پیدا مى‏کند یا پیش از تصدى این سمت و یا پس از آن; پیش از عزل و در غیر مقام قضاء چنین علمى تحصیل مى‏نماید; تفاوتى وجود ندارد و همگى از یک باب‏اند.و شافعى نسبت‏به حقوق الناس، دو نظر دارد... - آنگاه سه قول را از عامه نقل کرده مى‏گوید: - دلیل ما اجماع فقهاى امامیه و روایات آنها است و نیز این آیه قرآن: «یا داود انا جعلناک خلیفة فى الارض فاحکم بین الناس بالحق; اى داود ما تو را در زمین خلیفه قراردادیم پس در میان مردم براساس حق، حکم کن!» (6) و خداوند به پیامبرش حضرت محمد صلى الله علیه وآله فرمود: «و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط; به هنگام حکم کردن میان مردم، براساس قسط حکم کن‏» . (7)
و روشن است که هر کس مطابق علم خود حکم کند همانا براساس عدالت و قسط، حکم نموده است...» . (8) همان طور که ملاحظه مى‏شود عبارت شیخ طوسى بر حجیت علم قاضى به طور مطلق و بر ادعاى اجماع شیعه بر آن، صراحت دارد. 2.1.3.جناب ابوالمکارم ابن‏زهره (ت‏585ق) در کتاب غنیه با طرح ادعاى اجماع بر این نظر، خود نیز قایل به آن است.وى در فصل قضاء از کتاب یاد شده چنین مى‏گوید: «به دلیل اجماع شیعه، حاکم مى‏تواند در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن به استناد علم خود حکم نماید و در این مورد بیان علم حاصل در زمان ولایت قضایى و پیش از آن تفاوتى وجود ندارد» . (9) دلالت عبارت فوق همانند دلالت عبارت کتاب خلاف است. 2.1.4.جناب ابن‏ادریس (ت‏598ق) همین نظر را در کتاب سرائر انتخاب کرده است، ایشان در اواخر کتاب حدود سرائر مى‏فرمایند: «حال که چنین چیزى ثابت‏شد بنابراین علم حاکم به امرى که مقتضى تنفیذ حکم است‏براى صحت‏حکم کافى بوده از اقرار و سوگند و شاهد بى‏نیاز مى‏سازد.خواه این علم در زمان تصدى سمت قضاء پیدا شود یا قبل از آن زیرا وقتى او مطابق علم خود حکم مى‏کند از آرامش وجدان برخوردار خواهد بود. - آنگاه پس از ذکر اقسام ادله مربوطه و پاسخ دادن به بعضى شبهات چنین مى‏گوید: - اما نسبت‏به آنچه موجب حد است قول صحیح میان اقوال شیعه و فقهاى هوشمند آن، این است که بین حدود و غیر حدود از سایر احکام شرعى تفاوتى وجود ندارد و حاکمى که نایب از سوى امام (معصوم) است همچون خود امام مى‏تواند در حدود بر اساس علم خود حکم کند همان طور که در غیر حدود از احکامى که گذشت چنین است.زیرا هر آنچه که در مورد غیر حدود، دلیل مساله محسوب مى‏شد در حدود نیز دلیل است.و تفاوت قایل شدن میان حدود و غیر حدود با آنچه در ادله آمده مناقض است‏» . (10) همان طور که ملاحظه مى‏شود عبارت این فقیه‏قدس سره صراحت دارد که میان حقوق الله و حقوق الناس تفاوت وجود ندارد. وى در قسمت «قضایا و احکام‏» چنین مى‏آورد: «نزد ما حاکم مى‏تواند در تمامى موارد به علم خود عمل کند» . (11)
این عبارت نیز عام بوده تمام امور اعم از حقوق الله و حقوق الناس را شامل است.و ظاهر تعبیر ایشان به «نزد ما» مى‏رساند که نظر علماى شیعه امامیه چنین است. اکنون با وجود تصریح و تعمیم یاد شده، نمى‏دانم چرا جناب فخرالمحققین در کتاب ایضاح (12) قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس را که مختارابن‏حمزه است; به جناب ابن‏ادریس اسناد داده‏اند.البته شاید وى در این اسناد از ابن‏فهد در کتاب مهذب البارع (13) و شهید ثانى در کتاب مسالک (14) پیروى کرده باشد، لکن پدر متتبعشان جناب علامه در کتاب مختلف براى قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس کسى را به جز ابن‏حمزه ذکر نکرده است (15) .با تمام این تفاصیل تشخیص واقع، آسان است. 2.1.5.فقیه متقدم، کیدرى از فقهاى برجسته قرن ششم یکى دیگر از قایلین به حجیت علم قاضى به طور مطلق، در کتاب اصباح الشیعه است.ایشان در قسمت «قضاء و بینه و دعوا» اصباح الشیعه مى‏فرماید: «جایز است - نسخه بدل: واجب است که حاکم در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن بر طبق علم خود حکم نماید خواه در زمان تصدى قضاء به آن مورد علم پیدا کرده باشد یا پیش از آن..» . (16) 2.1.6.محقق حلى (ت‏676ق) یکى دیگر از قایلین این قول، در شرایع الاسلام است.ایشان در قسمت «قضاء» ، پس از ذکر آداب مستحب قضاوت کردن چنین مى‏نویسد: «چند مساله: اول: امام معصوم علیه السلام مطلقا براساس علم خود قضاوت مى‏کند و قاضى غیر معصوم در حقوق الناس، مطابق علم خود قضاوت مى‏کند.اما در حقوق الله دو قول وجود دارد که صحیح‏ترین آنها، جواز قضاوت است‏» . (17) 2.1.7.علامه حلى (ت‏726ق) در چندین کتاب خود، همین نظر را پذیرفته است.ایشان در قسمت قضاى کتاب قواعد چنین مى‏آورد: «فصل سوم در مستندات قضاوت: امام مطلقا براساس علم خود قضاوت مى‏کند و غیر امام نیز در حقوق الناس و همچنین مطابق نظر صحیح‏تر در حقوق الله، به علم خود حکم مى‏کند» . (18) وى در قسمت قضاى مختلف، در فصل سوم مربوط به لواحق قضاوت هنگام تعرض به مساله استناد قاضى به علم خود در مقام حکم کردن، بعد از نقل قول مستدل سیدمرتضى در انتصار مى‏فرماید: «بنا به دلایلى که گذشت‏حق همان نظرى است که سیدمرتضى و شیخ در خلاف آن را برگزیده‏اند، و نیز به دلیل این که علم، اقواى از ظن است از این رو وقتى حکم کردن براساس ظن جایز باشد، براساس علم به طریق اولى جایز خواهد بود» . (19) 2.1.8.فخرالمحققین فرزند علامه حلى (ت‏771ق) یکى دیگر از قایلین به این نظر در کتاب ایضاح است وى در مقام شرح این قسمت از عبارت پدر خود چنین مى‏گوید: «فقهاى امامیه همگى اتفاق نظر دارند که امام علیه السلام مى‏تواند طبق علم خود حکم نماید زیرا داراى مقام عصمت مى‏باشد و در نتیجه علم او یقینى و مطابق واقع خواهد بود.اما در مورد غیر امام معصوم، جناب شیخ در خلاف اظهار مى‏دارد: وى مى‏تواند در تمام موارد، مطابق علم خود حکم نماید; و سیدمرتضى نیز همین نظر را دارد، و قول صحیح‏تر نزد من و پدرم و جدم همین است‏» . (20) 2.1.9.
شهید اول (ت‏786ق) در چندین کتاب خود همین نظر را ابراز داشته است.ایشان در قسمت قضاى کتاب دروس مى‏فرماید: «درس: امام مطلقا به علم خود حکم مى‏کند، و غیر امام در حقوق الناس چنین مى‏کند و اما در حقوق الله دو نظر است که نزدیکترین آنها به صواب، جواز آن است، حال اگر قاضى علم داشته باشد و با این وجود مطالبه بینه کند; چنانچه مدعى، فاقد بینه باشد مرتکب حرام شده است.اما اگر بینه داشته باشددر این که قاضى بتواند براى دفع تهمت از خود، او را به اقامه بینه ملزم کند، تامل است‏» . (21) شهید در کتاب لمعه چنین مى‏آورد: «اما در موردى که مدعى‏علیه، منکر ادعاى مدعى مى‏شود چنانکه حاکم، علم به حق داشته باشد، مطلقا مطابق علم خود حکم مى‏نماید» . (22) در این جا شهید اول اگر چه به طور مطلق به جواز قضاوت بر طبق علم، فتوا داده‏اند ولى باید توجه داشت که موضوع عبارت فوق، حقوق الناس است که طى آن مدعى علیه، ادعاى مدعى را منکر مى‏شود بنابراین اطلاقى ندارد تا حقوق الله را که در مورد آن در بحث قضا مدعى و منکر تصور ندارد شامل گردد، این است که شهید ثانى نیز در مقام تفسیر اطلاق مذکور چنین مى‏گوید: «فرقى میان علم حاصل در زمان تصدى ولایت قضایى و مکان چنین ولایتى و غیر آن دو وجود ندارد» . (23) 2.1.10.شهید ثانى (ت سال‏996ق) یکى دیگر از قایلین این نظر است.ایشان در کتاب مسالک، پس از شرح قول محقق حلى - که پیش از این گذشت - و بدنبال نقل اقوال در مساله چنین مى‏گوید: «این بود خلاصه‏اى از نظرهاى مختلف در این مساله، و صحیح‏ترین آنها جواز قضاوت حاکم براساس علم خود به طور مطلق مى‏باشد» . (24) 2.1.11.ظاهر عبارت فاضل هندى (ت‏1137ق) در کشف اللثام آنجا که به طور کامل به شرح نظر علامه و استدلال براى آن مى‏پردازد همین نظر است. (25)
2.1.12.سید، صاحب ریاض (ت‏1231ق) در کتاب ریاض قسمت «قضاء» پس از ذکر اتفاق امامیه بر این که امام علیه السلام مطلقا براساس علم خود حکم مى‏کند، همین قول را قایل شده است.وى به گونه ترکیب مزجى با متن چنین مى‏گوید: «آیا غیر امام نیز مى‏تواند در حقوق الناس و حدود الهى که در حقوق الله مطرح است; براساس علم خود قضاوت کند یا نه؟ در این باره دو نظر داده شده است و اظهر آن دو این است که چنین فردى نیز همانند امام معصوم علیه السلام است.همین نظر، اشهر این دو نظر بوده بلکه تمامى متاخرین ما به آن قایل‏اند و صریح انتصار و خلاف و غنیه و نهج‏الحق و ظاهر سرائر این است که فقهاى امامیه در این باره اجماع دارند و اجماع نیز حجت است، به علاوه ادله بسیارى نیز در این مورد وجود دارد که فقها آنها را مطرح کرده‏اند» . (26) باید بگویم این که سید از کلام سرائر ادعاى اجماع را استظهار کرده‏اند; على‏الظاهر به دلیل آن است که ابن‏ادریس در سرائر - همان طور که ملاحظه کردید - از عبارت «عندنا; نزد ما» استفاده کرده‏است.و کلام فوق صراحت دارد که سید خلاف آنچه که فخرالمحققین و غیر وى به ابن‏ادریس نسبت داده‏اند، از عبارت سرائر اطلاق را فهمیده است. 2.1.13.همین نظر، مختار صاحب جواهر (ت‏1266ق) به هنگام شرح عبارت شرایع در این قسمت، با کلماتى مانند کلمات صاحب ریاض است! (27) 2.1.14.شیخ اعظم، جناب محقق انصارى (ت‏1281ق) در کتاب قضاء همین قول را برگزیده است. ایشان مى‏گوید: «اقوى این است که غیر امام نیز مطلقا در حقوق الله و حقوق الناس بر طبق علم خود حکم مى‏کند; زیرا گفتیم که آنچه نزد قاضى معلوم است همان، حق و قسط و عدل واقعى است.از این رو اگر خلاف آن حکم کند مرتکب ستم در مقام صدور راى شده است.و اگر از انشاى حکم باز ایستد دچار جور در مقام قضاوت شده است; زیرا عمل وى حبس حقوق، قلمداد مى‏شود» . (28) 2.1.15.استاد ما حضرت امام راحل‏قدس سره (ت‏1409ق) بر طبق همین قول فتوا داده‏اند.ایشان در قسمت قضاى تحریرالوسیله چنین مى‏نگارد: «مساله‏8- قاضى مى‏تواند در حقوق الناس و نیز حقوق الله بدون مطالبه شاهد، اقرار و یا سوگند، تنها براساس علم خود حکم نماید» . (29) 2.1.16.فتواى استاد ما حضرت علامه خویى (ت‏1413ق) در کتاب قضاى تکملة المنهاج همین است.وى مى‏فرماید: «مساله‏8- همان طور که حاکم مى‏تواند میان طرفین دعوا براساس شاهد، اقرار و سوگند حکم نماید این حق را دارد که بر طبق علم خود حکم کند و در این مورد میان حق الله و حق الناس تفاوتى وجود ندارد» . (30) ایشان در مقام استدلال براى این نظر، در مبانى تکملة المنهاج مى‏گوید: «حکم بر طبق علم، از مصادیق حکم بر طبق عدل است که در آیات و روایات بسیارى بدان فرمان داده شده است‏» . (31)
این بود دسته‏اى از اقوال کسانى که مى‏گویند قاضى مى‏تواند براى قضاوت مطلقا به علم خود استناد کند، و ادعاى اجماع بر این نظر را به طور صریح از انتصار و خلاف و غنیه و نهج‏الحق علامه حلى و نیز مطابق ظاهر عبارت سرائر از نظر گذراندید.و این همان قول اول است. 2.2.قول دوم: حجیت علم قاضى در حقوق الناس و عدم حجیت آن در حقوق الله 1.2.2.این نظر از ظاهر عبارت شیخ طوسى در کتاب حدود مبسوط استفاده مى‏شود.ایشان هنگام بحث از اقامه حد زنا چنین مى‏فرمایند: «در مورد امکان اقامه حد زنا به استناد علم قاضى باید بگویم که از نظر ما قاضى مى‏تواند در غیر حدود الهى مطابق علم خود حکم نماید.البته در میان فقهاى امامیه هستند کسانى که مى‏گویند قاضى در حدود نیز مى‏تواند وفق علم خود حکم کند.این دو نظر در میان اهل سنت نیز وجود دارد» . (32) نسبت دادن قول فوق به شیخ طوسى، بنابراین است که عبارت وى را «از نظر ما تا آخر» در مقام بیان فتواى ایشان و حدود و ثغور آن بگیریم نه در مقام بیان قدر متیقن آنچه که بدان فتوا داده شده است.از این رو کلام ایشان ظاهر در تفصیل یاد شده است. شیخ طوسى در کتاب قضاى مبسوط بعد از طرح مساله قاضى تحکیم، مى‏گوید: «مقتضاى مذهب و روایات ما این است که امام مى‏تواند بر طبق علم خود حکم نماید ولى در مورد قضات غیر معصوم، اظهر آن است که آنها نیز مى‏توانند براساس علم خود حکم کنند. البته در بعضى روایات آمده است که غیر معصوم به دلیل این که در معرض تهمت قرار مى‏گیرد; نمى‏تواند به علم خود حکم کند» . (33)
ممکن است چنین توهم شود که عبارت فوق اطلاق، داشته حقوق الناس و حقوق الله را در بر مى‏گیرد.ولى ظاهر آن این است که فاقد چنین اطلاقى مى‏باشد و تنها به مساله قضاوت در مورد حقوق الناس اختصاص دارد.زیرا فراز فوق در واقع بیانگر مختار ایشان در مساله‏اى است که آن را چنین عنوان نموده‏اند: «اگر طرفین نزاع نزد قاضى طرح دعوا نمایند و یکى از آندو ادعا کند که حقى بر گردن طرف دیگر دارد ولى او آن را انکار نماید و قاضى بداند که مدعى در دعواى خود صادق است; مثل این که بر عهده طرف او دین یا حق قصاص و مانند آن ثابت‏بوده و قاضى از آن آگاهى داشته باشد، آیا قاضى مى‏تواند براساس علم خود حکم کند یا نه؟ دسته‏اى مى‏گویند نباید به علم خود حکم کند، و دسته‏اى دیگر مى‏گویند مى‏تواند براساس علم خود حکم کند، و در مساله، اختلاف نظر وجود دارد.البته در این که قاضى مى‏تواند در مقام جرح و تعدیل شهود، مطابق علم خودش عمل نماید اختلافى وجود ندارد.زیرا وقتى او از سبب جرح آگاهى دارد و مع هذا شهود نزد او شهادت مى‏دهند، شهادت را رها نموده و به علم خود عمل مى‏کند.به علاوه اگر مطابق علم خود حکم نکند، این کار منجر به متوقف شدن جریان صدور حکم یا فسق قضات مى‏شود - آنگاه دلیل مزبور را در ضمن سه مثال از حقوق الناس تبیین کرده و مى‏گوید: «آنچه مقتضاى مذهب ما است....تا آخر» . (34) پس همان طور که ملاحظه مى‏شود سیاق عبارت در صدد بیان نظر مختار شیخ طوسى در مساله طرح دعواى متداعیین نزد قاضى مى‏باشد که یکى از آنها مدعى حقى بر عهده طرف دیگر و مدعى علیه، منکر آن است و روشن است که این امر از مصادیق حقوق الناس بوده اطلاقى را که غیر حقوق الناس را شامل شود فاقد است. عبارت ایشان در جاى دیگرى از مبسوط به همین ترتیب بلکه در اختصاص به حقوق الناس اظهر از آن است: «اگر مدعى، بینه‏اى نداشته باشد ولى قاضى به یادآورد که منکر به ثبوت آن حق براى مدعى اقرار کرده است، آیا مى‏تواند به این علم حکم کند؟ عده‏اى گفته‏اند مطابق علم خود حکم مى‏نماید.و عده‏اى نیز گفته‏اند نمى‏تواند چنین کند، از نظر ما اگر قاضى ایمن از اشتباه باشد براساس علم خود حکم مى‏کند.در غیر این صورت به علم خود عمل نمى‏کند» . (35) ملاحظه مى‏شود که موضوع سخن فوق، علم قبلى قاضى، به اقرار منکر است و نسبت‏به سایر موارد مربوط به حقوق الناس اطلاق ندارد چه رسد به حقوق الله! بلى، از نوعى اشعار به این مطلب خالى نیست. خلاصه این که از ضمیمه کردن فرازهاى سه گانه فوق استفاده مى‏شود; مختار شیخ طوسى جواز استناد قاضى به علم خود در حقوق الناس و عدم آن در حقوق الله مى‏باشد. این بود تحقیق مطلب در مورد فتواى شیخ طوسى در مبسوط، و از آن دانسته مى‏شود اگر کسى قول به جواز استناد قاضى به علم خود به طور مطلق را به شیخ طوسى در مبسوط نسبت دهد، تنها به دلیل مشاهده یکى از دو عبارت اخیر و قطع نظر از عبارت اولى ایشان، مى‏باشد.والله العالم.در هر حال پس از ملاحظه مطالب یاد شده، حق مطلب آسان است. 2.2.2.ابوالصلاح حلبى، فقیه اقدم، (متوفاى‏447ه.ق) یکى دیگر از قایلین این تفصیل در کتاب کافى است.البته اگر چه ایشان در آغاز فصل «علم به آنچه مقتضى حکم است‏» چنین مى‏فرماید: «علم قاضى به آنچه مقتضى تنفیذ حکم است‏براى صحت‏حکم، کافى بوده و از اقرار و بینه و سوگند بى‏نیاز مى‏گرداند; خواه‏در حال تصدى منصب قضا، علم به آن مورد پیدا نماید یا پیش از آن; زیرا وجدان قاضى که علم به مورد دارد وقتى مطابق مقتضاى چنین علمى حکم مى‏کند، از آرامش برخوردار است‏» . (36)
و این عبارت هم به خودى خود مطلق بوده; شامل حکم کردن در حقوق الله و حقوق الناس هر دو مى‏شود.و همین نظر را در فصل سوم از تنفیذ احکام...در مقام بیان حکم اقسام جوابهاى یکى از طرفین دعوا، قایل شده مى‏فرماید: «اگر مدعى علیه، منکر ادعا شود ولى قاضى عالم به درستى سخن مدعى یا مدعى‏علیه باشد در هر حال و نیز در این دعوا، مطابق علم خود حکم مى‏کند و براى پذیرش ادعا یا انکار نیازى به بینه و سوگند ندارد» . (37) این عبارت نیز موهم اطلاق آن نسبت‏به حقوق الله است. ولى جناب حلبى در ذیل همان فصل اول در مقام جواب از این سئوال «که آیا امام یا حاکم مى‏تواند براساس علم خود که از طریق مشاهده حاصل شده است‏حکم نماید؟» و پس از بیان حکم علم در باب عقود و ایقاعات چنین مى‏فرماید: «اما راجع به موجبات حد، اگر امام، عالم به آن باشد باید براساس علم خود حکم نماید زیرا معصوم بوده از اشتباه در امان است اما اگر قاضى، غیر معصوم باشد که در حق وى احتمال کذب راه دارد، نباید براساس علم خود راى دهد; زیرا اقامه حدود ابتداء بر او واجب نیست، به علاوه وى با برخوردارى از چنین علمى شاهد وقوع زنا و لواط غیر آن توسط دیگرى است در حالى که او تنها یک شاهد است و شهادت یک نفر به این امور، قذف محسوب شده موجب حد است اگر چه خود، عالم به آن باشد» . (38) عبارت مذکور، قرینه‏اى است‏بر تقیید اطلاق آنچه حلبى در آغاز فصل مزبور و غیر آن آورده است و این که علم قاضى غیر معصوم تنها مى‏تواند در غیر حدود الهى، مستند حکم واقع شود.به علاوه عبارتى را که از فصل سوم کتاب کافى نقل کردیم به خودى خود نسبت‏به غیر حقوق الناس اطلاق ندارد زیرا همان طور که اشاره شد، موضوع آن حکم به نفع مدعى یا مدعى علیه است که فقط در حقوق الناس معنا دارد. در هر حال، این فقیه اقدم جزء کسانى است که میان حقوق الناس و حقوق الله تفصیل داده و حکم به استناد علم قاضى را فقط در مورد اول مى‏پذیرد. 2.2.3.ابن حمزه محمدبن على بن محمد طوسى مشهدى (متوفاى‏570ه.ق) از قایلین دیگر این قول در میان قدما است.وى در کتاب وسیله در پایان فصل استماع شهادات از کتاب قضایا و احکام چنین مى‏نویسد: «قاضى که از اشتباه در امان است مى‏تواند در حقوق الناس، مطابق علم خود حکم کند ولى امام معصوم مى‏تواند در تمامى حقوق، براساس علم خود حکم نماید» . (39) 2.2.4.
شیخ طوسى در آخر باب اول از کتاب حدود - باب ماهیت زنا - مى فرماید:«اگر امام مشاهده کند فردى مبادرت به زنا یا شرب خمر مى‏کند باید حد خدا را بر او جارى سازد و پس از آن دیگر نباید منتظر اقامه بینه و یا اقرار آن فرد باقى بماند، و این امر اختصاص به امام داشته براى غیر امام ثابت نیست و چنانچه غیر امام بزه‏اى را مشاهده کند باید به تفصیلى که بیان کردیم نزد او بینه اقامه شود و یا مرتکب، اقرار نماید» . (40) این که مشاهده مى‏شود شیخ طوسى در عبارت فوق قاضى غیر معصوم را از عمل بر طبق علم خود منع کرده‏اند مشعر بر این است که ایشان تفصیل مورد بحث را قبول دارند، لکن ما در کتاب نهایة نظرى از ایشان دال بر جواز یا عدم جواز استناد قاضى به علمش نیافتیم. 2.2.5.جناب محقق حلى یکى از کسانى است که صحت این تفصیل را احتمال داده و در کتاب المختصر النافع پس از بیان آداب قضاوت، مى‏فرماید: «امام مى‏تواند در مطلق حقوق بر طبق علم خود حکم کند و غیر امام نیز در حقوق الناس چنین حقى را دارد ولى در حقوق الله دو نظر وجود دارد» . (41) 2.3.قول سوم: نظر ابن‏جنید اسکافى پیش از این روشن شد که به ابن‏جنید دو نظر نسبت داده شده است; سیدمرتضى او را قایل به عدم جواز قضاوت به استناد علم قاضى به طور مطلق، مى‏داند و شهید ثانى در مسالک، به نقل از کتاب ابن‏جنید بنام احمدى فرموده که او قایل به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس است، آنهم برعکس تفصیل ابن‏حمزه، به این معنا که قضاوت به استناد علم قاضى را در حقوق الله پذیرفته ولى در حقوق الناس آن را رد کرده است. 3.بررسى ادله اعتبار علم قاضى ظاهر آنچه که از ادله بدست مى‏آید همان نظرى است که مشهور فقها به آن قایل‏اند و در چندین کتاب نسبت‏به آن ادعاى اجماع شده است، البته نه به دلیل چنین اجماع ادعایى، زیرا اجماع مزبور به فرض انعقاد آن، قابل استناد نیست; زیرا احتمال قوى وجود دارد که مستند ادعا کنندگان اجماع، همان وجوهى باشد که سیدمرتضى تمام یا بخشى از آنها را بیان نموده و یا وجوه دیگرى باشد که در این باره گفته شده است و با چنین احتمالى اتفاق نظر یاد شده کاشف از راى معصوم و نیز هیچ دلیل دیگرى به جز ادله‏اى که بدست ما رسیده است نخواهد بود. به‏علاوه همان طور که به تفصیل گذشت، بعد از قول ابن‏حمزه، ابى‏الصلاح و شیخ طوسى در مبسوط اتفاق نظر دیگرى در این باره اقامه نشده است.براى اثبات نظر مشهور مى‏توان به دو طریق استدلال کرد: یکى براساس عمومات وارد در باب قضا و دیگرى براساس ادله خاصه‏اى که بر اعتبار علم قاضى دلالت مى‏کند
. 3.1.استدلال به عمومات باب قضا بیان این راه از رهگذر چند مقدمه حاصل مى‏شود: اول - تردیدى وجود ندارد قاضى که از طرف ولى‏امر به نحو عام یا خاص براى قضاوت میان امت اسلامى منصوب مى‏شود، مامور و مکلف به رعایت احکام الله در باب قضاء خواهد بود; به این معنا که شارع مقدس براى تمام چیزهایى که مردم به آنها مبتلا مى‏شوند حکمى قرار داده است و چه بسا مردم راجع به حکم خدا در مصداقى با هم اختلاف ورزیده به قاضى مراجعه کنند.و چه بسا فردى نسبت‏به تکلیفى که خداوند بر عهده او قرار داده است عصیان کرده از آن تجاوز کند.و در نتیجه خداوند قاضى را مرجعى قرار داده تا حد و یا تعزیرى را که خدا واجب کرده است‏بر او جارى نماید.و در یک کلام بر قاضى واجب است که مطابق حکم خدا حکم کند; خواه در دعاوى که جزء حقوق الناس هستند و خواه در حدود و تعزیرات که از جمله حقوق الله مى‏باشند. به همین معنا اشاره دارد این آیه قرآن که مى‏فرماید: «و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفارة له و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون; در کتاب خود براى مردم مقرر داشتیم که جان در برابر جان قرار مى‏گیرد و چشم در برابر چشم و بینى در برابر بینى و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان و در زخمهاى وارده نیز قصاص ثابت است، پس آن کس که در عوض، صدقه دهد همان کفاره او خواهد بود و هر کس که مطابق حکم خدا حکم نکند ستم‏کار است‏» . (42) در این آیه خداوند متعال حکم قصاص نفس و اعضا را در برابر مماثل آنها بیان داشته، و در ذیل مى‏فرماید آنکس که مطابق این حکم، حکم نکند; ستم‏کار و تجاوزگر نسبت‏به حدود الهى است.پس صدر آیه، قرینه قطعى است‏بر این که رعایت احکام الهى وحکم براساس آنها پس از ثبوت موضوع آنها، مقصود از «حکم بما انزل الله‏» است که در ذیل آیه به آن فرمان داده شده است.پس این آیه مبارکه بر قاضى واجب مى‏کند حکم‏الله را که خداوند در هر موردى قرار داده مراعات بنماید و مطابق آن راى صادر کند. پس به طور کلى مراد از «ما انزل الله‏» که در مورد آن فرموده است «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون; (43) هم الظالمون; (44) هم الفاسقون‏» (45) و پیامبرش را فرمان داده که براساس آن حکم نماید:
«فاحکم بینهم بما انزل الله; میان مردم مطابق حکمى که خداوند فرو فرستاده است قضاوت کن‏» (46) همانا حکمى است که قاضى پس از طى تمام مقدماتى که خداوند رعایت آنها را بر قاضى واجب نموده و نیز بعد از انجام تمام مراحل و مقدماتى که مربوط به اثبات موضوع محل نزاع است; مطابق آن حکم مى‏کند.از این رو اگر نزد او ثابت گردد که مدعى علیه مرتکب قتل نفس شده است; حکم به کشتن او به عنوان قصاص مى‏کند.یا اگر بینى مجنى‏علیه را قطع کند; حکم مى‏کند که بینى او به عنوان قصاص، بریده شود.و این همه را به جهت عمل به این آیه انجام مى‏دهد: «النفس بالنفس و الانف بالانف.» در غیر این صورت جزء کسانى خواهد بود که براساس حکم خداوند حکم نکرده و مطابق آنچه که در آیات قرآنى آمده است; فاسق، ظالم و کافر است.البته مواردى که در آیات آمده است جزء حقوق الناس هستند ولى ملاک آنها، حکم مطابق «ما انزل الله‏» است‏بى آنکه شاهدى بر تقیید آنها به خصوص حقوق الناس وجود داشته باشد; حتى باید گفت: دقت در این آیات شریفه به روشنى مى‏رساند; در آیه: «فان جاؤک فاحکم بینهم او اعرض عنهم و ان تعرض عنهم فلن یضرک شیئا و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین; اگر نزد تو آمدند، میان آنها حکم کرده یا از ایشان روى بگردان; چنانچه از آنها روى گردان شدى زیانى به تو نمى‏رسد و اما اگر میان آنها حکم نمودى براساس قسط حکم کن که خداوند مقسطین را دوست دارد» . (47) مراد از حکم کردن به قسط به قرینه آیه سابق‏الذکر که در کنار این آیه آمده است; این است که پیامبر صلى الله علیه وآله هنگامى که میان مردم قضاوت مى‏کند باید به قصاص نفس در برابر نفس، چشم در برابر چشم حکم بکند، یعنى در هر موردى باید مطابق حکم خدا در آن مورد حکم نماید.بنابراین حکم کردن مطابق آنچه که خداوند در هر واقعه‏اى به عنوان حکم آن واقعه مقرر داشته است; حکم بر طبق قسط مى‏باشد. حاصل آنکه، ملاحظه آیات مبارکه قرآن جاى هیچ شبهه‏اى را باقى نمى‏گذارد که حکم براساس قسط و مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است همان حکم کردن بر طبق حکمى است که خداوند آن را در هر موضوع و واقعه مورد نزاع مقرر داشته به نمونه‏هایى از آن در آیه: «النفس بالنفس و العین بالعین...» اشاره کرده است. بنابراین مدخول حرف «باء» در آیه: «فاحکم بینهم بما انزل الله یا بالقسط‏» همان نفس حکمى است که قاضى آن را پس از طى تمام مقدمات لازم انشاء مى‏نماید; این چنین حکمى است که باید همان چیزى باشد که خداوند فرو فرستاده و از آن به قسط تعبیر کرده است. از این نکته دانسته مى‏شود که مراد از عدل در آیه: «ان الله یامرکم ان تؤدوا الامانات الى اهلها و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل...; خداوند به شما فرمان مى‏دهد امانتها را به صاحبانشان بازگردانید و هنگامى که میان مردم حکم مى‏کنید مطابق عدل حکم نمایید..» . (48) همان حکمى است که قاضى در پایان رسیدگى قضایى مطابق حکم‏الله صادر مى‏کند; و چنانچه این گونه حکم ندهد داخل در تهدید مذکور در آیات قرآن مى‏شود که: «...فاولئک هم الکافرون، هم الظالمون، هم الفاسقون.» این ادعا که مراد از قسط و عدل این است که نحوه بررسى از واقع قضیه مطروحه نزد قاضى به شیوه‏اى باشد که شارع مقدس حرکت‏بر وفق آن را واجب کرده، خلاف ظاهر آیات مزبور است، اگر چه رعایت چنین شیوه‏اى نیز واجب است ولى همان طور که گذشت مراد از قسط و عدل همچون مراد از «بما انزل الله‏» نفس حکم صادره است که خداوند آن را به عنوان حکم قضیه مطرح در نزد قاضى قرار داده است. دوم - مقتضاى نصب عام یا خاص قاضى این است که حکم او براى همه لازم الاتباع باشد و اصولا معنا ندارد شخصى به عنوان قاضى نصب شود و از مردم خواسته شود به وى مراجعه نمایند جز آنکه تبعیت از حکم او لازم باشد.بنابراین فرمایش امام صادق علیه السلام در معتبره خدیجه: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور و لکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئامن قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه; از این که نزد ستمکاران طرح دعوا کنید پرهیز نمایید ولى نگاه کنید که کدام یک از خود شما آگاه به نحوه قضاوت کردن ما است، او را برگزینید که من او را قاضى قرار دادم پس آنگاه نزد او طرح دعوا نمایید» . (49) دلیل روشنى است‏بر این که حکم صادره توسط چنین قاضى باعث فصل نزاع مى‏شود و تبعیت از آن بر پیروان و تبعیت کنندگان حضرت که در پى گردن نهادن به فرمان ایشان هستند; لازم است. مقبوله عمربن‏حنظله نیز به همین معناى لازم بین تصریح مى‏کند، آنجا که حضرت صادق علیه السلام پس از نهى از بردن دعوا به نزد طاغوت، در جواب ابن‏حنظله که پرسید: فکیف یصنعان؟ ، پس چه کنند؟ فرمود: «ینظران من کان منکم ممن قد روى حدیثنا و نظر فى حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیرضوا به حکما فانى قد جعلته علیکم حاکما فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فانما استخف بحکم الله و علینا رد و الراد علینا الراد على الله و هو على حد الشرک بالله; دقت کنند و در بین خود فردى را بیابند که احادیث ما را روایت کرده، در حلال و حرام ما صاحب نظر بوده، و به احکام ما آشنا است آنگاه وى را قاضى قرار دهند که همانا من او را قاضى بر شما قرار دادم.پس اگر وى مطابق حکم ما حکم نمود و از او پذیرفته نشد; بدانید حکم خدا تحقیر شده است و علیه ما شورش صورت گرفته است.و آن کس که بر ما بشورد بر خدا شوریده است و این امر، همسنگ شرک به خداوند است‏» . (50) سوم - حکم قاضى در یک واقعه معین، متفرع بر ثبوت موضوع آن حکم در نزد وى و تشخیص او مى‏باشد; زیرا آن واقعه معین از مصادیق موضوع آن حکم کلى است.از این رو قاضى زمانى حکم به زدن حد یا تازیانه بر زناکار مى‏کند که پیش وى ثابت‏شود آن شخص از مصادیق زانى یا زانیه است که به عنوان نمونه در این آیه ذکر شده‏اند: «الزانیة و الزانى فاجلدوا کل واحد منهما ماة جلدة; بر هر یک از مرد و زن زناکار صد تازیانه بزنید» . (51) بنابراین وقتى خداوند متعال، حکم قاضى را حجت و لازم الاتباع قرار داده است و حکم مزبور نیز فرع بر تشخیص موضوع توسط قاضى و مثلا مورد آن، جزء مصادیق حد زنا باشد; به طور قطع، تشخیص وى که در طریق صدور حکم قرار مى‏گیرد نیز حجت‏خواهد بود; در غیر این صورت، حکم صادره توسط وى حجت نخواهد بود زیرا نتیجه تابع اخس مقدمات است. به عبارت دیگر، ثبوت انطباق موضوع حکم بر یک مورد جزئى، و ثبوت حکم آن موضوع بر این مورد نزد فردى که حکم مزبور جز براى خود او حجت نیست‏حتى اگر هزار بار تکرار کند این موضوع داراى این حکم است، هرگز حجتى براى دیگران نخواهد بود مگر از باب شهادت عدل واحد آنهم در صورت فراهم بودن شرایط قبول شهادت.اما اگر آن فرد، قاضى باشد و موضوع داراى حکم نزد او بر آن مورد جزیى ثابت‏شود، و او نیز حکم مربوطه را بر آن منطبق نماید چنین حکمى به تفصیلى که در کتب فقهى آمده است‏براى دیگران حجت‏بوده لازم است‏به آن گردن نهند، و نزاع با آن خاتمه داده شود، و نقض آن جایز نیست. پس از روشن شدن این مقدمات مى‏گوییم: وقتى مثلا قاضى خودش شاهد باشد که مردى عمدا انسانى را به قتل رسانده است و مساله نزد او روشن بوده; بدون ذره‏اى شبهه، علم به آن داشته باشد، سپس ولى آن مقتول نزد او به خون خواهى طرح دعوا نماید و بگوید آن مرد از نظر وى متهم به قتل است، در این جا قاضى که منصوب شده تا براساس حکم الله قضاوت کرده، راى بدهد، مى‏داند که حکم خدا در این مورد همانا قصاص آن قاتل در فرضى است که ولى دم خواستار قصاص باشد.
بنابراین بر او به عنوان قاضى، واجب است که حکم به قصاص نماید و بر مردم واجب است که حکم او را بپذیرند.و چنانچه حکم به قصاص ندهد از زمره کسانى خواهد بود که خداوند متعال در حق آنها فرموده است: «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون، الظالمون، الفاسقون‏» زیرا حکم خدا در این قضیه که جز قصاص نیست نزد او آشکار است.و اگر هم این حکم از او پذیرفته نشود همانا تحقیر حکم الله و در حد شرک به خداوند محسوب مى‏شود.و این حکم با آنکه متفرع بر ثبوت موضوع نزد قاضى مى‏باشد و در آن احتمال خطا راه دارد ولى باید دانست که در هر رسیدگى قضایى، حکم قاضى، متفرع بر ثبوت آن مورد نزد وى است و به احتمال خطاى وى در تشخیص اعتنا نمى‏شود و تشخیص او که حکم، متفرع بر آن است‏بر دیگران حجت مى‏باشد. با این حساب عمومات قضا، مقتضى جواز و بلکه وجوب استناد قاضى به علم خود، و انشاى حکم بر طبق موضوعى است که به آن علم پیدا کرده است.و دیدیم که تمام موضوع در این آیات، حکم کردن بر طبق ما انزل الله است پس حکم بر طبق آن واجب مى‏باشد و کسى که مطابق آن حکم نکند، جزء فاسقین خواهد بود.و اطلاق این امر، مقتضى مساوى بودن مراتب یاد شده، در حقوق الله و در حقوق الناس و حجیت علم قاضى در هر دو مورد است. اشکال: استدلال به این اطلاقات مبنى بر این است که در مقام بیان ادله اثبات جرائمى چون دزدى، زنا، قتل، بریدن گوش و مانند آن، که موضوع مجازات‏هاى مذکور در آنها است; باشند در حالى که معلوم نیست از این جهت اطلاق داشته باشند.بنابراین، دلیل بر حجیت علم قاضى براى اثبات این امور نخواهند بود و با این وصف، احتمال مى‏رود براى قضاوت و حکم به ترتب مجازات‏هاى مذکور در آنها، اثبات موضوع مربوطه از طریق بینه، آن هم به شکلى که در مورد هر جرمى مقرر است، لازم باشد.
روشن است که اصل عملى در باب قضا، عدم نفوذ است مگر آنکه دلیلى بر نفوذ آن در دست‏باشد. جواب: احکام مذکور در این ادله بر خود واقع بار شده‏اند و مطابق این آیات، سارق و زناکار واقعى، محکوم به بریده شدن دست و تازیانه هستند و جنایت کار واقعى که مرتکب قتل نفس یا قطع عضو شده است، به عنوان قصاص، محکوم به قتل یا قطع آن عضو مى‏باشد; و علم قطعى در نزد عقلا جز نشان دادن جرمى واقع، شان دیگرى ندارد.چنین علمى طریق محض رسیدن به واقع است.فرض کردن این علم همانا فرض ثبوت واقع و تحقق قطعى آن است.بنابراین علم قاضى به موضوع، بیان دیگرى از ثبوت موضوع حکم واقعى و انکشاف آن در نزد قاضى است.پس تردیدى وجود ندارد که حکم به قصاص و دیگر انواع مجازاتهاى شرعى و نیز سایر احکام، مفروض الثبوت بوده، قاضى مامور است مطابق آنها حکم کند.در غیر این صورت از کسانى خواهد بود که مطابق حکم خدا حکم نکرده جزو فاسقین و ستم‏کاران محسوب است. به علاوه نزد همه مسلم است آنچه از ادله تکالیفى چون «حرمت علیکم الخمر و المیتة والدم...; بر شما خمر و مردار و خون حرام است..» . (52) بدست مى‏آید این است که در صورت علم مکلف به موضوع، تکلیف در مورد او فعلى مى‏شود و در مخالفت کردن با آن معذور نخواهد بود.پس چرا وجوب قطع دست‏سارق و تازیانه زدن زناکار و حکم کردن مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است، که فرد و مصداقى از این تکالیف است این‏گونه نباشد؟ ! چگونه است که در فعلیت چنین تکلیفى وقتى مکلف آن که قاضى است; علم پیدا مى‏کند توقف مى‏شود! اشکال: علم قاضى نسبت‏به تکلیف خود قاضى، طریقى است ولى نسبت‏به وجوب ترتیب‏اثر دادن آن بر دیگران، موضوعى است.و نهایت چیزى را که استدلال فوق ثابت مى‏کند; این است که علم قاضى نسبت‏به وظیفه خود قاضى بر او حجت است و دلالتى بر حجیت علم قاضى از این جهت که موضوع عمل دیگران است ندارد! پاسخ: تردیدى نیست که از ادله وجوب حکم بر طبق ما انزل الله و قسط و حق، بر مى‏آید; بر اصحاب دعوا و بلکه تمام مسلمانان و حتى بر رعایاى دولت اسلامى لازم ست‏به چنین حکمى گردن بنهند و هرگز احتمال داده نمى‏شود که خداوند بر قاضى واجب کرده مطابق حکم‏الله راى صادر کند ولى مردم اگر خواستند از او بپذیرند و در برابر آن خاضع باشند; و اگر هم مایل بودند آن را رد نموده بدان وقعى ننهند! بلکه میان واجب بودن صدور راى بر قاضى و وجوب قبول آن توسط مردم ملازمه وجود دارد، پس وقتى خداوند بر قاضى، به قطع دست‏سارق و تازیانه زدن زناکار در جایى که علم به سرقت و زناى ایشان دارد حکم کند و او نیز در مقام امتثال امر خداوند چنین کند; بر ماموران اجرا لازم است آن را اجرا نموده و بر کسى هم که محکوم به قطع دست و تازیانه شده است لازم است‏حکم مزبور را گردن نهد.خلاصه این که مطابق فهم قطعى عرف، حجیت طریقى علم در این جا با حجیت موضوعى آن ملازم است.البته ما این ملازمه را قبلا در مقدمه دوم آوردیم و ذکر جداگانه آن از باب «و ذکر فان الذکرى تنفع المومنین‏» ، مى‏باشد. یکى از محققین در شرح خود بر کتاب تبصره علامه حلى به عنوان ایراد بر چنین استدلالى آورده است: «تمسک به چنین دلیلى فرع بر این است که مقصود از حکم کردن براساس حق و قسط و عدل، خود حکم به حق و قسط و عدل در نفس واقعه خارجى باشد.و لازمه این امر آن است که قضاوت کردن از آثار نفس واقع باشد نه از آثار حجت‏بر واقع، در حالى که مثل این معنا، منافى با روایتى است که مى‏فرماید: «رجل قضى بالحق و هو لایعلم; مردى براساس حق حکم نمود بى‏آنکه علم داشته باشد.»
زیرا ظاهر فراز مزبور این است که چنین قضاوتى در واقع نه از جهت تکلیفى، نه از جهت وضعى، جایز نیست. بنابراین چاره‏اى نداریم که یا از ادله فوق دست‏شسته حق و قسط و عدل و حکم را بر قسط و حق در مقام فصل نزاع حمل کنیم; یا روایت اخیر را حمل بر بیان اثبات مجازات براى چنین قاضى به دلیل آنکه تجرى نموده است نماییم، بدون آنکه چنین امرى با نفوذ قضاوت او منافات داشته باشد.اگرچه این معنا خلاف سیاق روایت است...و در صورت دوران امر میان این چند احتمال ترجیح احتمال اول، بعید نمى‏نماید.و لااقل این است که احتمالات یاد شده با هم مساوى‏اند و حجت‏بودن بقیه را بر مدعا ساقط مى‏کند.زیرا با وجود احتمال مزبور، این عمومات شایسته اثبات صغراى استدلال که عبارت است از فصل نزاع براساس حق، به هر دلیلى که ممکن باشد نمى‏باشند; بلکه این مهم همان طور که ظاهر چنین است‏باید از خارج احراز گردد. (53) باید بگویم ایراد محقق مزبور وارد نمى‏باشد! زیرا دانستیم که آمدن احکام قصاص در صدر آیه: «و من لم یحکم بما انزل الله‏» دلیل آشکارى است‏بر این که مراد از «ما انزل الله‏» ، نفس حکم واقعى است که خداوند متعال آن را نازل فرموده.و با آیه «ان النفس بالنفس و العین بالعین و...» به رسولش تعلیم داده است. به علاوه، روایت مذکور در کلام محقق یاد شده دلیل عمده‏ا

عبدالله شفايى 
مقدمه:
(احوال) در لغت به دو معنا به كار مى رود: يكى به معناى سالها و ديگرى حالها كه امروز در معناى دوم رايج است و معناى اول متروك. (شخصيت) نيز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است كه بتواند در جامعه صاحب حق و تكليف شود. و شخصيت نيز به شايستگى شخص براى دارا شدن حق و تكليف اطلاق مى گردد. در فقه از شخص به مكلّف تعبير مى شود و هرچند غير از مكلّف كسانى هستند كه داراى حق مى شوند تكليف ندارند.
شخص در حقوق به دو قسم حقيقى و حقوقى تقسيم مى شود. در مبحث احوال شخصيه از احوال مربوط به شخص حقيقى بحث مى شود. احوال شخصيه اصطلاحى است وارداتى كه برخاسته از حقوق غرب است و از طريق ترجمه وارد حقوق كشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود يك قرن از ورود اين اصطلاح به حوزه حقوق كشورهاى اسلامى مى گذرد و تأليفاتى هم كه در اين موضوع شده است بيشتر بدون توجه به ماهيت و عناصر تشكيل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصيه بحث شده است. ممكن است يكى از دلايل آن عدم آشنايى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اوليه آن باشد. دليل ديگرى كه مى توان برشمرد متفاوت بودن تقسيم بندى در حقوق كه احوال شخصيه يك شاخه آن است با تبويب رايج فقه است. هرچند غالب مصاديق احوال شخصيه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شيوه تقسيم بندى باعث شده كه فقها احوال شخصيه را در معناى حداقل به كار ببرند.
دليل ديگر بر اهميت شناخت ماهيت احوال شخصيه جايگاه آن در حقوق بين الملل خصوصى است, زيرا تعارض قوانين كه از سرفصلهاى اصلى حقوق بين الملل خصوصى است بيش از هر چيز در احوال شخصيه نمود پيدا مى كند.
تحقيق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقايسه اى پرسشهاى ذيل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:
احوال شخصيه چيست و عناصر تشكيل دهنده آن كدام است؟
مصاديق و مسائل احوال شخصيه چيست؟ تاريخچه احوال شخصيه به چه زمان و مكانى برمى گردد؟
احوال شخصيه در فقه و حقوق از چه جايگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان و مذاهب ديگر حاكم است؟ آيا ميان رويكرد مذاهب خصوصاً مذهب اماميه و مذاهب اهل تسنن تمايز وجود دارد؟ و كشورهاى مختلف از جمله كشورهاى اسلامى از چه روش يا روشهايى پيروى كرده اند؟
احوال شخصيه:
1. تعريف احوال شخصيه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصيه)1 تعريف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشيده اند با ذكر مصاديق و نمونه هايى, آن را تعريف نمايند. تعريفى كه از احوال شخصيه ارائه داده اند عبارت است از اين كه: احوال شخصيه يا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصياتى است كه وضع و هويت شخصى و حقوقى و تكاليف فرد را در خانواده و اجتماع معين مى كند.3 اين تعريف مورد قبول حقوقدانان بسيارى از كشورها مى باشد و ديوان عالى كشور مصر اين گونه تعريف نموده است:
(احوال شخصيه مجموعه اى از صفات طبيعى يا خانوادگى است كه موجب تمييز شخصى از غيرش شده و قانون بر آن ترتيب اثر مى دهد. مثل اين كه شخص مرد است يا زن, مجرد است يا متأهل يا مطلق, يا مثل اين كه ولد مشروع است يا نامشروع, اهليت دارد يا به دليل صغر, جنون و سفه فاقد اهميت مطلق است).4
همچنين گفته اند كه احوال شخصيه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها يك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نمايد.5 بعضى نيز گفته اند كه احوال شخصيه مجموعه صفات طبيعى يا خانوادگى است كه از مميّزات انسان از غيرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هويت آورده مى شود.6
پس از تعبيرات مختلفى كه از احوال شخصيه شد باز مى گرديم به نظر اول كه احوال شخصيه تعريف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصاديق آن را برمى شمرند. بنابراين پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعريف ها امرى غير لازم است. اما اين نكته مسلم است كه ويژگيهاى احوال شخصيه يكى اين است كه قابل تقويم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعيت شغلى و موقعيت اجتماعى فرد ندارد.7 از ديدگاه تحليل حقوقى, اصطلاح احوال شخصيه در دو معنا به كار رفته است: يكى به معناى اعم و ديگرى به معناى اخص از وضعيت و اهليت يعنى فقط وضعيت و شامل اهليت نمى گردد.8 اينك هر يك از اين دو اصطلاح كه از عناصر تشكيل دهنده احوال شخصيه هستند را توضيح مى دهيم:
1ـ1 وضعيت (ETAT): عبارت است از كيفيتى كه اشخاص از نظر قوانين جارى يك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت ديگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعيت منشأ حقوق و تكاليف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكليف, حق مانند اين كه قانون مقرر مى كند رياست خانواده از خصايص شوهر است و در مقابل تكاليفى همانند اين كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعيت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد يا آزاد شده يا برده بودن فرق مى كرد يعنى حقوق و تكاليف او متفاوت بود;
ب. وضعيت سياسى شخص, يعنى از نظر اين كه شهروند رومى از نژاد و لاتينى و يا از رعاياى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتيازهاى بيشترى برخوردار بود;
ج. وضعيت خانوادگى شخص: يعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب اين كه پدر و سرپرست خانواده يا فرزند تحت ولايت يا غير اين ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر اين سه وضعيت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نيز مورد بحث بود يعنى وضع حقوق آن ها برحسب اين كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11
اين نكته قابل توجه است كه در اسلام نيز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند اين بخش موضوعيت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى ديگر از آن بحث نمى شود, زيرا امروزه چه در دنياى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.
وضعيت اشخاص از نظر سياسى نيز در فقه مد نظر بوده است, زيرا وضعيت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به اين كه در حال نبرد با مسلمانانند يا خير وضعيت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غير حربى مى گويند كه احكام عقد الذمه و استيمان راجع به اين كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13
وضعيت اشخاص از نظر سياسى در حقوق نيز از اهميت ويژه اى برخوردار است, زيرا وضعيت اتباع يك كشور با اتباع بيگانه يكسان نيست و اتباع خارجى از برخى حقوق سياسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعيت بيگانگان در رشته حقوق بين الملل خصوصى و وضعيت سياسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گيرد كه هر دو از حيطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعيت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و اين بخش از مباحث حقوق مدنى نيز مى باشد و كلمه وضعيت در حقوق مدنى بيشتر به اين معنا به كار مى رود14 پس وضعيت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ويژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصيت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتيازهاى مالى شخص خارج از وضعيت است.
1ـ2. اهليت (CAPACITY): به فارسى سزاوارى و شايستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحيت قانونى براى دارا بودن حق (اهليت استحقاق) و اعمال حق (اهليت استيفا يا اهليت اعمال حق) است و فقدان اهليت را حجر گويند.15
بنابراين اهليت به دو قسم است: يكى اهليتِ استحقاق كه به آن اهليتِ تمتع نيز گفته اند و ديگرى اهليت استيفا كه به آن اهليت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهليتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهليت تمتع كه التقاطيون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زيرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16
اهليتِ استحقاق عبارت است از: صلاحيت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقيقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهليت آن را ندارد. البته هركس اهليتِ استحقاق داشته باشد معلوم نيست بتواند آن را اجرا كند چه اين كه در مرحله دوم اهليت ديگرى لازم است كه به آن اهليتِ استيفا گويند.17 به افراد فاقد اهليت استيفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهليت هستند محجورين تشكيل مى دهد. از طرف ديگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسيده اند و رشد آن ها محرز است اصل اين است كه واجد اهليت استيفا باشند كه قانون مدنى نيز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغيرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبير شيخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: يكى حجر انسان به خاطر حق ديگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مريضى كه به بيش از ثلث مالش نمى تواند وصيت كند نسبت به حق ورثه و ديگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفيه.18 منظور شيخ از اين كه به خاطر حق خود محجور است اين مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفيه جنبه حمايتى دارد تا اين افراد اموال و حقوق خويش را از طريق انجام معاملات و اجراى حقوق ضايع نسازند. بنابراين كسانى كه اهليت استيفا ندارند همانند صغار, مجانين و اشخاص غير رشيد (سفيه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمايند.
اما اهليت استحقاق ملازم با شخصيت افراد است بنابراين انسان به فرض زنده متولد شدن اصل اين است كه واجد اهليت استحقاق است. ماده 956ق.م در اين باره مقرر داشته است: اهليت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. اين مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكيد قرار گرفته است. صاحب جواهر در اين باره مى فرمايد:
(الحمل يرث بشرط انفصاله حيا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19
خلاصه آن كه اهليّت استحقاق با اهليّت تصرف ملازمه قانونى ندارد يك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكيت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسيده اهليت ندارد.
بين اهليت و وضعيت رابطه نزديك وجود دارد, ولى اين به آن معنا نيست كه آن دو هيچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصاديق وضعيت است. در اهليت نيز اثر مى گذارد و اهليت تا حدى تابع وضعيت است, زيرا صغير چون حالت صغر دارد فاقد اهليت است, از طرف ديگر گاهى اهليت در وضعيت تأثير مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهليت لازم است لذا وضعيت طفل تابع اهليت اوست. بنابراين آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصيه توجهى به اهليت نمى شود و اهليت هرگز در احوال شخصيه تأثيرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.
نكته آخر اين كه هيچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و يا حق اجراى تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهليت استحقاق چون ملازمه با شخصيت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبير برخى از نويسندگان كه مى گويند: رمزى است كه خداوند در طبيعت انسان به وديعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نيز آن را تشبيه به سايه نموده اند كه مثل سايه هر كجا شخص برود قوانين مزبور هم او را تعقيب مى نمايد23 بنابراين كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهليت استيفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذير است. به خاطر وجود حكمت ممنوعيت سلب حق استحقاق از خود, دايره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استيفا آن هم به صورت جزئى مى شود.
2. مصاديق احوال شخصيه: مهم ترين موضوعات و مصاديق احوال شخصيه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهيزيه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهليت, ولايت قيمومت, ارث, وصيت, تصفيه تركه و حجر,…24
از ميان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شيعه وجود ندارد و بقيه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.
حقوق دانان در مورد اين كه تمامى موارد از مصاديق احوال شخصيه باشند, تشكيك كرده اند و عده اى در مورد مهريه, ارث, وصيت, اهليت, هبه و وقف ترديد كرده اند.25 بعضى از ايشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصيه مى دانند و اين گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسيسى است كه به اعتبار خويشاوندى بين وارث و مورث است و وصيت نيز تأسيسى است كه به اعتبار شخصيت وصى برقرار شده است. پس جنبه غير مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصيت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به اين كه شخصيت طرفى كه به او هبه و وصيت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصيه مى داند.27
مخالفين اين نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عينى قرار دارد پس هر چيزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصيه خارج است.28 آنان براى تشخيص مصاديق احوال شخصيه از اين مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانين به اعتبار شخصيت فرد وضع شده است از مصاديق احوال شخصيه و در برابر آن قوانين كه به اعتبار طبيعت مال وضع شده اند از مصاديق احوال عينى مى باشد.29
معمولاً موضوعاتى مورد ترديد قرار مى گيرد كه از يك طرف با شخصيت فرد مرتبط است و از طرف ديگر جنبه مالى پيدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصيه هست يا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهيت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همين دليل مصاديق احوال شخصيه در همه كشورها يكسان نيست و البته دو چيز باعث خلط موضوعات احوال شخصيه و عينيه شده است: 1. تحديد دايره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصيت, هبه و وقف كه جنبه دينى دارند يا مرتبط با امور دينى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصيه رسيدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصيه شامل اين مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهليت, ولايت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصايا و مواريث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گويد پس اين گونه حقوق به گروه حقوق غير مالى نزديك است.32
و با عنايت به بحث هايى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصيت و هبه انجام شده است و اهميتى كه به شخصيت و صفات موقوف عليهم و موصى له و موهوب له داده شده است اين باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزديك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصيت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف عليهم دارد.33
3. تاريخچه احوال شخصيه: احوال شخصيه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراين تاريخ آن, با تاريخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در اين جا مطرح مى شود اين است كه احوال شخصيه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسيم احوال شخصى و عينى را براى اولين بار به وجود آورد؟ محققان بر اين باورند كه اصطلاح احوال شخصيه اولين بار در حقوق ايتاليا و در قرون 12و13 ميلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگير بود و قانون هاى محلى ديگر نيز وجود داشت. براى اين كه اين دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) ناميدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسيم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گيرد. حقوق ايتاليا اين اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسيم نمود: يكى روابط اشخاص, اهليت و جنسيت شان و ديگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عينى) ناميدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصيه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نويسندگان كدسيوبل (مجموعه قوانين مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصيه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعيه فى الاحوال الشخصيه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولين بارى كه اين اصطلاح در فقه شيعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تأليف كتاب (الاحوال شخصيّة فى فقه اهل بيت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شيخ يوسف فقيه) رئيس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بيروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبويب و شيوه نگارش از روش كدنويسى قانون بهره گرفته شده است. اين اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پايان مى پذيرد.
البته آنچه گفتيم به اين معنا نيست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصيه بحث نشده است. بلكه مهم ترين مصاديق احوال شخصيه از قبيل ازدواج و توابع آن, وصايت, ارث, قيمومت, حجر و… در ميان فقهاى مسلمان سابقه ديرينه دارد.
و قوانين مربوط به احوال شخصيه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دليل اين كه فقها از ميان مباحث احوال شخصيه بيشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند اين است كه احوال شخصيه و ماهيتش, آن چنانكه بايد, براى ايشان ناشناخته بوده است.37 اين مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقيق خواهيم كرد.
4. جايگاه احوال شخصيه در فقه و حقوق: احوال شخصيه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترين بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعيت اجتماعى او نيست و نيز غير قابل مبادله و تقويم به پول است, مانند زوجيت و توابعش مثل طلاق و… به تعبير ديگر هر چيزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصيه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عينى يا قواعد معاملات است. قوانين مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از اين تقسيم بندى تبعيت كرده اند; مثلا قانون مدنى ايران از يك مقدمه و سه كتاب تشكيل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما اين تقسيم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبويب فقهى با تقسيم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصيه وجود ندارد, زيرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر اين است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسيم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظيم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات يا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى ديگر تنظيم مى كند همانند اين عنوان ها نكاح, طلاق, بيع, جنايات, وصايا و….
برخى ديگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسيم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى ديگر راجع به دنياى اوست. آنچه مربوط به دنياست يا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و يا راجع به ايجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گويند و يا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسيم رايج و مشهور در ميان فقهاى شيعه تقسيمى است كه علامه در شرايع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسيم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ايقاعات 4.احكام.
فاضل مقداد در (التنقيح الرائع) سه راه بر حصر تقسيم فوق بيان كرده اند40 و نيز شهيد اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرمايد: وجه حصر اين است: مقصد حكم شرعى يا آخرت است يا دنيا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنيا باشد يا نيازمند لفظ است يا نيست, اگر نيازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نيازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقيقا يا تقديرا) مى شود عقود. اگر فقط از يك طرف لفظ كافى باشد مى شود ايقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهيد اول ايراد گرفته اند كه اين تشقيق خالى از مسامحه نيست, زيرا در احكام اسلامى حكمى يافت نمى شود كه دنيوى يا اخروى محض يا فردى يا اجتماعى صرف و جسمى و يا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر يك از احكام اسلام همه اين موارد رعايت شده است و از راه توجه به همين نكته است كه قوانين بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نيل به سعادت حقيقى و كمال نهايى نمى داند.42
در پاسخ به ايراد مذكور مى توان گفت كه تقسيم شهيد اول بيشتر ناظر به تقسيمات شكلى و صورى احكام است نه تقسيمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسيمات شكلى چون تقسيم هدف دستيابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گيرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پيوستگى دنيا و آخرت از بديهيات اعتقاديِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهيد اول و فاضل مقداد. به جز تقسيم فوق طرحهاى ديگرى نيز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائينى, صاحب مفتاح الكرامه, فيض كاشانى و در اين اواخر شهيد صدر ارائه شده است.43 در هيچ يك از اين طرحها احوال شخصيه عنوان مستقلى ندارد. اما در جديدترين تقسيم هاى ابواب فقهى به اين مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهيد صدر احكام را اين گونه تقسيم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غير خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.
اين تقسيم بندى به شهادت اهل تحقيق بهترين طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در اين طرح, كم و بيش جايگاه احوال شخصيه مشخص شده است, اما اين طرح ميان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
1. تقسيم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنايت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جديد توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بيت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظريات مذاهب ديگر نيز بهره گرفتند. اين مطلب در سير تطور قانون احوال شخصيه در اين كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصيه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چيز معلول شرايط خاص اجتماعى و سياسى حاكم بر اين كشورها بود. پس از اين كه ممالك اسلامى به اشغال بيگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسيدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصيه شد و در كنار آن دادگاه ديگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحيت محاكم شرع كم مى شد. اين كار را از طريق محدود نمودن دايره احوال شخصيه انجام مى دادند تا جايى كه اين محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع اين تغييرات, كتابهايى كه در اين زمينه نوشته مى شد از اين روند پيروى نموده اند. كتاب هايى كه اوايل, در زمينه احوال شخصيّه نوشته مى شد تقريباً تمام موضوعات و مصاديق احوال شخصيه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصيه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمايند. البته اين روند در ميان فقهاى اهل سنت بسيار وسيع و گسترده است, اما در ميان فقهاى اهل بيت(ع) به تازگى كتابهايى تحت عنوان احوال شخصيه و با مباحث نكاح و طلاق تأليف شده است.48
3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصيه اگر مى خواهند در ورطه تقليد بى هدف گرفتار نيايند اول بايد تكليف شان را با طرح تقسيم بندى حقوق به احوال شخصى و عينى معلوم كنند پس از آن اگر تقسيم مذكور را پذيرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصيه بپردازند.
4. اين تقسيم ويژگيهايى دارد كه به آنها اشاره مى شود: يكى از مزاياى تقسيم بندى مذكور اين است كه با فضيلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زيرا اين تقسيم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزيت دوم تقسيم مذكور عينى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسيمات ملموس تر, عينى تر و جزئى تر براى دستيابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نياز است. بديهى است كه تمام ابواب فقه در اين تقسيم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در اين قالب ريخت.
نكته قابل ذكر ديگر اين است كه بسيارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غير مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصيت كه از يك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت ديگر كه شخصيت موقوف عليه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهميت ويژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه بايد به وجه غالبى آن تكيه و از وجوه ديگر آن چشم پوشيد.
5. تبويب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقيفى نيست بلكه دهها طرح براى تبويب احكام فقهى توسط فقهاى شيعه و سنى ارائه شده است كه هر يك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم عليه فقها باشد و نيز با شرايط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شيعه همچنان از طرح مشهور و رايج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعيت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جديدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شريعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفيت و قابليت كم نظير فقه شيعه اين توانايى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه اين دادوستد علمى, قانون مدنى ايران است كه اصول و قواعد و احكام فقه اماميه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپايى ارائه شد و به شهادت اهل فن اين قانون بدون اين كه از فقه شيعه فاصله گيرد از نظر ساختار حقوقى نيز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.
قانون حاكم بر احوال شخصيه:
پس از مطالبى كه در تعريف, تاريخچه و جايگاه فقهى و حقوقى احوال شخصيه آورديم, اينك يكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصيه را مى كاويم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصيه است. اين بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانين در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دينى در فقه به وجود آيد.
تعارض هم زمانى به وجود مى آيد كه پاى يك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقليت مذهبى يا دينى) در فقه در ميان آيد. البته در نظام هاى دينى تفكيك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در اين جا بايد از (قانون فقهى) يا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنين حكومت هايى (عامل خارجى) و اقليت دينى با هم نسبت بيشترى پيدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ايتاليايى در ايران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را بايد اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ايرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ يا تقسيم ميراث ايرانى اهل سنت بر چه مبنايى انجام مى شود براساس قانون مدنى ايران يا فقه اهل سنت؟ و…
ما اين بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنيم و در آخر به مقايسه و تطبيق خواهيم پرداخت:
1) احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بين الملل خصوصى به تقسيم جغرافيايى اشخاص مى پردازد و به همين خاطر از تابعيت و اقامتگاه بحث مى كند و اين سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصيه بيگانگان مقيم در كشور تابع اقامتگاه اوست يا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته اين سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحيت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصيف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به اين كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است, كشورها بيشتر از دو نظر پيروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصايص سياسى كه بين اشخاص و حوزه معينى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت اين نيست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسيم مادى اشخاص است. در مقابل تابعيت تقسيم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نيز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غير از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عمليات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى بايد اقامتگاه داشته باشد 2. هيچ شخصى نبايد بيش از يك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه يك امر دائمى نيست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بيشتر كشورها از جمله فرانسه, انگليس و سويس, اصل وحدت اقامتگاه را پذيرفته اند, قانون مدنى نيز آن را پذيرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذيرفته اند و قانون مدنى افغانستان نيز از اين دسته تبعيت نموده52 در مورد اين كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصيه افراد حاكم باشد يا قانون ملى, كشورها رويه واحدى اتخاذ نكرده اند. سيستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصيه برگزيدند. طرفداران اين تفكر كه بيشتر هماهنگى اجتماعى و سياسى افراد يك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد يك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعايت شود, پيروان عادات و مذاهب مختلف به يكديگر نزديك تر شده و هماهنگى اجتماعى بيشترى پيدا نمايند.53
ساوينى (SAVIGNY) كه بنيان گذار نظريه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى انديشد او مى گويد: تابعيت رابطه اى سياسى, حقوقى و معنوى بين فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور ديگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نيز محل سكونت خود برمى گزيند هرچه اين اقامت طولانى تر مى شود معمولا پيوندهاى سه گانه مذكور بين فرد و دولت ضعيف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.
در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه خارجى نمى توان واقعيتها را ناديده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسويس اخيرا به اين نظر گرايش پيدا كرده است.54
1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحيت (قانون دولت مطبوع) را اولين بار نويسندگان كدسيويل فرانسه در مورد حل تعارض قوانين مطرح كردند. اين راه حل را بسيارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذيرفتند و مؤسسه حقوق بين الملل نيز در نيمه دوم قرن نوزدهم آن را تأييد نمود و همچنين در قراردادهاى سياسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گرديد. اين قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتيازى كه قانون ملى دارد اين است كه اولاً با هدف قوانين شخصى همخوانى دارد, زيرا اين قوانين اصولاً براى حمايت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغيير نمى كند و در نتيجه, از اين طريق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانين شخصى است روى نمى دهد.55 ثانياً با قاعده معروف حقوق بين الملل (نزاكت بين المللى)56 كه مبتنى بر رعايت عدالت در صحنه بين الملل و احترام به ديگران است, سازگار مى باشد.57
نكته آخر اين كه قانون مدنى ايران, از قاعده دولت متبوع پيروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت اين مطلب را بيان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گويند: اگر كشورى احوال شخصيه بيگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند اين امر نشانه عقب ماندگى است.59
2. احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه فقه: اين مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بيگانه) در فقه غير از حقوق است, چرا كه بيگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهيم جديدى چون (تابعيت) و (مليت) و (مرزهاى جغرافيايى) و… مى باشد.
بيگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسيم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهايى است كه به خدا و پيغمبر و روز جزا ايمان دارند كسانى كه به اين امر اعتقاد ندارند بيگانه محسوب مى شوند. اين مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذيرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها اين است كه اسلام آيا تابعيت هاى سياسى و پديده ملت را به عنوان واقعيت غير قابل انكار جامعه معاصر مى پذيرد يا خير اين پديده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسميت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخى فقهاى روشن بين همچون امام خمينى(ره) بر اين باورند تا زمانى كه شرايط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهيا نشده است, واقعيت هاى موجود را بايد پذيرفت,60 اين تابعيت ها را به عنوان تابعيت ثانوى بپذيريم. تذكر اين نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نيست كه حتماً بيگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنيم و تابعيت ثانوى را پذيرفته شده تلقى كنيم, زيرا اين بحث از ديرباز در ميان مسلمانان مطرح بوده است: دين مبين اسلام براساس آموزه هاى قرآن كريم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمين اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمين اسلامى پناهنده مى شوند از بسيارى حقوق از جمله استقلال قضايى و آزادى پيروى آن ها از دين شان به ايشان اعطا شده است.61 تسامح بر بيگانگان مقيم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خليفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسيم شد و براى هر قسمت, يك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شريعت خود آن ها حل و فصل نمايد. در دعاوى بين يك قبطى و يك عرب دو قاضى از هر دو طرف يكى قبطى و ديگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاريخى و توصيه هاى كلى كه در دين مبين اسلام وجود دارد و نويسندگان اهل تسنن روايات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر ديگران از بزرگان و پيشوايان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعين) از خليفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و ميزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنيفه نعمان نيز منقول است كه پس از بيان فتوايش مى گفت: (اين نظر ماست كه كسى را به پذيرش آن مجبور نمى سازيم به كسى نمى گوييم كارى واجب است و حال آن كه از پذيرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بياورد.64
اما در مذهب شيعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ويژگى بسيار مهم روش مذهب شيعه را در توجيه شرعى رعايت احوال شخصيه پيروان مذاهب و اديان ديگر و نيز بيگانگان به مفهوم حقوقى و سياسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ويژگى: يكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و ديگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود اين دو خصيصه فقهاى شيعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زيرا با ملاحظه سير تاريخى اين موضوع درمى يابيم كه فقهاى اهل سنت به دليل اين كه باب اجتهاد از نيمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پيشين رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقليد از نظريات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نيازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنايت به اين كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نويسندگان اين مذاهب از عظمت اجتهاد و گشايش باب آن سخن مى گويند.65 به تعبير بعضى از استادان, عصر حاضر را بايد پايان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: اين دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند اين دو قاعده, رواياتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نيز اجماع فقهاى اماميه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روايات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف اين است كه اگر ادعاى قطع به صدور اين كلام از معصوم(ع) بنمايد گزافه گويى نكرده است.67 اما در مفاد اين قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصيل آن را بايد در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روايات قاعده درباره طلاق و ميراث است اما تعبيراتى كه مشعر بر عليت حكم است تقريباً در پايان اكثر روايت ها وجود دارد و بنابراين از آنها الغاى خصوصيت فهميده مى شود. تعبيراتى از قبيل: (خذوا منهم كما يأخذون منكم فى سنتهم وقضاياهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما يأخذون منكم فيه)69 يا (تجوز على اهل كل ذوى دين ما يستحلون)70 يا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنايت به اين تعبيرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احاديث خصوصيت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصيت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ايقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت ديگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگير است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى ديگر, مقيدات و شرايطى در اين روايات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روايات جايى است كه فقه اهل سنت حاكم و شيعه به عنوان اقليت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما اين كه صاحب وسائل روايات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقيه حمل فرموده اند.73
همچنين موارد روايت در جايى است كه يك طرف قضيه سنى باشد و طرف ديگر شيعه, شخصِ شيعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نيز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غير موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زيان ديده هر دو شيعى نباشند يا فقه شيعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقليت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نيازمند تأمل بيشتر است. از همه مهم تر اين كه آيا مى توان از اين قاعده اين مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصيه پيروان اديان و مذاهب ديگر تابع قانون دين و مذهب خودشان است؟ استنباط چنين قاعده كلى از قاعده الزام, نيازمند دليل و تحقيق بيشتر است. براى يافتن جواب سؤال فوق از نظريات يكى از محققان معاصر بهره مى بريم:
حق اين است كه روايات و تحقيقات نشان مى دهد كه در اين جا دو قاعده وجود دارد: يكى قاعده (الزام) و ديگرى قاعده (التزام) كه خلط اين دو قاعده منشأ ابهام بسيارى شده است; از جمله اين كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است يا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف يكى امامى و ديگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زيان و سود به موجب حكم غير الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقيه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذيرش نيازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
اما موضوع قاعده التزام: عبارت از اين است كه دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم اين مذهب از جهت درستى يا نادرستى و سلب و ايجاب غير از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند اين كه دو طرف عقد يا طلاق و ارث پيرو مذهب اهل سنت باشند.
حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. تفاوت اين حكم با حكم قاعده اولى در اين است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روايتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در يك مجلس واقع نمايد امام فرمود كه: شما مجازيد با آن زن ازدواج كنيد. اين مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه اين كه صحت طلاق سابق را نيز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصيه بيش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتايج فقهى كه حضرت استاد از اين قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بين الملل خصوصى در فرق تعارض قوانين و قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بسيار نزديك است. اين قاعده سه نتيجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ايقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نيز اعتراف به مشروع بودن شرايع ديگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضيه پيرو يك دين و مذهبند. از اين روى نكاح, طلاق و بيع و ميراث آنها براساس مذهب و شريعت آنان جريان مى يابد و جلوگيرى از تنفيذ احكام فقهى آنان جايز نيست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترين مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستيِ عقود و ايقاعات و احكامى كه بين پيروان يك مذهب فقهى غير امامى انجام مى شود نمايانگر امكان ترتيب اثر بر مشروع بودن اين معاملات است.
3. امكان قضاوت براساس شرايع و احكام اديان ديگر در موارد اختلاف بين پيروان آن اديان از طريق رضايت آن ها.75
3. قانون حاكم بر احوال شخصيه از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصى اسلامى: پيش از اين, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بررسى كرديم و اكنون بحث را از منظر ديگر طرح مى كنيم: اين بحث بر اين فرض مبتنى است كه فقه و فقها پديده هاى نوظهور ملت و تابعيت و مرزهاى جغرافيايى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسميت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دين نشمارند. بر اين اساس عنوان حقوق بين الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بين المللى خصوصى اسلامى را يادآور عنوان حقوق بين الملل مسيحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضين مى دانند.76
در مقابل, برخى از نويسندگان از اين عنوان دفاع مى كنند و مى گويند: طرفدارى اسلام از تشكيل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نيست. تشكيل چنين دولتى علاوه بر آن كه ايده آليستى است با واقع گرايى اسلام سازگارى ندارد و بنابراين, تابعيت اصلى يك فرد مسلمان بر اين اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعيت ثانوى نيز دارد كه براساس مليت شكل گرفته است.77 بنابراين, رهيافتِ حقوق بين الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از يك سيستم حقوقى زنده دنيا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شيعه ارائه داديم, اين مى شود كه در موارد تعارض قوانين چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصيه فرد خارجى همان قانون دولت و دين متبوع اوست.
لذا يك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصيه تابع قانون دولت متبوع خويش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او يكى از قوانين ضرورى دين را ناديده بگيرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد يا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى اين قانون به اين دليل كه مخالف نظم عمومى يك كشور اسلامى است جلوگيرى مى شود.78 اين چنين موارد به موارد تعارض دو رويكرد حقوق بين الملل خصوصى و حقوق بين الملل خصوصى اسلامى ياد مى شود در چنين فرض هايى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحيت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانين معارض با حقوق اسلامى جلوگيرى مى كند. (صلاحيت ادارى) اصلى پذيرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهايى صادر مى كند اين دستورها هرچند قانون ناميده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.
4. رويكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان ديگر از رهيافت قانون دولت متبوع پيروى كرده اند و اين امر هم با برخورد ملاطفت آميز اسلام با بيگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسيارى از كشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پيروان ساير اديان در صورتى كه در هنگام صدور اين قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نيز پيرو يك دين باشند, قانون دين متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز مقرر مى دارد كه ايرانيان زرتشتى, كليمى و مسيحى كه اقليت هاى دينى هستند, در احوال شخصيه و تعليمات دينى بر طبق آيين خود آزادند.
قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نيز مقرر مى دارد كسانى كه پيرو دين اسلام نيستند تابع دين خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقايسه