نویسنده : امید یزدی

حیله بدهكار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهكار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبكار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می كند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبكاران می زند بلكه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می كند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .

گفتار اول : تحول قانونگذاری

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور كلی مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی كه از حیث پاسداری از حقوق بستانكاران و مبارزه با نیت ناپاك مدیون در محروم كردن بستانكاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینكه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:( هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .)

۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است كه معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یك معامله واقعی است كه نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی كه ویژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود.

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی كه به قصد فرار از دین معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان می دهد انشاء نكرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .


گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است كه صوری نیست .

ب) ممكن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .

ج) ممكن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حكم معامله بند (ب) بی شك به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از اركان اساسی عقد ، بلكه مهمترین ركن آن است و عقدی كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم یكن است ، اعم از این كه به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .

از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولی بنظر می رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم این معامله را به صورت ضمنی استنباط كرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حكم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حكم این معاملات با توجه به وحدت ملاك، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است كه به حقوق طلبكاران وارد می شود . به عبارت دیگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری كه به حقوق طلبكاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبكاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبكاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .

مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یكی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشكیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده كه قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .

گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حكم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور و حكم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی كشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد

۸- ولی در خصوص اینكه طلبكار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این كه بنا به اعتقاد یكی از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبكار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این كه اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستری به امری می شود كه هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حكم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .


گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوی

طلبكار كه اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید كه دعوایی كه او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حكم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد كه سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دین

طلبكار باید ثابت كند كه انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی كه اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی كه این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند كه به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حكم جنبه حمایتی از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرری بودن معامله

طلبكار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود كه مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبكار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری كه طلبكار نمی تواند به هیچ صورت ممكن دین خود را استیفاء نماید .

برگرفته از معاونت حقوقی و امور مجلس

منابع : نقل از سایت دادگستری تهران - www.vekalat.org

دکتر محمد عابدی (وکیل پایه یک دادگستری و استادیار گروه حقوق دانشگاه فردوسی مشهد)

چکیده: اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها (ماده 10 قانون مدنی) موجب شده که از یک طرف، روابط معاملاتی مردم محدود به قالب‌های کهن نشود و مبادلات تجاری تسهیل شود، و از طرف دیگر، متعاملین امکان قانونی داشته باشند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قراردادهای با نام یا بی نام منعقد شده پیوند بزنند. پیوند شرط الحاقی به قرارداد سابق و جاری ساختن احکام شرط ضمن عقد در خصوص شرط الحاقی، یکی از این نمونه‌هاست. در مقاله حاضر، مختصری از یک پرونده حقوقی نقل می‌شود که به موجب شرط الحاق شده به قرارداد انتقال سهام، تعهدات انتقال دهنده از بابت تضمین تسهیلات دریافت شده به وسیله شرکت، باید به منتقل إلیه انتقال یابد بدون اینکه موافقت بانک پرداخت کننده تسهیلات، به عنوان متعهد له، نسبت به شرط جلب شده باشد. بررسی اعتبار شرط الحاقی، تحلیل ماهیت حقوقی آن و ضمانت اجرای مخالفت متعهد له با شرط انتقال تعهد که موجب ممتنع شدن شرط شده است، مباحث مورد مطالعه را تشکیل می‌دهد.

کلید واژگان: شرط الحاقی، شرط فعل بر ثالث، ممتنع شدن شرط، فسخ قرارداد

مقدمه:

شرکت سهامی الف در قالب دو قرارداد مشارکت مدنی و رهنی اعتباری، مبالغی تسهیلات از بانک ب دریافت می‌کند. علاوه بر توثیق اموال منقول و غیر منقول، سهامداران شرکت الف کلیه تعهدات مندرج در قرارداد مذکور را منفرداً و متضامناً تضمین و تعهد نموده‌اند. پس از مدتی، یکی از سهامداران تمامی سهام خود را به یکی دیگر از صاحبان سهام انتقال می‌دهد. با توجه به مذاکرات قبل از عقد در خصوص انتقال تعهدات انتقال دهنده، مرتبط با شرکت، به منتقل إلیه، از زمان انتقال سهام، به عدم مسؤولیت انتقال دهنده در یکی از بندهای قرارداد تصریح می‌شود. سه روز بعد با هدف تکمیل و تفسیر توافق قبلی مقرر می‌شود که (پیرو قرارداد مورخ ... در خصوص انتقال سهام از آقای ... به آقای ... وبا عنایت به تعهدات انتقال دهنده در نزد بانک ب مقرر شده که تمامی این تعهدات از انتقال دهنده به انتقال گیرنده منتقل شود و از زمان انتقال سهام، انتقال دهنده هیچ گونه مسؤولیتی نخواهد داشت و منتقل إلیه پاسخگو خواهد بود).

پیرو قرارداد اصلی و شرط الحاقی، مدیر عامل و عضو هیأت مدیره شرکت (صاحبان امضاء مجاز) مراتب انتقال تعهدات انتقال دهنده به انتقال گیرنده سهام را به بانک ب اطلاع می‌دهند. بانک مذکور، ابتدا به موجب یک مصوبه با این نقل و انتقال سهام موافقت می‌کند، لیکن با این قید که: این تغییر و تحول در اسناد به منزله تبدیل تعهد نمی‌باشد و کلیه تعهدات و تضمینات اسناد ماقبل کماکان به قوت و اعتبار خود باقی خواهد ماند، مجدداً بانک ب موافقت خود را موکول به افزایش مال مرهون و سپردن تعهدات و تسلیم سفته توسط منتقل إلیه می‌کند و مدت زمان اجرای آن را 15 روز اعلام می‌کند. علیرغم گذشت مدت مزبور، انتقال گیرنده از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک امتناع می‌کند.

به علت عدم پرداخت بخشی از ثمن معامله و لاینحل ماندن وضعیت انتقال تعهدات مرتبط با بانک ب، انتقال دهنده به موجب اظهار نامه فسخ معامله را به علت ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط فعل انتقال تعهدات اعلام می‌کند و منتقل إلیه نیز دعوای الزام به انجام تعهد موضوع امضاء و ثبت انتقال سهام را اقامه می‌کند.

هرچند این پرونده، به لحاظ مصالحه در خارج از دادگاه و استرداد دعوا از سوی منتقل إلیه، منجر به صدور قرار رد دعوی شد، لیکن از لحاظ حقوقی سه موضوع قابل توجه وجود دارد:

یکی مفهوم شرط ضمن عقد و اینکه آیا شرط مندرج در قرارداد الحاقی دایر بر انتقال تعهدات، از مصادیق شرط ضمن عقد محسوب می‌شود؟ دوم اینکه بر فرض پاسخ مثبت، آیا این شرط، که موافقت بانک ب را به عنوان متعهد له لازم دارد، قانوناً صحیح است یا خیر؟ و بر فرض صحت، ماهیت و مستند قانونی آن چیست؟ سوم اینکه آیا مخالفت بانک با انتقال تعهد از انتقال دهنده به منتقل إلیه می‌تواند از مصادیق ممتنع شدن شرط ضمن عقد و مستند خیار تخلف از شرط باشد یا خیر؟

مبحث اول- مفهوم شرط ضمن عقد

شرط در معنای مصدری عبارت است اینکه چیزی را به امر دیگری مرتبط سازند (بجنوردی؛ 1386، 256 / محقق داماد؛ 1374، 33 و 34) و شرط در اصطلاح شرط ضمن عقد، توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن، مانند شرط صفت و اجل، و یا تراضی متعاملین، مانند وکالت ضمن عقد نکاح، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است. (کاتوزیان؛ 1376، ش. 546 ، ص. 123) خواه شرط را به عنوان جزئی از عقد به شمار آوردیم (همان؛ ش. 544، ص. 120) یا معتقد باشیم که شرط جزء عقد یعنی منشأ یا جزء موضوع عقد نیست، ( شهیدی؛ 1386، 25) تردیدی نیست که شرط به عنوان فرع، با قرارداد مشروط به عنوان اصل، مرتبط است و همین ارتباط ایجاب می‌کند که در صورت تخلف از شرط، مشروط له حق فسخ بیابد.

شرط ضمن عقد یا مصرح است به این معنا که در بین ایجاب و قبول ذکر می‌شود، یا پس از توافق متعاملین در مفاد آن و شروط ضمن عقد، ایجاب و قبول تحقق می‌یابد که در اعتبار آن تردید نیست (همان؛ 40 / علامه؛ 1387، 34). یا شرط تبانی یا بنایی است که به هنگام ایجاب و قبول ذکر نشده لیکن قبل از عقد متعاملین نسبت به آن توافق کرده و عقد را با بنای ذهنی نسبت به آن انشا کرده‌اند (شهیدی؛ همان، 41). هرچند مشهور فقها برای شرط تبانی اعتباری قایل نیست و لزوم ذکر شرط در عقد را لازم می‌داند. لیکن قانون مدنی به صراحت صحت شرط تبانی را در ماده 1128 در باب نکاح پذیرفته و حقوقدانان نسبت به اعتبار کلی آن در تمام عقود اتفاق نظر دارند (همان؛ 50-48 / کاتوزیان، همان؛ ش. 548، ص. 128-125). شرط ضمنی که به علت تعاهد نزد عرف از مدلولات عرفی لفظ به شمار می‌رود هرچند به طور صریح یا اشاره در ایجاب و قبول ذکر نشود، (شیخ موسی خوانساری؛ منیه الطالب؛ به نقل از: علامه؛ همان، 27 / شهیدی؛ همان، 50 تا 55 / کاتوزیان؛ همان، ش. 552، ص. 130 تا 136) مانند توابع مبیع و پرداخت هزینه تسلیم کالا، جزء مفاد قرارداد بوده و ماده 225 قانون مدنی با بیان اینکه (متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است) اعتبار آن را پذیرفته است. لیکن، قانونگذار در خصوص شرط الحاقی ساکت است یعنی شرطی که در ایجاب و قبول نیامده و در مذاکرات قبل از عقد نیز مورد تراضی واقع نشده و مدلول عرفی الفاظ هم نیست، ولی متعاملین بعد از عقد اراده می‌کنند که آن را به قرارداد پیشین متصل کنند.

در فقه در خصوص عدم اعتبار شرط الحاقی به عنوان یکی از اقساط شروط ضمن عقد کمتر تردید شده است وبا توجه به نظر مشهور در مورد بطلان شرط ابتدایی، یعنی الزام و التزامی که مندرج در عقد نباشد، شرط الحاقی از مصادیق شرط ابتدایی است نه شرط ضمن عقد «کل شرط تقدم العقد او تأخر فهو باطل» (علامه؛ همان، 34).

در توجیه بطلان آن گفته شده است (شهیدی؛ همان، 55 و 56) که شرط ضمن عقد همراه با انشاء عقد مشروط و با همان قصد انشاء می‌شود و شرط الحاقی که با انشاء جداگانه به وجود می‌آید ماهیتاً شرط ضمن عقد نیست هرچند به گونه ای با عقد سابق مرتبط باشد. اینان معتقدند که خلاقیت اراده نامحدود نیست و باید در چهارچوب نظم عمومی باشد. مفاد اصل حاکمیت اراده خلاقیت اراده نسبت به اعمال حقوقی اعم از عقد، ایقاع و شرط است و صرف اتصال شرط به عقد قبلی نه عقد است و نه ایقاع، پس نمی‌تواند مخلوق اراده در جهان اعتبار باشد و در صورت تردید در قابلیت خلاقیت اراده نسبت به امری، نتیجه اصل عدم حاکمیت اراده است.

همچنین گفته شده است (علامه؛ همان، 30 و 31) که به جهت امکان ارتباط آثار عقد با حقوق دیگران، لازم است تا چهارچوب عقد و مندرجات آن به طور واضح و صریح معلوم باشد و آزادی قصد مشترک نباید تا آنجا باشد که هر زمان بتواند آنچه را که جزئی از عقد نبوده است داخل در آن محسوب و از آثار قانونی برخوردار نماید.

در پاسخ به دلایل موافقان بطلان شرط الحاقی باید دو فرض را از هم تفکیک کرد: گاه موضوع شرط الحاقی خود قراردادی مستقل است مانند وکالت یا ودیعه یا پیمانکاری که بعد از انعقاد عقد سابق مورد تراضی متعاملین قرار می‌گیرد و ارتباط آن با عقد سابق به نحوی نیست که انشاء مستقل آن امکان پذیر نباشد مانند این که بعد از وقوع عقد بیع، شرط وکالت یا انتقال مبیع یا واگذاری سرقفلی مبیع به فروشنده شرط شود. در این فرض، اگر حتی نتوان وکالت یا انتقال سرقفلی مشروط را از شروط ضمن عقد بیع به شمار آورد، دلیلی بر بطلان آن‌ها وجود ندارد. نظریه بطلان شرط ابتدایی، علیرغم شهرتش، با تصویب ماده 10 قانون مدنی و قبول اصل آزادی قراردادی متروک شده است و امروزه، شرط الحاقی دارای موضوعی مستقل، خواه عقد معین باشد خواه نا معین، مسلماً معتبر شناخته می‌شود.

گاه موضوع شرط الحاقی، توافق در خصوص نحوه اجرای تعهدات قرارداد قبلی است (کاتوزیان؛ همان، ش. 550، ص. 129)، مانند این که مورد معامله قرارداد قبلی دارای فلان صفت باشد یا زمان تسلیم آن به تأخیر افتد، و یا مفاد قرارداد قبلی و شروط ضمن آن تفسیر و تبیین شود. در این فرض، ارتباط شرط الحاقی با قرارداد سابق چندان زیاد است که شرط جز در سایه قرارداد اصلی و به عنوان پاره ای از آن مفهوم ندارد و همین ارتباط موجب می‌شود که عنوان شرط ضمن عقد به آن نیز اطلاق شود. به بیان دیگر آنچه اهمیت دارد این است که میان شرط و تعهد سابق علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع باشد{ والتحقیق: ان الشرط فی العقد انما هو به معنی الربط و احداث العلاقه بین العقد و ما شرط (میر فتاح؛ بی تا، 67 و 68)}، زمان وقوع آن مهم نیست. اگر خلاقیت اراده می‌تواند شروط قبلی را که در عقد نیامده‌اند به عنوان شرط تبانی داخل در عنوان شروط ضمن عقد بیاورد و قانون نیز آن را رسمیت بخشد، همان اراده های مشترک نیز می‌توانند شرط الحاقی مرتبط با تعهد قبلی را به عنوان بخشی از پیکره آن تلقی کنند واصل بر خلاقیت و حاکمیت اراده است نه عدم آن مگر جایی که بداهت عقلی یا منع صریح قانونی، کارگزاری حاکمیت اراده و تبعیت از قصد مشترک را مانع شود.

در دعوای موضوع بحث نیز، از یک طرف با توجه به قصد مشترک طرفین، که از لفظ (پیرو قرارداد) به روشنی استنباط می‌شود؛ ارتباط قرارداد سابق با شرط الحاقی انتقال تعهدات محرز است؛ مضافاً آنکه در قرارداد سابق به عدم مسؤولیت انتقال دهنده از زمان انتقال سهام توافق شده و شرط الحاقی در مقام تبیین و تفسیر بخشی از قرارداد قبلی است.

و از طرف دیگر، اوضاع و احوال و قرائن پرونده نشان می‌دهد که علت تراضی بر شرط انتقال تعهدات، نقل و انتقال سهامی بوده است که موضوع قرارداد سابق بوده است و همین اندازه ارتباط کافی است که به قصد مشترک طرفین احترام گذارده و شرط الحاقی را بخشی از قرارداد سابق و به عنوان شرط ضمن آن تلقی کنیم.

مبحث دوم- شرط فعل بر ثالث

گفته شد که در پرونده مورد بحث، سهامداران شرکت الف استرداد اصل سود و خسارت تأخیر تادیه تسهیلات دریافت شده از بانک ب را تعهد کرده‌اند. ماهیت این تعهد ضمان به شکل ضم ذمه به ذمه طولی است به این معنا که در صورت عدم پرداخت دین از سوی شرکت الف دریافت کننده تسهیلات و عدم کفایت وثیقه های تودیع شده، بانک به عنوان مضمون له حق رجوع انفرادی یا اجتماعی به سهامداران را به عنوان ضامن خواهد داشت. بدین ترتیب، بانک ب به عنوان متعهد له تعهدی بوده است که انتقال دهنده و انتقال گیرنده سهام، شرط انتقال آن را از شخص اولی به دومی مورد توافق قرار داده‌اند، بدون اینکه رضایت قبلی بانک را جلب کنند یا بانک همزمان با قرارداد با آن موافقت کند.

ممکن است این تردید مطرح شود با توجه به این که منتقل إلیه سهام، خود یکی از متعهدان تضامنی بوده است شرط انتقال تعهدات لغو و تحصیل حاصل است؛ زیرا قبل از شرط انتقال تعهدات نیز، بانک ب حق رجوع به منتقل إلیه را (به شکلی طولی) برای تمام طلب خود داشته است و بعد از توافق بر انتقال تعهدات نیز همین وضعیت حاکم است. لیکن این تردید، که در دفاعیات وکیل خوانده نیز مذکور بوده است، بلا وجه و مردود است زیرا، اولاً، شرط انتقال تعهدات به معنای سقوط حق رجوع بانک ب به انتقال دهنده است و لذا در رابطه بانک ب و انتقال دهنده مفید و دارای آثار حقوقی است ثانیاً شرط انتقال تعهدات در رابطه انتقال دهنده و انتقال گیرنده نیز دارای اثر حقوقی است زیرا در صورت فقدان شرط انتقال تعهدات، به فرض رجوع بانک مضمون له به منتقل إلیه و دریافت تمام طلب از وی، منتقل إلیه نیز حق خواهد داشت به نسبت سهام انتقال دهنده یا به نسبت تساوی (در صورت عدم احراز قصد مشترک) به وی رجوع کند و آنچه را که به بانک پرداخت کرده از انتقال دهنده مسترد کند. لیکن، در صورت وجود و صحت شرط انتقال تعهدات، انتقال گیرنده دیگر از چنین اختیاری برخوردار نیست و تعهدات انتقال دهنده به دوش وی خواهد بود.

اما در پاسخ به پرسش اصلی، که آیا شرط انتقال تعهدات؛ قبل از موافقت متعهد له، صحیح است یا خیر؟ و در صورت صحت، مستند قانونی و ماهیت آن چیست؟ چند مطلب به عنوان مقدمه باید گفت: اولاً «شخصیت و اعتبار مدیون در انجام تعهد و ادای دین غالباً از نظر متعهد له با اهمیت تلقی می‌شود و نظریه موضوعی یا مادی گرای سالی (حقوقدان آلمانی) که خواسته است تمام حقوق مالی را در حق عینی خلاصه کند و حقوق دینی را منکر شده است، به دلیل عدم توجه به نقش مدیون در تعهدات مورد انتقادات جدی و به حق واقع شده و مهجور افتاده است، به همین جهت، انتقال دین بدون رضایت داین مورد قبول نظام‌های حقوقی واقع نشده و قانون مدنی دربند 2 ماده 292 در باب تبدیل تعهد (که ماهیتاً ناظر به انتقال دین است) اعلام می‌کند (وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید) و عقد ضمان نیز که اثر آن انتقال دین اعلام شده است (کاتوزیان؛ 1376ب، 234 تا 236) فی‌مابین ضامن و مضمون له به عنوان متعهد له منعقد می‌شود؛ لذا شرط انتقال تعهدات از متعهد به منتقل إلیه ثالث بدون جلب موافقت متعهد له قانون امکان پذیر نیست.»

دوم اصل نسبی بودن اثر قراردادها، که لازمه استقلال حقوقی اشخاص است، اقتضا می‌کند که قرارداد فقط نسبت به متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها اثر داشته است و برای اشخاص ثالث حق یا تکلیفی ایجاد نکند. تنها استثنای قانونی، قسمت اخیر ماده 196 قانون مدنی است که تعهد به نفع ثالث را پذیرفته است و در باب عقد صلح (ماده 768) تکرار شده است؛ لذا تعهد یا شرط بر فعل ثالث را نمی‌توان مصداق دوم انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها دانست (کنعانی؛ 1388، 306). سوم، ماده 234 قانون مدنی در تعریف شرط فعل آورده است که (اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط شود). بدین ترتیب، با توجه به اینکه موضوع شرط فعل می‌تواند عمل مادی یا حقوقی اعم از مثبت یا منفی باشد و مشروط علیه می‌تواند طرف معامله یا شخص ثالث قرار گیرد؛ باید پذیرفت که قانون گذار با پیش بینی شرط فعل بر ثالث تردید در صحت آن را به جهت نا مقدور بودن شرط دفع کرده و درجه احتمال معقول انجام شرط را برای درستی آن کافی دانسته است (کاتوزیان؛ 1376 الف،170)؛ معیاری که برخی فقها از آن به عنوان اطمینان عرفی یاد کرده‌اند.

لذا در دعوای موضوع بحث، شرط انتقال تعهدات، که متعاملین در قرارداد انتقال سهام، التزامی را برای بیگانه (بانک ب) شرط کرده‌اند و یکی از دو مشروط علیه، شخص ثالثی است که در انعقاد قرارداد دخالت نداشته است، از مصادیق شرط فعل حقوقی مثبت است که بر شخص خارجی شرط شده است و اعتبار و صحت آن به استناد ماده 234 ق. م مسلم است.

از مجموع مقدمات فوق این نتیجه حاصل می‌شود که شرط انتقال از مصادیق شروط صحیح است و ماهیت آن شرط فعل بر ثالث است؛ لیکن این شرط نسبت به ثالث نفوذ حقوقی ندارد و هیچ تعهدی برای بانک ب به عنوان شخص ثالث ایجاد نمی‌کند.

برخی (دموگ در «رساله تعهدات به طور کلی») معتقدند که چنین شرطی نسبت به ثالث در حکم ایجابی است که باید مورد قبول واقع شود لذا اثر آن از زمان قبولی ثالث ظاهر می‌شود (به نقل از: ایزانلو؛ 1386، 4) لیکن نظر قوی‌تر آن است که شرط نسبت به بیگانه فضولی است وبا رضایت ثالث نسبت به شرط، اثر آن از زمان تحقق شرط جاری می‌گردد، زیرا نظریه معامله فضولی قاعده ای است که به نحو یکسان در عقود تکمیلی و عهدی اجرا می‌شود و نباید آن را منحصر به معامله فضولی نسبت به عین متعلق به غیر کرد (همان؛ 5 / کاتوزیان، 1376 الف، ش 564، ص. 158).

مجدداً ذکر این نکته لازم است که غالباً در فعل بر ثالث، باید انجام عمل مشروط به وسیله ثالث مشروط علیه انجام شود و طرف قرارداد، فعل ثالث را تعهد یا تضمین می‌کند، لیکن در موضوع بحث ما (شرط انتقال تعهد)، به دلیل ماهیت مرکب عمل حقوقی مشروط (قرارداد انتقال تعهد)، انجام بخشی از موضوع شرط به عهده طرف قرارداد و بخشی دیگر به ذمه ثالث قرار می‌گیرد و صرف تخلف طرف قرارداد از قبول انتقال تعهد و یا عدم رضایت ثالث به شرط می‌تواند مصداق تخلف از شرط فعل بوده، ضمانت اجرای قانونی را به دنبال داشته باشد.

مبحث سوم- حق فسخ ناشی از نا مقدور بودن یا ممتنع شدن شرط:

یکی از شرایط صحت شرط، مقدور بودن آن است. قانون مدنی در بند اول ماده 232، شرطی را که انجام آن مقدور نیست باطل دانسته، بدون آنکه مبطل عقد مشروط باشد. ماده 240 قانون مدنی نیز مقرر داشته «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد».

مقصود از ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط، مقدور نبودن انجام شرط است که ممکن است از لحاظ مادی انجام شرط امکان پذیر نباشد یا از لحاظ قانونی نا مقدور باشد. قانون گذار در شرط فعل، صرف تخلف مشروط علیه را موجب ایجاد حق فسخ برای مشروط له قرار نداده و هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت (م. 239 ق. م). بنابراین توالی احکام مذکور در موارد 239 و 240 قانون مدنی و سابقه فقهی امر (خیار تعذر شرط) نشان می‌دهد که ماده 240 ناظر به عدم امکان اجرای شرط به دلیل امتناع مشروط علیه نیست و به ماهیت شرط یا عامل دیگری مانند منع قانونی یا عدم موافقت ثالث با شرط ارتباط دارد. لذا، در شرط فعل بر ثالث، که موضوع شرط انعقاد قراردادی باشد که یک طرف آن ثالث است، حتی اگر طرف قرارداد به عنوان یکی از دو مشروط علیه حاضر به انجام موضوع شرط باشد و به دلیل مخالفت ثالث اجرای شرط غیرممکن شود، برای مشروط له حق فسخ ایجاد می‌شود مگر اینکه مشروط له علم به ممتنع بودن شرط داشته یا ممتنع شدن انجام شرط مستند به فعل مشروط له باشد که در این صورت «خود کرده را تدبیر نیست» (قاعده اقدام).

در پرونده مورد بحث، شرط انتقال تعهدی که متعهد له آن ثالث بوده نا مقدور نبوده زیرا احتمال معقول وجود داشته که منتقل إلیه سهام به عنوان یکی از دو مشروط علیه، موافقت بانک ب را با انتقال تعهد جلب کند. اما هنوز این پرسش مطرح است که بطلان شرط انتقال تعهدات به دلیل ممتنع بودن شرط در زمان انعقاد قرارداد بوده یا به جهت ممتنع شدن شرط بعد از تحقق عقد مشروط؟

ممکن است گفته شود اگر شرط فعل بر ثالث را به منزله ایجابی تلقی کنیم که مخاطب آن ثالث است وبا قبول ثالث و رضایت با انتقال تعهد، شرط به نحو ناقل تحقق می‌یابد، مخالفت بانک ب با شرط انتقال تعهد، دلالت بر بطلان شرط از زمان انعقاد، به دلیل ممتنع بودن آن، دارد؛ زیرا رد ایجاب، آن را از ابتدا بی اعتبار می‌کند؛ و اگر فعل بر ثالث در حکم معامله فضولی باشد که با رضایت مشروط علیه به نحو کاشفیت از زمان تحقق شرط اثر گذار است وبا مخالفت مشروط علیه معلوم شود که از ابتدا شرط اعتبار حقوقی نداشته است، عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد، موجب ممتنع شدن شرط از زمان تحقق شرط شده است و شرط انتقال تعهد از مصادیق بند یک ماده 232 ق. م. (شرط نا مقدور) و باطل بوده است.

لیکن تحلیل فوق صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا در تمام مواردی که شرط فعل بر ثالث در عقد گنجانده می‌شود احتمال عدم رضایت مشروط علیه ثالث وجود دارد و قانون گذار، با عنایت به این احتمال، شرط فعل بر ثالث را از اقسام شروط صحیح شمرده است. لذا، حتی در فرضی که مشروط علیه ثالث با عدم رضایت خود، موجبات ممتنع شدن شرط فعل را ایجاد کرده، تا لحظه اعلام مخالفت ثالث، شرط فعل بر ثالث حیات حقوقی داشته است و قدر متیقن اینکه مشروط علیه طرف قرارداد تعهد به جلب رضایت ثالث داشته است. مضافاً اینکه در شرط فعل بر ثالث، حسب مورد وبا توجه به قصد مشترک طرفین قرارداد، تعهد طرف قرارداد به جلب رضایت ثالث می‌تواند از نوع تعهد به وسیله و یا تعهد به نتیجه باشد که در قسم اول، صرف کوشش طرف قرارداد برای کسب رضایت مشروط علیه ثالث کفایت می‌کند و عدم توفیق در این راه نمی‌تواند منشأ حق فسخ قرارداد مشروط به وسیله مشروط له باشد؛ ولی در نوع دوم، یعنی تعهد به نتیجه است که عدم تحصیل رضایت ثالث به شرط، مشروط له جاهل را مختار در فسخ معامله اصلی خواهد کرد.

به نظر می‌رسد ممتنع بودن شرط فعل ناظر به جایی است که انجام کار مادی مشروط نوعاً از توان مشروط علیه ثالث خارج بوده یا به علت منع قانونی انجام آن ممکن نبوده یا موضوع شرط انجام عمل حقوقی غیر قانونی است که در حال اشتراط نیز ممتنع بوده است (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلا). لیکن ممتنع شدن فعل مشروط یا ناظر به عمل مادی است که در زمان اشتراط مقدور یا قانونی بوده و در زمان انجام شرط نا مقدور یا ممنوع شده است یا عمل حقوقی است که علیرغم اباحه آن درزمان اشتراط، در زمان انجام شرط قانوناً ممنوع شده است.

در هر حال، شرط انتقال تعهدات از شروطی است که قانوناً ممکن بوده وبا توجه به احتمال معقول جلب موافقت مشروط علیه ثالث در زمان اشتراط، مقدور به نظر آمده است و از زمانی که طرف قرارداد (منتقل إلیه سهام) از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک ب امتناع کرده است و عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد محرز شده است، تحقق شرط ممتنع شده و از این لحظه به بعد، مشروط له (انتقال دهنده سهام) مختار در فسخ معامله شده است.

ارزیابی نهایی:

1- شرط الحاقی، تا حدی که با قرارداد سابق ارتباط داشته باشد و قصد مشترک بین آن دو پیوند و علاقه ای مانند فرع واصل برقرار کرده باشد، صحیح است؛ همان‌گونه که خلاقیت می‌تواند شرط تبانی را، که در قرارداد صریحاً یا ضمناً نیامده، به قرارداد لاحق پیوند بزند و قانونگذار بر اعتبار آن صحه گذارده است.

2- قانون گذار شرط فعل بر ثالث را تجویز کرده است؛ لیکن چون شرط نا مقدور باطل است پس باید اطمینان عرفی بر انجام شرط توسط ثالث وجود داشته باشد تا مقدور تلقی شود. در هر حال، طرف قرارداد متعهد است که رضایت ثالث را برای قبول شرط جلب کند و عدم توفیق وی در این امر، تخلف از شرط محسوب می‌شود.

3- در صورتی که معلوم شود انجام شرط توسط ثالث در زمان انعقاد عقد اصلی از لحاظ مادی یا قانونی نا مقدور بوده و یا بعد از تحقق عقد اصلی، از جمله به دلیل امتناع ثالث از قبول و اجرای شرط، انجام شرط ممتنع شود، مشروط له از باب تعذر شرط فعل و به استناد ماده 240 قانون مدنی حق فسخ عقد اصلی را دارد مگر ثابت شود که ممتنع شدن شرط مستند به فعل مشروط له بوده است.

4- شرط انتقال تعهدات یکی از طرفین قرارداد، که در مقابل ثالث (متعهد له) پذیرفته است، به طرف مقابل، بدون جلب رضایت متعهد له (ثالث)، از مصادیق شرط فعل بر ثالث محسوب می‌شود که در صورت عدم توفیق طرف قرارداد (متعهد قرارداد مشروط) به جلب رضایت ثالث برای انتقال تعهد، به جهت ممتنع شدن شرط فعل و تعذر آن، مشروط له حق فسخ قرارداد مشروط را خواهد داشت.

منابع:

1- ایزانلو، دکتر محسن؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 37، شماره یک، بهار 1386.

2- بجنوردی، محمد حسن؛ القواعد فقیه، 7 مجلد، انتشارات دلیل ما، چاپ سوم، ج. 3 1386.

3- شهیدی، دکتر مهدی؛ شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1386.

4- علامه، سید مهدی؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقود، نشر میزان، تهران، چاپ دوم، 1387.

5- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، 5 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج. 3، 1376(الف).

6- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ عقود معین، 4 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج.4، 1376 (ب).

7- کنعانی، محمد طاهر؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 3، پاییز 1388.

8- محقق داماد، دکتر سید مصطفی؛ قواعد فقه، بخش مدنی 2، تهران، نشر سمت، چاپ اول، 1374.

9- میر فتاح؛ عناوین، ترجمه: دکتر عباس زراعت، انتشارات جنگل جاودانه، چاپ دوم، ج. 2، بی تا.

( برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره دوم، پائیز 1390 )
 
منبع: وبسايت راه مقصود
 

اگر در معامله ای متضرر شدید مثلا اگر ارزش خانه شما ۱۰۰ میلیون بوده اما شما در آن معامله فریب خورده اید و خانه را با قیمتی بسیار پایین تر از این فروخته اید برای شما حق فسخ به دلیل خیار غبن وجود دارد و تعریف و ویژگی های این خیار بیان شد اکنون در این یادداشت آموزش داده می شود که چگونه این امر را ثابت و یا ساقط کنید.

شرایط و احکام خیار غبن

شرایط خیار غبن دو نوع است آندسته از شروط که موجب اثبات خیار غبن می شود و شرایطی که موجب سقوط خیار غبن می شود :

شرائط اثبات خیار غبن :

۱- عدم تعادل بین قیمت ها :

لازم است که اولاً غبن موجود باشد یعنی بین قیمت معامله شده و قیمت اصلی تعادل نباشد وتفاوت قیمت وجود داشته باشد وگرنه از اول خیار غبن تصور ندارد امّا در اینکه این عدم تعادل به چه میزان باشد در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت .

۲- جهل به قیمت اصلی:

در صورتی خیار غبن ثابت است که شخص معامله کننده در هنگام معامله به قیمت اصلی جاهل باشد و نداند که قیمت اصلی به چه مقدار است :

« خیار غبن در صورتی موجود می شود که مغبون ( کسی که ضرر کرده)حین معامله جاهل به قیمت عادله مبیع ( مورد معامله) در بازار باشد و اِلّا هرگاه عالم به قیمت عادله بوده ولی به جهتی از جهات به کمتر ا ز آن معامله نموده است طبق ماده ۴۱۸ قانون مدنی(۱)] خیار فسخ معامله را نخواهد داشت بنابراین هرگاه کسی در نتیجه اضطرار و پریشانی با علم به قیمت اصلی مال خود را چندین برابر کمتر از قیمت بفروشد نمی تواند باستناد به خیار غبن بیع را فسخ نماید »(۲)

در صورتی که ادعا شود که مغبون در حین معامله به قیمت اصلی آگاه بوده طرف مقابل باید ثابت کند :

«دلیل اینکه مغبون در هنگام عقد از قیمت واقعی اطلاع داشته است برعهده طرف مقابل مغبون است » .(۳)

۳- فاحش بودن غبن :

گفته شد که برای ثبوت خیار غبن باید عدم تعادل بین قیمت اصلی و قیمت معامله شده موجود باشد ولی این عدم تعادل کلی و مطلق است و شامل هر عدم تعادلی می شود یا نه موضوع بحث این قسمت این مطلب است :

در قانون مدنی ماده ۴۱۶ آمده است :

«هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند »

همانطور که گذشت برای ایجاد خیار علاوه بر وجود عدم تعادل بین دو قیمت باید مقدار غبن هم فاحش باشد در اینجا ناگزیریم که ملاک فاحش بودن را بررسی کنیم :

در صورتی خیار غبن ثابت است که شخص معامله کننده در هنگام معامله به قیمت اصلی جاهل باشد و نداند که قیمت اصلی به چه مقدار است

ملاک فاحش بودن غبن :

۱-  در فقه امامیه :

در این باب در مکاسب شیخ انصاری ملاک فاحش بودن غبن  در یک سوم و یک چهارم قیمت را  قبول دارد و در یک پنجم را بصورت مشکوک آورده ولی قبول آن را بعید ندانسته است :

« الشرط کون التفاوت فاحشاً فالواحد بل الاثنان فی العشرین لایوجب الغبن وحده عندنا … والظاهر انّه لا اشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً نعم الاشکال فی الخمس و لا یبعد دعوی عدم مسامحه الناس فیه کما سیجیء التصریح (۴) ( شرط ثبوت غبن تفاوت فاحش است و به صرف یک بیستم و بلکه دو بیستم ثابت نمی شود … ظاهراً در فاحش بودن تفاوت در یک سوم و یک چهارم شکی نیست و شک در مورد یک پنجم است وبعید نیست که ادعای نبود مسامحه عرف را بکنیم ).

۲-  در قانون :

درتشخیص اینکه آیا غبن فاحش است یا نه در قانون مدنی قبل از اصلاح و بعد از اصلاح در سال ۱۳۶۰ اختلاف وجود دارد در اینجا سعی می کنیم که هر دو ملاک را بیاوریم :

الف : قانون مدنی قبل از اصلاح :

در ماده ۴۱۷ سابق دو ملاک برای فاحش بودن غبن پیش بینی شده بود :

۱- ملاک یک پنجم :

« ماده ۴۱۷ سابق قانون مدنی ضابطه اجمالی از اختلاف قیمت و غبن را به این ترتیب بیان می کرد : – اگر غبن به مقدار یک پنجم قیمت یا بیشتر باشد فاحش است(۵)… مثلاً اگر شخصی کتابی را که ۷۵ تومان ارزش دارد به ۱۰۰ تومان بخرد در این معامله مغبون شده است زیرا اختلاف قیمت که عبارت از بیست و پنج تومان است نسبت به مجموع یعنی ۱۰۰ تومان نسبت به یک چهارم است که این رقم بیش از یک پنجم قیمت است ولی اگر شخص همین کتاب را به مبلغ ۸۰ تومان خریداری کند چون نسبت اختلاف قیمت یک شانزدهم است و از حد نصاب مذکور در ماده کمتر است … به این صورت خیار غبن ثابت نمی شود »(۶)

نکته : باید دانست که منظور از یک پنجم چیست ؟

آیا منظور یک پنجم قیمت اصلی است یا یک پنجم قیمتی که معامله صورت گرفته است ؟

در اینجا دوبرداشت قابل تصور است :

• برداشت اول یک پنجم قیمت معامله شده : این برداشت را می توان براساس مثالی که در کتاب مدنی ۶ دکتر شهیدی در بحث خیار غبن در صفحه ۵۸ ذکر کرده استفاده کرد که مثال در بالا آمده بود .

• برداشت دوم یک پنجم قیمت اصلی : این برداشت را می توان براساس توضیح و مثالی که در کتاب مدنی دکتر امامی آمده است داشت :

« منظور از کلمه قیمت درماده بالا ارزش مبیع در بازار می باشد و هرگاه تفاوت مزبور بمقدار خمس ارزش یا بیشتر باشد فاحش است مثلاً دانشجوئی که کتابی را به ۶۰ریال خریده ودر بازار ارزش (قیمت) آن ۴۰

ریال است در این معامله مغبون شده ومقدار غبن او ۲۰ ریال است چون نسبت بین ۲۰ ریال غبن و ۴۰ ریال قیمت نصف می باشد و آن بیش از خمس است غبن فاحش شناخته می شود و دانشجو حق فسخ معامله را دارد »(۷)

۲- ملاک عرف :

در ادامه همان ماده ۴۱۷ سابق ملاک دیگری را هم به ملاک قبلی اضافه نموده است :

«در کمتر از مقدار مزبور (۸)درصورتی غبن فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد » در این صورت حتی اگر مقدار تفاوت کمتر از یک پنجم باشد ولی عُرفاً قابل مسامحه نباشد خیار غبن برای مغبون ثابت است .

ب : قانون مدنی بعد از اصلاح :

در قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ یکی از دو ملاک ها برای تشخیص مقدار غبن فاحش حذف گردید و فقط ملاک تشخیص عرف باقی ماند در ماده ۴۱۷ قانون مدنی بعد از اصلاح مقرر گردیده است :

« غبن در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد »

«به نظر می رسد که اصلاحیه فوق منطقی بوده چراکه اگر ملاک کلی رجوع به عرف باشد تعیین میزان قطعی در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعیین فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد می توان در موارد مختلف با توجه به مقتضیات و شرایط گوناگون آن را مشخص نمود امروزه دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع می دهند ضمناً اضافه می نماید که ملاک غبن فاحش قیمت مبیع هنگام انعقاد عقد است».(۹)

چند نکته :

نکته۱: اینکه جناب آقای مهدی شهیدی این اصلاحیه را منطقی دانسته اند ظاهراً زیاد هم منطقی به نظر نمی رسد زیرا :

اگر ملاک را به دست عرف بدهیم ممکن است که اختلاف عرف ها پیش بیاید و ظابطه را از دست خارج کند و شاید بهتر باشد که ملاک هم عرف باشد و هم یک پنجم مثلا یا هر مقدار و بطور کلی مقدار که در صورتیکه مقدار مورد نظر موجود نشد به عرف مراجعه شود که شاید همین نظر قانون قبل از اصلاح هم بوده باشد .

نکته۲- در کتاب حقوق مدنی ۶ دکتر شهیدی و همچنین مدنی ۶ عباس خواجه پیری تاریخ اصلاح ماده فوق را ۸/۱۰/۱۳۶۱ ذکر نموده است ولی در قانون مدنی تاریخ اصلاح مذکور را ۱۴/۸ /۱۳۷۰ ذکر نموده است که این دو تاریخ باهم اختلاف دارند .

خیار غبن بعد از علم به آن فوری است

شرائط سقوط خیار غبن :

۱-   تأخیر در اجرای خیار :

خیار غبن یک خیار فوری است و باید بعد از علم به آن ، آنرا اجرا کرد وتأخیر موجب سقوط خیار غبن می شود ماده ۴۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد :

« خیار غبن بعد از علم به آن فوری است »

ولی تا چه زمانی باید این خیار را اجرا کند ؟ به عبارت دیگر مهلت اجرای آن تا چه زمانی است ؟

«خیار غبن از خیارات فوری است و مغبون بعد از آگاهی از غبن می بایست ظرف مدت معقولی که از نظر عرف ۱۰مغایر با فورّیت نباشد اقدام به اعمال خیار نماید و گذشت زمان باوصف آگاهی از غبن موجب سقوط خیار غبن می گردد» .(۱۱)

شیخ انصاری در مکاسب آورده :

« اختلف اصحابنا فی کون هذا الخیار علی الفور او التراخی علی قولین :…(۱۲) ( اصحاب ما در اینکه آیا این خیار-غبن- فوری است یا نه اختلاف کرده اند ).

که در ادامه بعد از بحث های فراوان و استدلال های آن قائل به فوریت خیار غبن می شوند ولی می فرمایند که این فوریت باید طوری باشد که موجب ضرر نشود اگر ادعای جهل به خیار شد بهتر است که قبول شود .

۲-  اِسقاط ضمن عقد :

می توان در ضمن عقد سقوط خیار غبن را مانند سایر خیارات شرط کرد :

«خیار غبن را می توان ضمن عقد ساقط نمود ولی اگر مغبون بتواند اثبات کند که منظور از اِسقاط غبن تفاوت قیمت تاحد مشخصی بوده در حالی که تفاوت ارزش بیش از حد مورد نظر می باشد خیار غبن دوباره برای او ایجاد می گردد»(۱۳)

نکته :

در صورتی که خیار غبن به میزان فاحش هنگام عقد ساقط شود و پس از معامله معلوم شود که غبن فاحش بود مغبون حق فسخ معامله را خواهد داشت به این دلیل در دفاتر اسناد رسمی هنگام ثبت معاملات به منظور مسدود کردن هرگونه راهی جهت انحلال به روش گذشته قید می شود با اِسقاط کافه اختیارات ولو خیار غبن فاحشاً کان او افحش .(۱۴)

۳- علم به قیمت اصلی هنگام معامله :

بدیهی است چنانچه مغبون در حین عقد از ارزش واقعی مال مطلع باشد ادعای غبن او پس از معامله قابل پذیرش نیست :

« در صورتی که مغبون هنگام معامله از قیمت مورد معامله باخبر بوده و با این حال معامله کرده خیار غبن نخواهد داشت زیرا با آگاهی برقیمت حقیقی مورد معامله خود اقدام به ضرر خویش کرده و غبن در این مورد منتفی است »(۱۵)

در همین مورد ماده ۴۱۸ قانون مدنی مقرر می دارد که :

« اگر مغبون در حین معامله ، عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت » .

اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت .
 
منبع : سرزمین قانون
 

 نویسنده : حسین قربانیان

مقدمه: وکالت، عقدی جایز است که به موجب آن، به شخص دیگری نمایندگی و یا نیابت داده می‌شود که اموری را به جای موکل انجام دهد. اقدامات وکیل در هر زمینه محدود به اختیاراتی است که موکل به وی تفویض می‌کند. و در این رابطه‌ی فی‌مابین هر عمل و اقدامی که وکیل در محدوده اختیارات وکالتی خود انجام می‌دهد به منزله عمل و اقدام موکل است. بدین ترتیب در عقد وکالت، وکیل اختیار پیدا می‌کند که به نمایندگی از طرف موکل با دیگران معامله کند. و اثر این وکالت محدود به دو طرف عقد نمی‌شود و باید درباره کسانی هم که طرف معامله با وکیل قرار می‌گیرند تسری یابد. گاه پیش می‌آید طرفین بنا به مصلحت به جای انعقاد معامله، به وکالت بلاعزل متوسل می‌شوند که این امر حسب مورد ممکن است، به لحاظ موانعی باشد که سازمان‌های دولتی نظیر اداره ثبت، شهرداری یا دارایی، برای افراد به وجود می‌آورند و یا اینکه طرفین فرصت انجام معامله را ندارند. در این‌گونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می‌دارد و در مقابل به خریدار وکالت غیرقابل عزل با حق توکیل به غیر می‌دهد. با توجه به ماهیت عقد وکالت، هر یک از طرفین حق دارند هر وقت که بخواهند عقد را بر هم بزنند: وکیل می‌تواند استعفا کند و موکل نیز می‌تواند وکیل خود را عزل نماید و چنانچه برای وکالت مدتی هم تعیین شده باشد در اثنای همان مدت نیز می‌توان وکالت را بر هم زد.

مبحث اول : عزل وکیل به صورت رسمی
فقها معتقدند؛ طرفین نمی‌توانند توافق کنند که عقد لازم را به جایز و عقد جایز را به لازم تبدیل کنند. لیکن در حقوق موضوعه فعلی و با توجه به اینکه اصل، آزادی اراده فرد در انعقاد عقود و قراردادهاست، برخلاف نظریه سایر فقها، طرفین می‌توانند توافق کنند عقد لازم را به حالت جایز در آورند.۲ این است که ماده ۶۷۹ ق.م. اشعار می‌دارد: «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد». لیکن ماده مرقوم بیان ننموده که موکل به چه نحوی می‌تواند وکیل خود را عزل نماید. شاید ابتدا به نظر برسد که چون وکالت از عقود اذنی است و عقدی است جایز، ماهیت این عقد اقتضا می‌کند که موکل به هر نحو و شکل و به هر طریقی که بخواهد می‌تواند وکیل خود را عزل نماید. اما نباید به ظاهر اکتفا کرد و باید به شخص وکیل و اشخاص وکیل و اشخاص ثالث هم توجه نمود. به طوری که بعضاً اتفاق می‌افتد موکل، خود، با انجام مورد وکالت و یا گاهی با انجام عملی منافی و مغایر با وکالت وکیل، موجبات ضرر وکیل فراهم می‌شود که این امر با اصل ۴۰ ق.ا. مبنی بر این که: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد»، در تعارض است و این نکته را باید در نظر گرفت که هر واقعه حقوقی باید به شخص ذی‌نفع ابلاغ گردد تا بتواند منشأ اثر حقوقی باشد. به همین منظور، ماده ۶۸۰ ق.م. بیان می دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است». بنابراین در تمامی موارد از قبیل ایجاب و قبول یا عزل وکیل توسط موکل و یا استعفای وکیل، مراتب باید صراحتا” به طرف دیگر ابلاغ گردد.
زمانی که موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است، انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد، وکالتنامه نیز باید در شکل و قالب یک سند رسمی تنظیم گردد. این امر به طور معمول، حفظ نظم عمومی و جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار وکالت را به دنبال خواهد داشت و قطعاً رسیدن به این هدف، با تنظیم سند وکالتنامه به صورت رسمی ملازمه دارد و هدف قانونگذار نیز طبعاً جلب توجه اشخاص به آثار عمل حقوقی است. چرا که قانونگذار مطابق ماده ۴۷ ق.ث.، ثبت هبه نامه، صلح‌نامه و شرکت‌نامه را در قالب سند رسمی الزامی دانسته است. حال اگر شخص بخواهد با تنظیم سند وکالت‌نامه عادی به دیگری وکالت بدهد که اموال او را صلح یا هبه نماید می‌توان گفت حکم قانونگذار بیهوده باقی می‌ماند و اثر اجتماعی پیدا نمی‌کند و از طرفی، عقل حکم می‌کند که تنظیم هبه‌نامه و صلح‌نامه در قالب سند رسمی ملازمه با تنظیم وکالتنامه رسمی بر انجام صلح یا هبه دارد. و همچنین در ماده ۲۲ ق.ث. که قانونگذار نقل و انتقال املاک ثبت شده را به موجب سند رسمی معتبر می‌داند، قطعاً هدف قانونگذار از وضع این ماده حفظ حقوق دو طرف معامله و توجه آنان به آثار ثبت سند رسمی و جلوگیری از وقوع معاملات معارض و کاهش دعاوی مربوط به املاک است و اراده قانونگذار از وضع این ماده این بوده است که مطمئن شود سند به وسیله مالک حقیقی و اصلی امضا می‌شود و کس دیگری در آن دخالت ندارد. حال آیا می‌توان گفت پذیرش وکالتنامه عادی از سوی مالک هیچ خللی به این هدف وارد نمی‌سازد و در این حالت، مالک ( موکل ) به انتقال راضی بوده است؟ قطعاً دادن وکالت و تفویض اختیار به وکیل، مقدمة تنظیم سند انتقال و امضای آن از سوی وکیل است و مطابق قاعده فقهی «مقدمة واجب، واجب است»، اگر ثبت سند اصلی در دفتر اسناد واجب باشد ثبت مقدمة آن ( یعنی وکالت‌نامه ) به حکم عقل واجب است. فی الواقع لزوم رسمی بودن وکالتنامه در این گونه موارد یکی از مثال‌های بارز بحث مربوطه به ( مقدمه واجب ) در علم اصول است که فایده عملی آن در حقوق کنونی قابل مشاهده است. ۳
قانون آئین دادرسی مدنی در ماده ۳۴ در مقام بیان انواع وکالتنامه‌های تنظیمی بیان می‌دارد «وکالت ممکن است به موجب سند رسمی یا غیررسمی باشد …» بنابراین اشخاص می‌توانند اسناد وکالتی خود را به یکی از دو طریق رسمی یا غیررسمی تنظیم نمایند. آنچه اهمیت دارد این است که اگر شخصی بخواهد دیگری را وکیل خود بنماید و انجام امور اداری و مراجعه به ادارات و یا بانک‌ها جهت اخذ تسهیلات را به وی اعطا نماید باید در دفتر اسناد رسمی حاضر و نسبت به تنظیم سند وکالتنامه رسمی اقدام نماید. این امر به لحاظ آنکه مراجع مربوط از پذیرش سند عادی وکالت معذورند و نمی‌توانند به این گونه اسناد ترتیب اثر بدهند، باید رعایت گردد. یادآوری این نکته ضروری است؛ در تمام مواردی که وکالت به موجب سند عادی داده شده، موکل می‌تواند امضا، مهر یا اثر انگشت خود را انکار نماید که در این‌صورت دادگاه به این موضوع رسیدگی می‌کند (تبصره ماده ۳۴ ق.آ.د.م. ).
از طرف دیگر، اعتبار وکالتنامه‌های رسمی برای دستگاه‌های دولتی و بانک‌ها تا جایی است که از عزل وکیل توسط موکل به صورت رسمی مطلع شوند و یا این که عمل مورد وکالت توسط شخص اصیل (موکل) انجام گیرد. به عنوان یک قاعده کلی می‌توان گفت اعطای نیابت به وکیل باید به گونه‌ای انجام شود که اشخاص ثالث بتوانند حدود پایان نیابت وکیل را احراز کنند و نادیده گرفتن این تکلیف هرگاه باعث شود که دیگران به حکم ظواهر بر وجود وکالت اعتقاد مشروع پیدا کنند، خود نوعی تقصیر است که جبران این ضرر و زیان‌ها بر عهده موکل خواهد بود و شاید راه تدارک و جبران ضرر احتمالی این باشد که موکلِ اهمال کار به نتیجه معامله‌ای که وکیل ظاهری او انجام داده است پایبند شود. به هرحال می‌توان نتیجه گرفت: نفوذ عمل حقوقی چنین وکیلی درباره موکل، نتیجة مسؤولیت مدنی ناشی از فریفتن اشخاص ثالث است. بنابراین هرگاه وکالتنامه‌ای که وکیل ارائه می‌کند حاوی اختیار کامل او در انجام معامله باشد ولی در سند پنهانی دیگری موکل اختیار وکیل را محدود یا مقید به شرایطی کرده باشد یا این که به واسطه نفع کمتری که در آینده عاید موکل می‌شود وی ادعا نماید وکیل را قبل از انجام معامله عزل نموده است و سپس معامله بر مبنای وکالتنامه، آشکار گردد، به نظر می‌رسد برای رفع ضرر از معاملِ با حسن نیت، باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را در مورد موکل نافذ دانست. زیرا در این فرض، موکل سبب ورود خسارت به طرف قرارداد می‌شود و براساس پایبند شدن موکل به قرارداد، مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. عکس این قضیه هم در موردی که موکل تقصیری ندارد و وکیل با پنهان ساختن آخرین وکالتنامه، خود، وانمود سازد که اختیار انجام معامله را دارد، عمل فضولی را نمی‌توان درباره موکل نافذ دانست .
از طرف دیگر، دستگاه‌های ذی‌ربط مطابق مواد ۷۰ ، ۷۱ ، و ۷۳ ق.ث. نمی‌توانند از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده ـ رسمی ـ استنکاف ورزند. بنابراین هنگامی که بعد از اقدامی از ناحیه وکیل، موکل خبر عزل وکیل خود را به صورت عادی به ادارات متبوع اطلاع دهد، مطابق مواد مذکور، سند عادی از نظر مأموران دولتی اثر ندارد و نیاز به دخالت دستگاه قضایی و اظهار نظر در خصوص ارزش و اعتبار عزل وکیل توسط موکل به هر طریق را دارد یا اینکه موکل عملِ مورد وکالت را خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد ( ماده ۶۸۳ ق.م. ).
زمانی که وکالت تنظیمی در دفتر اسناد رسمی، وکالت بلاعزل باشد موکل می‌تواند به تنهایی در دفترخانه حاضر شود و با ارائه اصل وکالتنامه به سردفتر، نسبت به عزل وکیل اقدام نماید و متعاقباً طی اخطاریه‌ای که از ناحیه سردفتر تنظیم می‌گردد به وکیل اعلام می‌گردد، مورد وکالت باطل و کأن لم یکن گردیده لذا اصل وکالتنامه به دفترخانه مسترد و از هر گونه اقدام دیگر در مورد مفاد وکالتنامه خودداری وگرنه مسؤولیت و عواقب آن، متوجه وی خواهد شد.
در بند ۴۸۷ از مجموعه بخشنامه‌های ثبتی نیز آمده: «هنگام عزل وکیل مربوط به وکالت‌نامه‌های قابل عزل، حضور موکل در دفترخانه ضروری است. بنابراین عزل وکیل با تلگرام و نظایر آن بی‌مورد است. درصورتی که عزل وکیل ضمن عقد لازم از موکل سلب شده است با تلگرام نمی‌توان تغییری در سند وکالت صورت داد و وکالت تابع ماده ۶۷۹ ق.م. است. اصولاً ضم امین در وکالت بی‌مورد بوده و خلاف مقررات محسوب می‌شود. (جوابیه اختصاصی شماره ۴۲۹۱/۳۴ مورخ ۳/۴/۷۶ اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور).۴
در بند ۶۳۸ از مجموعه بخشنامه‌های ثبتی آمده: «بعضی از سران دفاتر اسناد رسمی برخلاف مقررات، اصلِ اعتبار وکالت‌نامه تنظیمی را که حق عزل وکیل در آن اسقاط گردیده، صرفاً به بهانه اینکه عدم عزل به صورت عقد خارج لازم نشده است، نادیده گرفته و با تقاضای موکل، مبادرت به عزل وکیل می‌نمایند. ماده ۷۰ ق.ث. تأکید بر اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی دارد و تشخیص عدم اعتبار مفاد اسناد رسمی از عهده سردفتر خارج و نیاز به بررسی قضایی و حکم محکمه صالح مبنی بر بطلان تمام یا قسمتی از سند دارد. بنابراین عزل وکیل به شرح فوق خلاف قانون و مقررات و اصل اعتبار اسناد رسمی می‌باشد و اعلام می‌گردد تا از ارتکاب این قبیل تخلفات اکیداً پرهیز شود ( بخشنامه شماره ۳۵۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ رییس سازمان ثبت اسناد)». در ادامه رأی صادره هیئت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع دادنامه شماره ۲۷۹ مورخ ۵/۸/۸۱ رییس سازمان ثبت، عیناً نقل می‌شود: «با عنایت به احکام قانون مدنی در مبحث وکالت به ویژه ماده ۶۷۸ آن قانون، وکالت عقدی جایز است و به صراحت ماده ۶۷۹ قانون مذکور؛ موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. بنابراین قسمت آخر بخشنامه شماره ۳۵۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ( در حدی که مبیِّن عدم اعتبار عزل وکیل بدون شرط ضمن عقد خارج لازم است) خلاف مقررات فوق‌الذکر تشخیص داده می‌شود و به استناد قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد». بنابراین قسمت اول بخشنامه صادره از سازمان ثبت به قوت خود باقی است.۵ نتیجتاً اگر وکالت رسمی تنظیمی، وکالت بلاعزل باشد و موکل ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل را از خود ساقط نموده باشد، به نظر می‌رسد همانند سایر عقود لازم که جهت اقامه آن تراضی دو طرف است و همان اراده‌هایی که همان عقد را به وجود آورده‌اند همان اراده‌ها جهت اقاله و از بین بردن عقد پیشین لازم است. بنابراین جهت جلوگیری از هر گونه سوء استفاده احتمالی و حفظ حقوق طرفین و اشخاص ثالث لازم است که دو طرف در دفترخانه حضور یابند و عقد مسبوق را منحل نمایند.

مبحث دوم : لزوم اطلاع وکیل و سردفتر از عزل وکیل
همان‌طوری‌که در مبحث قبل اشاره گردید قانون مدنی در ماده ۶۷۹ در خصوص اینکه عزل وکیل به چه نحو باید انجام گیرد سکوت نموده اما به دلایل ذیل می‌توان نتیجه گرفت مراتب عزل وکیل باید هم به اطلاع وکیل و هم به آگاهی سردفتر برسد.
۱ ـ ماده ۳۷ ق.آ.د.م. در باب وکالت در دعاوی بیان می‌دارد: «‌اگر موکل وکیل را عزل نماید مراتب را باید به (دادگاه و وکیل معزول) اطلاع دهد. عزل وکیل مانع از جریان دادرسی نخواهد بود. اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورت جلسه قید و به امضای موکل برسد.» همان‌طور که ملاحظه می‌گردد مراتب عزل وکیل باید هم به دادگاه و هم به وکیل معزول اطلاع داده شود. بنابراین با وحدت ملاک از این ماده می‌توان گفت که؛ مراتب عزل وکیل در وکالتنامه‌های رسمی باید به دفترخانة تنظیم کنندة سند و شخص وکیل ابلاغ شود و بدین ترتیب از ادعای بعدی موکل مبنی بر عزل وکیل خود، به هر شکل اعم از شفاهی یا کتبی (سند عادی) یا تلفنی و… جلوگیری می‌گردد و این امر باعث حفظ حقوق اشخاص ثالث و حتی شخص وکیل خواهد شد.
۲ ـ سند تنظیمی وکالت رسمی مشمول ماده ۱۲۸۷ ق.م. است و از اعتبار حقوقی برخوردار است و تا زمانی که موکل، مراتب عزل وکیل را به دفترخانة تنظیم‌کنندة سند اطلاع ندهد وکالتنامة رسمی به قوت خود باقی بوده و دارای اعتبار است.
با تعیین وکیل و قبول او و با تحقق وکالت همه اقدامات و اعمالی که وکیل در موضوع وکالت و در حدود اختیارات تعیین شده انجام می‌دهد، به منزله اقدامات و اعمال موکل است و بنابراین تمام آثار آن، له او و علیه دیگران قابل استناد است ( ماده ۶۷۴ ق. م. ) و مطابق مواد ۷۰ ، ۷۱ و ۷۳ مأمورین دولتی نمی‌توانند از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند. بدیهی است در صورت اقدام شخص وکیل در اموری که به وی وکالت داده شده است دارای آثار حقوقی است و چنانچه موکل به استناد سند عادی یا هر طریق ممکن عزل وکیل را ادعا نماید، منوط به اثبات خواهد بود که این امر موجب صرف وقت فراوان و گذر از مسیر پر پیچ و خم محاکم خواهد بود.
۳ ـ ماده ۶۷۹ ق.م. در مقام عزل وکیل آورده «‌موکل می‌تواند (هر وقت) بخواهد وکیل را عزل کند …» لیکن از طریقه عزل و این که به چه طریقی موکل می‌تواند این عمل را انجام دهد صحبتی به میان نیاورده است و قانون مدنی این موضوع را به سکوت برگزار کرده است. به هر حال می‌توان از ماده ۳ ق.آ.د.م. به لحاظ اینکه قانونی برای قضیه مطروحه وجود ندارد این‌گونه تفسیر نمود که در مورد خبر اعلام عزل وکیل در وکالت‌نامه‌های رسمی باید به دفترخانه وکیل ابلاغ گردد و این امر از عادات و موازین حسن نیت استنباط می‌شود .۶
۴ ـجهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی در اموری که نماینده قبل از اطلاع از نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده، معتبر است (مستنبط از ماده ۶۸۰ ق.م. و با استفاده از وحدت ملاک) در جایی که وکیل پیش از رسیدن خبر عزل به او، اعمالی را به نام موکل انجام دهد، قانونگذار خبر عزل را در انحلال وکالت از بین می‌برد و در نتیجه وکیل معزول را نماینده محسوب می‌کند. این حکم در جلوگیری از ضرر کسانی هم که از طریق وکالت، طرف قرارداد واقع می‌شوند وجود دارد. یعنی هرگاه وکالتنامه‌ای که وکیل ارائه می‌کند حاوی اختیارات کامل در انجام مورد وکالت باشد و در سند پنهانی موکل، اختیار وکیل را محدود یا مقید به شرایطی کرده باشد و سپس معامله بر مبنای وکالتنامه شکل بگیرد، برای رفع ضرر از طرف معامله‌کننده که با حسن نیت به این معامله تن در داده است باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را درباره موکل نافذ دانست. زیرا بر مبنای قاعده مسؤولیت مدنی، موکل سبب بروز خسارت به طرف قرارداد می‌شود و مقید ساختن و پای‌بند شدن او به قرارداد مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. بر مبنای «نظریه سوء استفاده از حق» و «اصل ۴۰ ق.ا.» نیز می‌توان به چنین نتیجه‌ای رسید. بر‌عکس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر شوند، هیچ‌گونه ادعایی علیه اصیل نمی‌توانند داشته باشند. نتیجتاً اینکه، زمانی که وکالتنامه رسمی در دفترخانه تنظیم می‌گردد موکل بخواهد وکیل را عزل نماید، باید مراتب به اطلاع شخص وکیل و به اطلاع دفترخانه برسد.
در ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئیس، در خصوص اقدامات پس از انقضای نمایندگی آمده: «در صورت انقضای نمایندگی، نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل یا صندوق ودیعة دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد که او مسؤول جبران خساراتی باشد که به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد می‌گردد». قانون تعهدات سوئیس بحثی را مطرح نموده است زیر عنوان «استرداد سند نمایندگی»که جای خالی آن در حقوق مدنی ما احساس می‌شود. در تفسیر این ماده بیان می‌شود؛ همین که نمایندگی ارادی منتفی شد، نماینده مکلف است سند نمایندگی نظیر وکالت‌نامه را به اصیل یا ورثه او ( در صورتی که موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده) مسترد دارد. چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی، حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعکس شده باشد، در این صورت، نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت کند. ۷
بنابراین، با توجه به اینکه چگونگی عزل وکیل در قانون مدنی نیامده است، وضع این ماده در قانون مدنی می‌تواند از سوء استفاده‌های افراد جلوگیری نماید.

نتیجه گیری:
زمانی که موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است، انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد. وکالتنامه نیز باید در شکل و قالب یک سند رسمی تنظیم گردد. این امر به طور معمول، حفظ نظم عمومی و جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار وکالت را به دنبال خواهد داشت و قطعاً رسیدن به این هدف، با تنظیم سند وکالت‌نامه به صورت رسمی ملازمه دارد. به عنوان یک قاعده کلی می‌توان گفت اعطای نیابت به وکیل باید به گونه‌ای انجام شود که اشخاص ثالث بتوانند حدود پایان نیابت وکیل را احراز کنند و نادیده گرفتن این تکلیف هرگاه باعث شود که دیگران به حکم ظواهر بر وجود وکالت اعتقاد مشروع پیدا کنند، خود نوعی تقصیر است که جبران این ضرر و زیان‌ها برعهده موکل خواهد بود و شاید راه تدارک و جبران ضرر احتمالی این باشد که موکلِ اهمال کار به نتیجه معامله‌ای که وکیل ظاهری او انجام داده است پایبند شود. به هر حال می‌توان نتیجه گرفت: نفوذ عمل حقوقی چنین وکیلی درباره موکل، نتیجة مسؤولیت مدنی ناشی از فریفتن اشخاص ثالث است. برای رفع ضرر از طرف معامله‌کننده که با حسن نیت به این معامله تن در داده است باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را درباره موکل نافذ دانست. زیرا بر مبنای قاعده مسؤولیت مدنی، موکل سبب بروز خسارت به طرف قرارداد می‌شود و مقید ساختن و پایبند شدن او به قرارداد مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. و از طرف دیگر، زمانی‌که وکالتنامه رسمی در دفترخانه تنظیم می‌گردد و موکل بخواهد وکیل را عزل نماید، باید مراتب به اطلاع شخص وکیل و به اطلاع دفترخانه برسد.

منابع و پی نوشتهــا :
 
۱ . مدرس دانشگاه آزاد اسلامی واحد شاهرود.
۲ . امیری قائم مقامی، عبدالمجید ( انقضای نمایندگی ارادی و مسأله وکالت غیرقابل عزل ) سایت کانون وکلای دادگستری .www.iranbar.ir ، تاریخ بازدید ۷/۲/۱۳۸۷٫
۳ . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ( عقد اذنی و وثیقه‌های دین) عقود معین ۴ ، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۲ ، چ چهارم ، ش ۷۶ ، ص ۳۹۹ .
۴ . آذرپور، حمید ؛ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۵، چ نهم، ص ۲۳۷ .
۵ . همان، ص ۳۹۹ .
۶ . پرویز نوین، نواقص عقد وکالت، سایت کانون وکلای دادگستری www.iranbar.ir

منبع : وبسایت گروه وکلای کاسپین به نقل از وبسایت حمیده رزمی - وکیل دادگستری
 

دكتر علیرضا حسنی ـ استادیار دانشكده حقوق - دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان

چكیده: منظور از شخص ثالث همه اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند كه در دادخواست اصلی عنوانی از خواهان و خوانده ندارند.

ـ شخص ثالث می‌تواند قبل از ختم دادرسی در مرحله بدوی یا در مرحله تجدیدنظر در صورتی كه برای خود مستقلاً حقی قائل باشد یا خود را ذی‌نفع در محق شدن یكی از اصحاب دعوای اصلی بداند، دخالت كند.

ـ پس از صدور رأی قطعی از دادگاه بدوی یا تجدیدنظر چنانچه شخص ثالث از رأی صادره متضرر شود و در جریان دادرسی دخالت نداشته باشد، می‌تواند به عنوان ثالث نسبت به آن رأی اعتراض كند.

ـ گاهی دخالت شخص ثالث اجباری است و آن زمانی است كه یكی از طرفین دعوا شخص ثالثی را به دادرسی جلب كند.

ـ دخالت ثالث آثاری همچون اطاله دادرسی، انحراف از قاعده صلاحیت محلی و خوانده محسوب شدن ثالث دارد كه در این نوشته (به نقل از نشریه دادرسی) سعی بر تبیین شق اول دخالت ثالث در دادرسی یعنی ورود ثالث بوده است.

واژگان كلیدی: ثالث، وارد ثالث اصلی، وارد ثالث تبعی، حق مستقل، ذی‌نفع

مقدمه: قوانین تشكیل‌دهنده نظام‌های حقوقی بر دو نوع هستند: 1ـ قوانین ماهوی كه درباره ماهیت مسائل حقوقی بحث می‌كند. 2ـ قوانین شكلی كه راجع به شكل رسیدگی و نحوه اثبات مسائل حقوقی بحث می‌كند. اهمیت قوانین دادرسی از لحاظ احقاق حق و اجرای عدالت بر كسی پوشیده نیست. قانون آیین دادرسی مدنی نه فقط شیوه دادرسی را توضیح می‌دهد بلكه شیوه طرح دعاوی، دفاع از دعوا یا ایراد در برابر آن را نیز آموزش می‌دهد. ایجاد رویه واحد در رسیدگی‌ها، طرح دعاوی و دفاع از آن از جمله اهداف آیین دادرسی مدنی است.

از نظر آیین دادرسی مدنی افراد به سه دسته تقسیم می‌شوند: گروه اول و دوم (خواهان و خوانده) اصحاب دعوا را تشكیل می‌دهند. گروه سوم كه خارج از شمول اصحاب دعوا هستند در برابر دو گروه قبلی عنوان «شخص ثالث » را دارند. قلمرو اصلی ورود شخص ثالث دعاوی مدنی است كه به لحاظ طبیعت ویژه خود علاوه بر متداعیین اصلی به حقوق و منافع شخص یا اشخاص ثالث مربوط است. در این نوشتار چگونگی ورود شخص ثالث در دادرسی مدنی ایران مورد بررسی قرار گرفته است.

ورود ثالث از دیدگاه قانون آیین دادرسی مدنی

مواد 130 تا 134 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 مدنی به مبحث «ورود شخص ثالث» اختصاص یافته است. ماده 130 این قانون مقرر می‌دارد: «هرگاه شخص ثالثی در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی بر خود مستقلاً حقی قائل باشد و یا خود را در محق شدن یكی از طرفین ذینفع بداند، می‌تواند تا وقتی كه ختم دادرسی اعلام نشده است، وارد دعوا گردد چه این كه رسیدگی در مرحله بدوی باشد یا در مرحله تجدیدنظر. در این صورت نامبرده باید دادخواست خود را به دادگاهی كه دعوا در آنجا مطرح است تقدیم و در آن منظور خود را به طور صریح اعلام نماید.»

اما از مجموع دیدگاه‌های نویسندگان آیین دادرسی مدنی در تعریف دعوای ورود شخص ثالث، می‌توان گفت: دعوای ورود شخص ثالث عبارت است از اقدام قانونی شخص ثالث اعم از حقیقی یا حقوقی به موجب ارائه و تقدیم دادخواستی مستقل به دادگاه رسیدگی‌كننده به اصل دعوا به طرفیت یكی از طرفین یا هر دو طرف دعوای اصلی (خواهان، خوانده یا هر دو) جهت ورود در موضوع دادرسی اصلی، به منظور ابراز ادعای حق مستقلی جهت خویش نسبت به تمام یا بخشی از خواسته دعوای اصلی و یا اعلام ذی‌نفع بودن در محق شدن یكی از طرفین دعوای اصلی ـ اعم از این كه رسیدگی در مرحله نخستین باشد یا در مرحله تجدیدنظر ـ با رعایت تشریفات قانونی. (مزیدی، 12، 1386)

شرایط دعوای ورود شخص ثالث

برای اقامه دعوای ورود شخص ثالث می‌بایست قبلاً دعوایی تحت عنوان «دعوای اصلی» میان خواهان و خوانده مطرح و در جریان رسیدگی باشد، شخص ثالث صرفاً مدعی استحقاق حقی در موضوع دعوای اصلی جهت خویش شود دعوای ورود شخص ثالث زمانی «اصلی» محسوب می‌شود كه شخص ثالث در موضوع دعوای اصلی برای خود مستقلاً حقی قائل باشد. در مقابل چنانچه ثالث خود را در محق شدن یكی از طرفین دعوای اصلی ذی‌نفع بداند، دعوای ورود شخص ثالث «تبعی» خواهد بود. نفع مذكور اعم است از نفع مادی یا معنوی. بنابراین همانطوری كه در صورت ورود هرگونه خسارت به منفعت مادی، ذی‌نفع می‌تواند جبران خسارت و اعاده وضع را بخواهد، در مورد منافع معنوی هم هرگاه شخص مورد تعرض قرار بگیرد، به عنوان ذی‌نفع می‌تواند درخواست جبران ضرر و زیان وارده را داشته باشد (شمس، 43، 1383) این امر نه فقط در قانون مسئولیت مدنی ذكر شد بلكه در قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 11 دی 1348 نیز «منافع معنوی یك اثر هنری، ابتكاری یا علمی را به رسمیت شناخته و همچنین ابراز می‌دارد كه در حقوق پدیدآورنده شامل حق انحصاری نشر و پخش و عرضه و اجرای اثر و حق بهره‌برداری مادی و معنوی از نام و اثر اوست.»1

از حیث زمانی امكان ورود ثالث تا زمانی كه ختم رسیدگی اعلام نشده باشد، وجود دارد؛ چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدیدنظر و اصولاً ختم دادرسی هم‌زمانی صورت می‌گیرد كه دادگاه از رسیدگی و بررسی موضوع خواسته فراغت حاصل كند در نهایت پس از تجمیع شرایط فوق بایستی دادخواست ورود شخص ثالث با ذكر صریح مقصود از آن، تقدیم دادگاه شود. به نظر می‌رسد تصریح قانونگذار در ماده 130 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 از این كه «در دادخواست منظور خود را به طور صریح اعلان نماید» این بوده است كه شخص ثالث هدف و علت اقامه دعوا و تقدیم دادخواست خود را مشخص و ابراز كند آیا ادعای حق مستقلی نسبت به خواسته دارد یا خود را در محق شدن یكی از طرفین دعوای اصلی ذی‌نفع می‌داند همچنین عدم‌تبیین این امر ضمانت‌ اجرای اخطار رفع نقص را به دنبال ندارد بلكه دادگاه باید به این موضوع رسیدگی كند. (شهری، 1358، 148)

آثار ورود شخص ثالث

وارد ثالث اصلی آثاری را دربردارد:

الف)‌ مساله ذی نفع بودن وارد ثالث برای دادگاه مفروغ عنه* بوده، محتاج رسیدگی و اظهارنظر نیست.

ب) بر این نوع وارد ثالث آثار متعددی مترتب می‌شود؛ مثلاً اگر چنین وارد ثالثی از اتباع خارجه باشد، از وی تامین اخذ می‌شود؛ همانند دعوایی كه مستقلاً طرح كنند.

ج) در صورتی كه یكی از اصحاب دعوای اصلی به جهتی از جهات قانونی از دعوی خارج شود، دعوای وارد ثالث به حال خود باقی مانده، رسیدگی به آن ادامه می‌یابد.

د) در مورد خسارت دادرسی چنین وارد ثالثی از مقررات عمومی تبعیت می‌كند. چنانچه مشارالیه محكوم علیه واقع شود، باید خسارت بپردازد و اگر محكوم‌له شود، حق مطالبه خسارت دارد. اما در مورد وارد ثالثی كه برای خود مستقلاً حقی قائل نبوده، بلكه به حمایت یكی از طرفین وارد دعوا شود و خود را ذی‌نفع در محق شدن یكی از آنها می‌داند، تشخیص حدود عنوان ثالث با دادگاه است و ممكن است در این خصوص بین مراجع قضایی اختلاف نظر پیش آید. (مدنی، 1348، 499)

آثار وارد ثالثی كه برای خود مستقلاً حقی قائل نیست، با وارد ثالث نوع اول متفاوت است چرا كه دادگاه باید تشخیص دهد چنین وارد ثالثی آیا ذی‌نفع در محق شدن طرفی كه به حمایت از او وارد شده هست یا نه؟ زیرا نمی‌توان به هر كس اجازه داد به هر دعوایی وارد شود و موجبات آشفتگی دادرس را فراهم كند؛ مثلاً فرزندان مدعی علیه نمی‌توانند هر یك با یك دادخواست به حمایت از پدر خود و به این عنوان كه در محكوم له قرار گرفتن او ذینفع هستند وارد دعوا شوند (نوكنده‌ای، 1380، 109) علاوه بر این، وضع شخص ثالث تابع طرفی است كه به حمایت از او وارد دعوا شده است به همین جهت ممكن است به او اطلاق مدعی یا مدعی علیه بشود. همچنین در صورتی كه یكی از اصحاب دعوای اصلی به جهتی از جهات قانونی از دعوا خارج شود، دعوای وارد ثالث هم خاتمه یافته است؛ مثلاً اگر مدعی دعوای خود را مسترد داشت و شرایط استرداد موجود بود، دعوای ثالث كه به حمایت از او آمده است، تمام می‌شود یا چنانچه مدعی علیه به دعوای مدعی تسلیم شود؛ وارد ثالث حامی او نمی‌تواند به دعوای ادامه دهد.

اما ملاك تشخیص ذینفع بودن در دعاوی ورود شخص ثالث چیست؟

نخستین شرط كلی و عمومی نسبت به هرگونه اقامه دعوایی داشتن نفع در آن دعوا است. ماده 2 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 مقرر می‌دارد: «هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر این كه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند.» قانونگذار ملاك و معیاری برای شناسایی ذینفع مقرر نداشته است اما به طور خلاصه از دیدگاه‌های نویسندگان آیین دادرسی مدنی می‌توان خصوصیات نفع را این گونه بیان داشت:

الف ـ قانونی و مشروع باشد؛

ب ـ موجود باشد؛

ج ـ شخصی و مستقیم باشد.

قواعد پذیرش اعتراض شخص ثالث به قرار رد و دعوا

قواعد پذیرش دعوی ورود ثالث اصلی ـ در اقامه دعوای ورود ثالث اصلی، وارد ثالث باید تمامی شرایط اقامه دعوا را داشته باشد. هر گاه هر یك از شرایط اقامه دعوا وجود نداشته باشد، شخص ثالث با همان رأیی كه هر خواهانی در آن شرایط روبرو می‌شود مواجه می‌شود كه معمولاً قرار رد دعوا است. اعتراض به این رأی تابع قواعد عمومی شكایت است. هرگاه قرار رد دعوای ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر فسخ شود و دعوای اصلی نیز در این مرحله باشد، باید پذیرفت كه دادگاه تجدیدنظر به هر دو دعوا رسیدگی می‌كند، زیرا رسیدگی ماهوی به دعوای ورود ثالث براساس ماده 130 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 در مرحله تجدیدنظر پذیرفته شده است. دادگاه در صورتی باید دعوای ثالث را به عنوان دعوای وارد ثالث به معنای دقیق واژه پذیرفته، توام با دعوای اصلی به آن رسیدگی می‌كند كه دو شرط فراهم باشد. شرط نخست سلبی است؛ دعوای مذكور نباید به منظور تبانی و یا تأخیر رسیدگی به دعوای اصلی اقامه شده باشد. هر گاه دادگاه احراز كند كه دعوای ثالث به منظور تبانی یا تأخیر رسیدگی است بر اساس ماده 133 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 دعوای ثالث را از دعوای اصلی تفكیك كرده است. به هر یك جداگانه رسیدگی كند. (شمس، 1383، 45) لذا در چنین حالتی دعوای ورود ثالث با قرار رد دعوا روبرو نخواهد شد (چون فرض بر آن است كه خواهان شرایط اقامه دعوا را داشته است.)
شرط دوم این است كه رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث باشد یا دو دعوا با هم ارتباط داشته باشند. دارا بودن ارتباط یا وحدت منشأ با دعوای اصلی، ویژگی مشترك تمامی دعاوی طاری است و در صورت وجود چنین شرطی دادگاه می‌تواند دعوای اصلی و طاری را با هم رسیدگی كند والا باید به هر یك جداگانه رسیدگی كند.

ماده 2 قانون مجازات اشخاصی كه برای بردن مال غیرتبانی به عنوان قانون مراجعه شود مصوب 3 امرداد 1307 مقرر می‌دارد: «اشخاصی كه به عنوان شخص ثالث در دعوایی وارد شده یا به عنوان ثالث بر حكمی اعتراض كرده یا بر محكوم حكمی مستقیماً اقامه دعوا كنند و این اقدامات آنها ناشی از تبانی با یكی از اصحاب دعوی برای بردن مال یا تضییع حق طرف دیگر دعوا باشد كلاهبردار محسوب و علاوه بر تادیه خسارت وارده به مجازات كلاهبرداری محكوم خواهند شد. تبانی هر یك از طرفین دعوای اصلی یا اشخاص فوق نیز در حكم كلاهبرداری است و مرتكب به مجازات مذكور محكوم می‌گردد.» (قربانی، 1384، 926)

در مورد صلاحیت دادگاه رسیدگی كننده به دعوای ورود ثالث باید اذعان داشت صلاحیت نداشتن محلی دادگاه مانع رسیدگی به دعوای ورود ثالث نیست. اما اگر دادگاه صلاحیت ذاتی نداشته باشد، باتوجه به مدلول ماده 19 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 می‌بایست پرونده را به مرجع صالح یا مرجع تعیین صلاحیت فرستاد و در صورتی كه رسیدگی به دعوای اصلی منوط به روشن شدن نتیجه دعوای طاری مذكور باشد، رسیدگی به دعوای اصلی را تا اتخاذ تصمیم مرجع صالحی متوقف كند.

روشن است كه در صورت وجود تمامی شرایط دادگاه باید به دعوای اصلی و دعوای ورود ثالث تواماً رسیدگی و در رأی واحدی نسبت به هر دو دعوا تصمیم‌گیری می‌كند. در صورتی كه دادگاه بدون استدلال دعوای طاری و اصلی را از یكدیگر تفكیك كند، تخلف انتظامی محسوب می‌شود. (كریم‌زاده، 1376، 377)استرداد دادخواست، رد دعوا، ابطال دادخواست، عدم استماع دعوا و زوال دعوای اصلی فی‌نفسه هیچ اثری بر دعوای ورود ثالث اصلی و سایر

دعاوی طاری نداشته، دادگاه باید به دعوای ورود ثالث همانند دعوای اصلی رسیدگی كند. در حقیقت علاوه بر این كه دعوای ورود به ثالث از این حیث تابع دعوای اصلی نیست عدم رسیدگی به دعوای مطروحه مستلزم نص تصریح قانونی است كه در این خصوص چنین نصی وجود ندارد.

قواعد پذیرش ورود ثالث تبعی

وارد ثالث تبعی خود را در محق شدن یكی از اصحاب دعوای اصلی ذی‌نفع می‌داند و برای خود در موضوع دادرسی از اصحاب دعوای اصلی حق مستقلی مطالبه نمی‌كند. در این دعوا نیز شرایط اقامه دعوا باید وجود داشته باشد؛ بدین معنا كه ثالث باید اهلیت داشته، سمت دادخواست دهنده محرز باشد و ... اما در مورد ذی‌نفع بودن ثالث باید قدری نرمش نشان داده شود. در دعوای ورود ثالث تبعی چون ثالث برای خود به طور مستقل حقی قائل نیست اگر شرایط موجود باشد، دادگاه در رسیدگی به دعوای اصلی آن را نیز لحاظ می‌كند و چنانچه شرایط مفقود باشد، قرار دعوا صادر می‌كند، زیرا امكان رسیدگی جداگانه به دعوای ورود ثالث تبعی وجود ندارد در نتیجه باید پذیرفت كه ماده 133 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 فقط ناظر به ورود ثالث اصلی است. بنابراین طبق ماده مذكور در سه صورت دادگاه نسبت به دعوای ورود ثالث مستقل از دعوای اصلی رسیدگی می‌كند: 1ـ زمانی كه دادگاه احراز كند دعوای ورود ثالث به منظور تبانی با یكی از طرفین اقامه شده؛ 2ـ هنگامی كه قصد خواهان ورود ثالث به تاخیر انداختن رسیدگی به پرونده اصلی است؛ 3ـ رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ورود ثالث نباشد. (مهاجری، 1382، 271)

آیین ورود ثالث

شروع رسیدگی دادگاه به دعوای ورود ثالث نیز مستلزم تقدیم دادخواست است. این امر در مواد 130 و 131 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 تصریح شده است. ماده 131 مقرر می‌دارد: «دادخواست ورود شخص ثالث و رونوشت مدارك و ضمایم آن باید به تعداد اصحاب دعوای اصلی به علاوه یك نسخه باشد و شرایط دادخواست اصلی را دارا خواهد بود.» ظاهر ماده بیانگر آن است كه دادخواست ورود اصلی و تبعی در هر دو صورت باید به طرفیت طرفین دعوای اصلی تقدیم دادگاه شود. چنانچه خواهان، دعوای خود را به طرفیت یكی از اصحاب دعوای اصلی اقامه كند به استناد ماده 2 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 از موجبات قرار رد دعوا خواهد بود. ممكن است در دعوای اصلی اشخاص ثالث نیز جلب شده باشند اما بر اساس ظاهر ماده 131 دادخواست ورود ثالث لازم نیست به طرفیت مجلوب ثالث مطرح شود. (زراعت 1384، 295)

دعوای ورود ثالث از دعاوی طاری است و از جهت مالی یا غیر مالی بودن تابع دعوای اصلی است. بنابراین هزینه دادرسی آن به میزان هزینه دادرسی دعوای اصلی خواهد بود. ثالث در هر مرحله‌ای وارد شود، هزینه دادرسی معادل هزینه مرحله‌ای است كه در آن وارد می‌شود. وارد ثالث اصلی خواهان شمرده می‌شود و تمامی احكام و آثار خواهان بر وی مترتب می‌شود؛ در نتیجه ممكن است حاكم یا محكوم شود و در صورت اخیر برابر قواعد عمومی رای صادره علیه او می‌تواند قابل اعتراض باشد. زوال، توقیف و استرداد دعوای وارد ثالث مشمول قواعد عمومی زوال، توقیف و استرداد دعواست. هرگاه وارد ثالث محكوم به بی‌حقی شود ممكن است به جبران خسارت محكوم له (خواهان یا خوانده دعوای اصلی) محكوم شود و اگر ثالث اصلی حاكم شود؛ یعنی حق مورد ادعای خواهان اصلی متعلق به او اعلام شود، باید خسارات دادرسی او را خوانده دعوای اصلی جبران كند. اما وضع وارد ثالث تبعی تابع وضع طرفی است كه برای تقویت او وارد دعوا شده است؛ بنابراین نمی‌تواند به رایی كه علیه طرف مذكور صادر می‌شود، اعتراض كند. در صورتی كه طرف مذكور محكوم شود می‌تواند به پرداخت حق‌الوكاله دفاع از دعوای ثالث محكوم شود و اگر شرایط مقرر در ماده 515 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 قابل اثبات باشد، خسارات دادرسی را مطالبه كند. اگر ثالث به هر علتی در دعوای اصلی وارد نشود و حكم قطعی بین اصحاب دعوای اصلی صادر شود، برای او راهی جز اعتراض شخص ثالث باقی نمی‌ماند. اما اگر شخصی به عنوان ثالث وارد دعوای اصلی شود، حق اعتراض نسبت به حكم صادره راجع به دعوای اصلی یعنی اعتراض ثالث را نخواهد داشت؛ زیرا ماده 417 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 چنین مقرر می‌دارد: «اگر در خصوص دعوایی، رایی صادر شود كه به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نماینده او در دادرسی كه منتهی به رای شده است به عنوان اصحاب دعوا دخالت نداشته باشد، می‌تواند به آن رای اعتراض نماید.» حتی زمانی كه وارد ثالث عنوان خواهان تبعی را به خود می‌گیرد، در عمل جزیی از اصحاب دعوا واحد از ایشان تلقی می‌شود. لذا ثالث با ورود به دعوا، حق اعتراض ثالث را از خود سلب می‌كند.كسانی كه از طریق نماینده (وكیل، ولی، قیم، مدیر و ...) در دادرسی شركت داشته‌اند، ثالث محسوب نمی‌شوند اما نماینده می‌تواند به عنوان ثالث به رایی كه در آن دخالت داشته‌ است اعتراض كند. در خصوص ورود ثالث در دعوای ثلاثه تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق همانطوری كه ماده 169 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 مقرر داشته است، تا زمانی كه رسیدگی در مرحله بدوی یا تجدید نظر خاتمه نیافته است، شخص ذی‌نفع می‌تواند وارد مرحله دعوا شود. در صورتی كه ذی‌نفع درمرحله تجدیدنظر وارد شود، رسیدگی دادگاه تجدید نظر به دعوای وارد ثالث نوعی رسیدگی بدوی است و از استثنائات ماده 7 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 خواهد بود، چراكه براساس ماده مرقوم رسیدگی بدوی در مرحله بالاتر به پرونده‌ای كه درمرحله نخستین نسبت به آن رسیدگی نشده ممنوع است مگر با تجویز قانون. رسیدگی به دعوای شخص ذی‌نفعی كه در مرحله تجدید نظر به تجویز ماده 169 وارد دعوا شده، نوعی رسیدگی بدوی است كه قانون آن را اجازه داده است. نكته حائز اهمیت وضع رای صادره در این خصوص است. اگر ثالث در مرحله تجدید نظر وارد شود، آیا رای صادره در این خصوص قطعی است؟ هرچند رسیدگی دادگاه تجدید نظر به عنوان رسیدگی بدوی است، ولی باید گفت این رأی قطعی است؛ چرا كه اگر بپذیریم آرای دادگاه تجدیدنظر در مورد دعوای ذی‌نفع كه در آن دادگاه وارد شده قابل تجدیدنظر است نتیجه آن خواهد بود كه شعبه‌ای از دادگاه تجدیدنظر كه با دادگاه صادركننده رأی دارای یك درجه است، به رأی آن دادگاه به عنوان تجدیدنظر رسیدگی می‌كند كه چنین اختیاری در قانون پیش‌بینی نشده و از طرفی مرجع تجدید نظر نسبت به مرجعی كه رأی او مورد رسیدگی و تجدیدنظر قرار می‌گیرد، باید عالی باشد. در این صورت فقط دیوان عالی كشور است كه می‌تواند به عنوان تجدیدنظر رسیدگی كند در حالی كه دیوان عالی كشور مرجع رسیدگی فرجامی است نه تجدیدنظر.

مسائل مطروحه در خصوص دعوای ورود شخص‌ثالث

پرونده‌ای در دادگاه بدوی منتهی به صدور رای شده است. چون رای قابل تجدیدنظر خواهی بوده، طی اعتراض، پرونده برای رسیدگی به محكمه تجدیدنظر ارسال شده است. آن مرجع با صدور نیابت قضایی پرونده را به دادگاه بدوی اعاده كرده است. در اثنای رسیدگی فردی به عنوان ذی‌نفع دادخواست ورود ثالث تقدیم دادگاه مجری نیابت قضایی می‌كند. آیا دادگاه مذكور صالح به رسیدگی آن است یا خیر؟

اتفاق آرا ـ به استنادماده 130 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 چون دادخواست باید در دادگاهی كه دعوا در آنجا مطرح است، تقدیم شود و در ما نحن‌فیه چون دادگاه بدوی فقط مجری نیابت قضایی است، لذا صالح به پذیرش و رسیدگی نیست و باید دادخواست تقدیم محكمه تجدیدنظر صاحب پرونده شود.

نظركمیسیون ـ مستفاد از مادتین 130 و 134 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 نظربه این‌كه اعاده پرونده به دادگاه بدوی صادركننده حكم تجدیدنظر خواسته در اجرای خواسته دادگاه تجدیدنظر(تفویض نیابت قضایی) بوده است كه دادگاه بدوی به عنوان مرجع قضایی نایب اقداماتی انجام دهد، لذا در چنین صورتی دادگاه بدوی صالح به رسیدگی به دعوای ورود ثالث نیست و باید دادخواست وارد ثالث را جهت رسیدگی به دادگاه تجدیدنظر ارسال دارد.

اگر شخصی تحت عنوان ورود ثالث در دعوایی وارد شود و دادگاه قرار رد دادخواست وارد ثالث صادر كند آیا شخص وارد ثالث می‌تواند به رأیی كه در انتهای دادرسی اصلی صادر می‌شود، به عنوان معترض ثالث اعتراض كند؟ بعضی معتقدند كه رد درخواست وارد ثالث قبل از رسیدگی مانع از اعتراض وی بعد از صدور حكم نیست زیرا این حد دخالت دخالت به عنوان اصحاب دعوا موضوع ماده 582 قانون آیین دادرسی مدنی سابق (417 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379) شناخته نمی‌شود؛ یعنی در صورتی كه قرار رد دادخواست وارد ثالث صادر شده باشد، شخص می‌تواند به رأیی كه در انتهای دادرسی صادر می‌شود به عنوان ثالث اعتراض كند زیرا شخص ثالث در دادرسی منتهی به رای مورد اعتراض دخالت نداشته است. اطلاع شخص ثالث از دادرسی منتهی به رأی مورد اعتراض و خودداری او از ورود به این دعوا به عنوان ثالث، مانع پذیرش اعتراض نیست.(عبده، 510،1369)

بنابراین چنانچه معترض در دادرسی منتهی به رای مورد اعتراض از اصحاب دعوا تلقی نشود، می‌تواند به رأی اعتراض كند. دكتر جلال‌الدین مدنی معتقد است كه اگر شخص در جلسه دادرسی دعوت شود ولی حضور نیابد و یا لایحه‌ای هم نفرستد، اگرچه از نظر لغوی مداخله‌ای نكرده است ولی از لحاظ قانونی دخالت داشته است زیرا به هر حال قانونا از جریان دادرسی مطلع بوده و دخالت داشته است.(مدنی، 510،1368)

تكلیف خسارت‌های دادرسی شخص ثالث در حالتی كه خواهان دارای حق مستقل است و در حالتی كه شخص ثالث ذی‌نفع در حقانیت یكی از طرف‌های دعواست چه می‌شود؟

ماده 271 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 مقرر می‌دارد: «... چنانچه بر دادگاه محرز شود كه دعوای ثالث ضمن تبانی با یكی از طرفین دعوای اصلی، برای اطاله رسیدگی اقامه شده است، در صورت محكومیت ثالث بر بی‌حقی، دادگاه مكلف است وارد ثالث را به پرداخت خسارت قانونی محكوم نماید.»

در این مورد دو حالت مدنظر قرار گرفته شده است:

اول ـ اگر شخص ثالث مستقلا ادعای حقی كند و حكم به نفع او صادر شود، خسارت دادرسی را از خواهان و خوانده بالمناصفه دریافت می‌كند و اگر حكم به محكومیت وی به ابطال دعوا صادر شود، باید به طرفین دعوای اصلی بالمناصفه خسارت بپردازد. منظور از خسارت قانونی خسارتی است كه وارد ثالث برای اثبات حقانیت خود متحمل شده است؛ مانند هزینه دادرسی، حق‌الوكاله، دستمزد كارشناسی و غیره كه به دستور قانون و یا دادگاه هزینه شده و بدون آن رسیدگی مراحل قانونی خود را طی نمی‌كرده است. همین‌طور است خسارت اصحاب دعوای اصلی تا آن حد كه برای دفاع از دعوای وارد ثالث لازم بوده است.

دوم ـ در صورتی كه شخص ثالث به حمایت از خواهان یا خوانده با تقدیم دادخواست وارد دعوای اصلی شده باشد، در این‌كه باید خسارت بپردازد یا به لحاظ اینكه چیزی برای خود نمی‌خواهد، دراین خصوص فاقد مسؤولیت تلقی می‌شود، اختلاف نظر وجود دارد؛ بدین‌معنا كه عده‌ای معتقدند اگر وارد ثالث محكوم‌له واقع شود، خسارت دادرسی را از محكوم‌علیه می گیرد و اگر محكوم‌علیه باشد، خسارت دادرسی را با محكوم‌علیه دعوت مشتركا (بالمناصفه) به محكوم‌له می‌پردازند. (غفاری،1384 ، 149)

برخی بر این باورند كه چون شخص ثالث مستقلاً ادعای حق نكرده و فقط به حمایت از یكی از طرفین وارد دعوای اصلی شده است و در واقع شخصیت مستقلی ندارد، در صورت محكوم‌له شدن نباید خسارت بگیرد و چنانچه محكوم علیه باشد نیز نباید خسارت بدهد، زیرا خسارت بین متداعیین اصلی قابل محاسبه و مطالبه است و ثالث كه تبعا و به حمایت از یكی از طرفین وارد دعوای اصلی شده است، مستقلاً مسئولیتی ندارد. رویه قضایی در محاكم ایران نیز به همین صورت است. ولی متاسفانه در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 این منطوق حذف شده است. می‌توان گفت: با وضعیت فعلی مطالبه خسارات تابع عمومات بالاخص مواد 502 و 503 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 می‌باشد.

نتیجه گیری

یكی از حوادثی كه ممكن است در جریان دادرسی پیش آید، دخالت اشخاص ثالث است و منظور از شخص ثالث همه اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند كه در دادخواست اصلی عنوانی از خواهان و خوانده ندارند. ورود و جلب شخص ثالث در جریان دادرسی ممكن است با دعوی پیوند بخورند ولی اعتراض شخص ثالث یكی از طرق شكایت از احكام است و وقتی در دعوایی حكم یا قراری صادر شده باشد كه مخل یا مضر به حقوق اشخاص ثالث باشد. این اعتراض انجام می‌گیرد و شرط اصلی اعتراض ثالث این است كه در جریان دادرسی منتهی به صدور حكم دخالتی نداشته باشد. در خصوص ورود شخص ثالث باید گفت كه به موجب ماده 130 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 «هرگاه شخص ثالثی در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلاً حقی قائل باشد و یا خود را در محق شدن یكی از طرفین ذی‌نفع بداند، می‌تواند تا وقتی كه ختم دادرسی اعلام نشده است، وارد دعوا گردد چه این كه رسیدگی در مرحله بدوی باشد یا در مرحله تجدیدنظر در این صورت نامبرده باید دادخواست خود را به دادگاهی كه دعوا در آنجا مطرح است تقدیم و در آن منظور خود را به طور صریح اعلان كند. باید توجه داشت كه بعد از اعلام ختم دادرسی، دعوای ورود ثالث پذیرفته نمی‌شود و چنین شخصی می‌تواند بعد از صدور حكم به عنوان معترض ثالث به حكم صادره اعتراض كند گرچه قانونگذار در مقام بیان از ورود شخص ثالث در مراحل بدوی و تجدیدنظر بحث كرده است ولی به نظر می‌رسد ورود شخص ثالث در مرحله فرجامی نیز مجاز باشد. دعوای وارد ثالث همانند: دعوای نخستین محتاج به تقدیم دادخواست است. در این مورد، به موجب ماده 131 ق.آ.د.د.ع.ا.م نصب 1379 «دادخواست ورود شخص ثالث و رونوشت مدارك و ضمایم آن باید به تعداد اصحاب دعوای اصلی به علاوه یك نسخه باشد و شرایط دادخواست اصلی را دارا خواهد بود.» در این مورد خواهان وارد ثالث باید منجزاً خواسته خود را روشن كند كه آیا مستقلاً برای خود حق قائل است یا خود را ذی‌نفع در حاكمیت احد از اصحاب دعوا می‌داند. در صورت نبودن وقت كافی به دستور دادگاه وقت جلسه دادرسی تغییر و به اصحاب دعوا ابلاغ خواهد شد. این بدان دلیل است كه مثل هر دعوای دیگری طرفین دعوای اصلی می‌توانند به ورود شخص ثالث در دعوا ایراد كنند یا نسبت به دعوای مذكور و مدارك و مستندانی كه ارائه شده است، ادعاهایی را مطرح كنند و دفاعیاتی را به عمل آورند. دادگاه مكلف است قبل از ادامه رسیدگی، تكلیف ایراد اصحاب دعوای اصلی را روشن كند. بدیهی است كه ورود شخص ثالث در برخی از موارد می‌تواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد و جهت اطاله دادرسی مطرح شود كه در این موارد به موجب ماده 133 ق.آ.د.د.ع.ا.م مصوب 1379 دادگاه دعوای ثالث را از دعوای اصلی تفكیك كرده است و به هریك جداگانه رسیدگی می‌كند و به موجب ماده مرقوم رد یا ابطال دادخواست و یا رد دعوای شخص ثالث مانع از ورود در مرحله تجدیدنظر نخواهد بود. در هرحال، در مورد مسائلی كه در مورد ورود شخص ثالث مطرح می‌شود، ترتیبات دادرسی در مورد ورود شخص ثالث در هر مرحله اعلام نخستین یا تجدیدنظر، برابر مقررات عمومی راجع به آن مرحله است.

پی‌نوشت:

1ـ ماده 3 قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 11/دی/1348

* مفروغ عنه درل غت به معنی از آن امر فراقت حاصل شود، نسبت به آن بیكار شود، در اینجا به معنای واضح و روشن است.

منابع:

ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، انتشارات گنج دانش، 1378

ـ زراعت، عباس، قانون آیین دادرسی مدنی در نظام حقوقی ایران، انتشارات خط سوم

ـ شمس، عبدالله، آیین‌دادرسی مدنی، جلد دوم، و سوم، انتشارات دراك، 1384

ـ شهری غلامرضا و حسین‌آبادی امیر، مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی دادگستری در مسائل مدنی از سال 58 به بعد، انتشارات روزنامه رسمی

ـ عبده، محمد، مجموعه دروس، ص 366، نقل از دكتر سیدجلال‌الدین مدنی

ـ غفاری، جلیل، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، انتشارات دانشگاه پیام نور، 1384

ـ قربانی، فرج‌الله، مجموعه كامل قوانین و مقررات جزایی

ـ كریم‌زاده، احمد، نظارت انتظامی در مقام قضایی، جلد اول، انتشارات آیدا، 1376

ـ متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد دوم، انتشارات مجد، 1378

ـ متین دفتری، احمد، مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335، چاپ‌هاشمی، 1335

ـ مزیدی، علیرضا، پایان‌نامه مداخله شخص ثالث در دادرسی مدنی ایران، دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان، پاییز 1386

ـ مهاجری، علی، شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، جلد دوم، انتشارات گنج دانش، 1382

ـ نوكنده‌ای، عزیز، تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران، انتشارات دانش نگار، 1380

ـ یاوری، فتح‌الله، جزوه آیین دادرسی مدنی، انتشارات دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری، جلد سوم.
منبع : روزنامه اطلاعات - شماره 25280 و  25284
 

 سارا خزلی با مقدمه ی علی صابری

مقدمه

در دو نوشته ای که درباره ی خون بها (دیه) در همین سایت برای خوانندگان نوشتم، اشاره ای گذرا داشتم به دادنامه های صادر شده از شعبه  یکم دادگاه های حقوقی تهران به قلم دکتر مسعود امرائی فرد و گفتم خودم در صدد نقد و سنجش آنها با دادنامه های دیگری که درباره ی ماهیت حقوقی دیه از شعب دیگر صادر شده اند نیستم.چه خوب که خانم سارا خزلی بدین کار همت گماشت. او که فارغ التحصیل کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ست،پایان نامه  ی خویش را به موضوع خسارت معنوی در حقوق ایران با رویکرد به پرونده ی خون های آلوده اختصاص داد. چند بار به طور شفاهی اعلام کردم که پس از خودم که عمری ده ساله در این پرونده سپری کرده ام ، او کسی ست که به زوایای حقوقی پرونده تسلط دارد و گرچه پایان نامه ی خود را در مبحث خسارت معنوی نوشته ، اما با دیگر مباحث این پرونده آشناتر از همه ی کسانیست که من می شناسم.اما باز چه خوب که در این مبحث در جا نزده و زوایای دیگر ، از جمله نوشته ی پیش رو در تبیین ماهیت حقوقی دیه را تقدیم خوانندگان کرده.البته چیستی دیه فقط در عالم نظر طرح و تحلیل نشده بلکه قلم وی رویه ی موجود در دادگاه ها را کاویده و امیدوارم همچنان بپژوهد تا نبود منبع اطلاعاتی از رویه قضایی را ما وکلاء در کنار فعالیت های روزمره ی خویش تدارک کنیم.
نوشته گویاست و مسئولیت استدلال های حقوقی آن با نگارنده ی آن است و قلم آنچنان شیواست که نیاز به توضیح بیشتر ندارد و بی مقدمه نیز می توان در آن ورود کرد.اینک متن مقاله به قلم سارا خزلی.

بی شک دیه را باید از مفاهیم بحث برانگیز حقوقی دانست که هنوز در خصوص ماهیت و دایره ی شمول آن در جبران خسارت ،رویکرد قاطع و کاملی وجود ندارد.چندی پیش مطالبی با عناوین "باز هم خون بها" و " چیستی خون بها" به قلم دکتر علی صابری در وبلاگ کاسپین نگاشته شد که در آن به بررسی آرایی از شعبه ۱۲۶ دادگا های عمومی حقوقی تهران پرداخته شد.
 
در آراء مذکور، دکتر یعقوبی، دادرس محترم شعبه ۱۲۶، به نحوی سعی در تبیین ماهیت حقوقی دیه و بیش از آن، تلاش در منطقی و مستدل نمودن مطالبه هزینه های درمان و مجزا نمودن آن از خسارت جسمانی نمود.آنچه پیش از این و با استدلالی دیگر ، در پرونده ی خون های آلوده از سوی شعبه یک به ریاست دکتر مسعود امرائی فرد بیان گردیده و در مرجع تجدیدنظر نیزمورد پذیرش واقع گردیده بود.گرچه آراء شعبه یک دربردارنده ی خسارت معنوی در کنار خسارت مادی و بدنی بوده است، لیکن نقطه ی مشترک در آراء شعب فوق را باید پذیرش هزینه های درمان به عنوان خسارت مستقل و قابل مطالبه ، به دور از شائبه ی تداخل و پوشش آن با بحث دیه دانست.آنچه بی گمان راهی طولانی و پر فراز و نشیب را در رویه قضایی پیموده و تحت عنوان خسارات مازاد بر دیه، بارها از سوی مراجع گوناگون نقض گردیده بود.لیکن اکنون با استدلالات و تفکیک های به عمل آمده در آراء مذکور ، شاید بتوان پذیرش هزینه های درمان در رویه ی قضایی را به عنوان امری یقینی تلقی نمود.
با وجود اشتراک آراء در پذیرش این خسارات ، برداشت هر یک از ماهیت دیه متفاوت بوده است.لذا در ذیل به خوانش بخش هایی از این آراء می پردازیم.

در دادنامه شماره ۸۷۴ صادره از شعبه ۱۲۶ آمده است:
" نظر به ...مجزی بودن هزینه های بیمارستانی از دیه، این دادگاه معتقد است هرگاه شخص یا اشخاص به علت فعل دیگران متحمل صدمات شوند، می تواند سه نوع خسارت به زیان دیده وارد شود.اول: خسارت مادی و هزینه هایی که برای درمان صدمه صورت می پذیرد. دوم: خسارت معنوی از قبیل هتک حیثیت و یا از بین رفتن شهرت. سوم: خسارت بدنی یعنی درد و رنج ها و آلامی که مصدوم از زمان حادثه تا درمان تحمل نموده است.
اگر دیه جبران خسارت تلقی شود، ناظر به کدام مسئولیت فوق است؟به نظر می رسد دیه جبران خسارت نوع اول و دوم نباشد....دیه صرفاً ناظر بر آلام و درد و رنجی است که مصدوم تحمل نموده است".
همان گونه که ملاحظه گردید، در این دادنامه مفهوم دیه مردد می ماند.آنجا که دادرس محترم اشاره می دارد: " به نظر می رسد دیه جبران خسارت نوع اول و دوم نباشد" و با قاطعیت از ماهیت دیه سخن نمی گوید. در پرونده ی دیگری از همین شعبه (۱۱۱/۱۲۶/۹۰) نیز آمده است : " می توان ادعا نمود که دیه ملازمه ای با جبران خسارات مادی نداشته بلکه ناظر بر درد و رنجی است که شخص مصدوم متحمل شده و یا حداکثر این که ناظر بر خسارت معنوی است". بدین نحو صرفاً هزینه های درمان را به عنوان خسارات مادی، از شمول دیه خارج می داند و دیه را بین فرض شمول صرف خسارت بدنی یا شمول خسارت بدنی و معنوی به نحو توأمان معلق می گذارد.دادگاه تجدیدنظر نیز رأی مذکور را به لحاظ ماهوی عیناً تأیید نموده و تغییری در تعبیر مردد دیه حاصل ننموده است.

حال بخشی از رأی صارده از شعبه یک مربوط به پرونده خون های آلوده را می خوانیم. در صفحه ی ششم از این رأی آمده است:
"ایراد خواندگان به اینکه با وجود تعیین ارش، جایگاهی برای تعیین میزان هزینه های تحمیل شده برای بیمار نیست، وارد نمی باشد.زیرا اولاً دیه یا ارش خسارتی می باشد که به لحاظ جنایت بر نفس یا مادون آن تعلق می گیرد و به عبارت ساده تر میزان دیه یا ارش بر اساس میزان و نوع جراحت است نه بر اساس میزان هزینه های درمانی و تعیین دیه و ارش صرفاً از باب خسارت وارده بر جسم است نه از باب خسارت وارده بر مال مصدوم یا متوفی به لحاظ ورود صدمه.از طرف دیگر عقلا و شارع هیچکدام  عدم جبران خسارت بر مال دیگری را تجویز ننموده بلکه مبنای آنها بر این قرار گرفته که هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند و یقیناً بایستی بین آن خسارت و صدمه ای که به جسم شخص وارد می شود و آن خسارتی که به سبب آن صدمه به مال شخص از قبیل از کارافتادگی موقت یا دائم و تحمل هزینه های درمانی و معالجه و ... وارد می شود تفاوت گذاشت.زیرا همان طور که گفته شد،دیه یا ارش عوض نفس است نه عوض خسارت برمال به سبب صدمه".
در رأی مذکور دادگاه صراحتاً دیه را پوشاننده ی خسارت وارده بر جسم می داند و در بخش دیگر از رأی با پذیرش قابلیت مطالبه خسارت معنوی نه تنها خسارت وارده بر مال شخص اعم از ازکارافتادگی و هزینه های درمان را خارج از دیه می پندارد، بلکه خسارت معنوی را نیز به عنوان خسارتی مستقل و به نحو مجزا از دیه و خسارت بدنی،مورد حکم قرار می دهد.
بنابر این دادرس محترم، با تقسیم خسارات به سه بخش بدنی-مالی-معنوی ، هر سه را قابل مطالبه دانسته و طریق جبران هر یک را به نحو مستدل و جداگانه بیان نموده  و دیه را عوض خسارت بدنی، هزینه های درمان و از کارافتادگی را عوض خسارت مالی و خسارتی معادل با خسارت بدنی را به عنوان خسارت معنوی لحاظ می دارد.

در ادامه روند پذیرش هزینه های درمانی به انضمام دیه، شعبه دوازدهم مرجع تجدیدنظر، رأی صادره از شعبه یک را بدین نحو مورد تایید قرار می دهد:
"در فقه اسلامی ،دیه، بدل از عضو فائت و نقص ناقص است و احکام مربوط به دیات ناظر به صدمات بدنی بوده و از مفهوم و محتوای  ادله و مواد قانونی نفی خسارات مالی وارده بر زیان دیده از جمله هزینه های درمانی استفاده نمی شود و قواعد فقهی (لاضرر)،(تسبیب)،(نفی عسر و حرج)،(اتلاف)،لزوم جبران خسارت دیگر را توجیه می نماید.رأی اصراری شماره ۶_۷۵/۴/۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در تأیید استنباط و استدلال مذکور صادر شده است.در نتیجه الزام تجدیدنظر خواهان ها به پرداخت هزینه های متعارف درمان طبق نظر کارشناس علاوه بر پرداخت ارش صدمه جسمانی ، فاقد اشکال شرعی و قانونی است".
بنابر این فصل مشترک آراء مذکور و قدر متیقن حاصله در امر ماهیت دیه را باید شمول آن نسبت به خسارات بدنی و خروج خسارات مالی از آن،دانست.لیکن همچنان در خصوص خسارات معنوی و جبران آن به نحو مستقل،تزلزل آراء مشهود است.چه آنکه شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر، دادنامه ی صادره از سوی شعبه یک در یکی از پرونده های خون های آلوده را، علی رغم تأیید خسارت بدنی و مالی،نسبت به خسارت معنوی نقض نموده و اساساً قابلیت جبران آن را منتفی می داند.از سویی دیگر ، شعبه دوازدهم این مرجع، ضمن پذیرش اصل خسارت معنوی و لزوم جبران آن،دیه را به عنوان پوشاننده ی آسیب های جسمانی و درد و رنج و تألمات روحی ناشی از آن که از مصادیق خسارت معنوی می باشد،دانسته و جبران آن خارج از لوای دیه را نقض نموده است. به عبارتی ماهیت حقوقی دیه را نوعی جبران خسارات بدنی و معنوی به نحو توأمان می داند. گرچه نتیجه حاصله از شعبه سوم و دوازدهم به لحاظ عددی و ریالی یکسان است لیکن به واقع از منظر حقوقی متفاوت می باشد.چرا که شعبه سوم اساساً مطالبه خسارت معنوی را مردود می داند اما شعبه دوازدهم مطالبه آن را مورد پذیرش دانسته و دیه را به عنوان طریقه ی جبران آن قلمداد می نماید.
نکته درخور تأمل آن است که شعبه دوازدهم، دیه را صرفاً در برگیرنده ی خسارت جسمانی و درد و رنج و تألمات روحی ناشی از آن دانسته و درباره ی خسارات مرتبط با زندگی اجتماعی و شخصی مصدوم و خسارات شخصیتی که از دیگر مصادیق خسارات معنوی ناشی از آسیب جسمانی ست، فاقد حکم است.لذا می توان گفت دیه بر فرض جبران خسارات معنوی ، تنها بخشی از آن را شامل می گردد و نظر به سکوت مرجع تجدیدنظر در خصوص این امر، همچنان راه برای پذیرش جبران آن ، مستقلاً از دیه ،باز است.باید افزود،شعبه دیگری از مرجع تجدیدنظر (هفدهم)، رأی صادره از شعبه  یک در پرونده ای مشابه را در هر سه بخش خسارات بدنی،مالی و معنوی و جبران هر یک به نحو مستقل را تأیید نموده و لذا دیه را صرفاً طریق جبران خسارت بدنی دانسته و خسارات مالی و معنوی را خارج از آن می داند.(پیرامون بحث خسارت معنوی،آگاه شدم دکتر مسعود امرائی فرد،مشغول تدوین رساله ی دکتری خویش در مبحث خسارت معنوی، و ارائه ی تقسیم بندی ای  با عنوان خسارت معنوی ذاتی و اکتسابی می باشند.که امید است مطالب ارزنده ی ایشان در آینده ای نزدیک،درقالب کتاب یا مقاله در اختیار قرار گرفته، تا بتوانیم به نحوی دقیق تر به تشریح مطالب در این خصوص بپردازیم).

اما در بازگشت به بحث ماهیت دیه و مجزا بودن هزینه های درمانی از آن،سوالی مطرح می گردد مبنی بر آنکه آیا تفکیک دیه از خسارات مالی منحصر به پذیرش هزینه های درمانیست یا آنکه زین پس علاوه بر آن،دادگاه ها،هزینه از کارافتادگی را نیز به عنوان خسارت مالی ،خواهند پذیرفت؟ چرا که در رأی شعبه یک،گرچه مصداق ازکارافتادگی در پرونده مطرح نبوده،لیکن دادگاه در رأی به پذیرش آن اشاره نموده و باید دید با تحقق مصداق آن نیز،مطلب مذکور در رویه مورد پذیرش واقع می گردد یا خیر؟
به ظاهر،آرای مشتت دیگری از سایر شعبات ، در تفکیک خسارت جسمانی از خسارت مادی با استدلالات گوناگون صادر گردیده ، که بعضاً در مرجع عالی نیز تأیید گردیده است.هنوز گزیده ای از این آراء در دست نیست اما تلاش می گردد به محض دسترسی نمونه هایی از آنها نیز در معرض دید خوانندگان قرار گیرد.

پایان سخن آنکه،همان گونه که ملاحظه گردید، رویه ی قضایی در تکاپوی یافتن مفهومی منطبق با واقع از دیه می باشد و تلاش برای تبیین چارچوب و گستره ی آن همچنان ادامه داشته که نشان از پویایی رویه در رسیدن به تبیینی مطلوب از ماهیت دیه می باشد.به امید تحقق این مهم.
 
منبع : وبسایت کاسپین
 

نویسنده: فرنیا، محمد
 
در شماره‏ های قبل قسمتی از مواد قانون مدنی را که از نظر احتیاجات‏ فعلی ناقص یا نارسا میباشد مورد تجزیه و تحلیل قرار دادیم اینک در باب‏ قسمت دیگر بحث خواهیم نمود.

7 - از نظر تسبیب ـــ در فصل دوم از باب قانون مدنی ماده 307 موارد ضمان قهری را قانون‏گذار توضیح کرده و به شرح آن ماده امور ذیل موجب ضمان قهری است‏ : 1- غصب 2- اتلاف 3 - تسبیب 4 - استیفاء

آنچه در این ماده بیشتر مورد نظر دقت میباشد تسبیب است. در ماده‏ 331 قانون چنین مقرر داشته که هر کس سبب تلف مالی شود باید مثل‏ یا قیمت آنرا بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده‏ نقص قیمت برآید و همچنین از مفاد مواد 332 که میگوید هر گاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف آن مال شود مباشر مسئول است نه مسبّب مگر اینکه سبب اقوی باشد بنحوی که عرفا اتلاف مستند باو باشد.

بخوبی مستفاد میشود که مقنّن در انواع و اقسام ضررهائی که از جانب‏ مردم به یکدیگر وارد میشود فقط ضررهای مادی که موجب اتلاف مالی‏ شود اعم از آنکه عمدا یا سهوا وارد شده باشد قابل جبران دانسته و نیز در قسمت آخر ماده 728 آئین دادرسی مدنی تصریح نموده است باینکه‏ ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی‏ که از انجام تعهد حاصل میشده است.

ولی قانون موضوع ضررهای معنوی که از اعمال ناروای اشخاص‏ به یکدیگر وارد می‏شود مورد توجه قرار نداده است حصر مورد به ضررهای‏ مادی و مالی سبب آن شده است که مردم در اعمال روزانه خود بدون توجه‏ باین که ممکن است آن اعمال موجب اضرار غیر از جهت مادی و معنوی‏ گردد هر اقدامی که برای خود متضمن جلب منفعت یا دفع ضرر بدانند بدون‏ اندیشه و تعمّق در نتایج حاصله از آن برای دیگران بآن اقدام مبادرت می‏ کنند و این عنان گسیختگی را آزادی نام میدهند نارسائی قانون و محصور بودن مسئولیت به موردی که ضرر مادی و قابل تقدیر و تقویم باشد سبب شده‏ است که دادگاهها در این موارد به ظاهر ماده قانون اکتفا کرده و متضرّرین‏ موفق به جبران خسارت وارده نکردند و از این جهت جان و مال و حیثیت‏ و شرافت اشخاص دائما در معرض تعدی دیگران قرار میگیرد. پیشرفت تمدن‏ و اختراعات که دائما موجب تحول در زندگانی افراد جوامع می‏شود همواره تغییراتی در زندگانی مادی و معنوی افراد ملل ایجاد مینماید و به‏ تناسب این تحول و تغییر روابط افراد با یکدیگر دائما در تزاید است و خاصیت اجتماع همین است و از طرفی چون شدت ارتباط و سرعت آن که‏ خود زائیده وسایل ارتباط است موجب اصطحاک منافع افراد میگردد و در نتیجه زیان وارد از طرف اشخاص به یکدیگر تنوع یافته و زیاد میشود و اگر در این موارد نامی از زیان معنوی برده میشود وقتی به نتایج حاصله‏ از ورود زیان معنوی توجه شود ملاحظه خواهد شد که غالبا زیان معنوی سبب‏ زیان مادی میگردد حقیقت یکی است و مفاهیم و مصادیق تغییر می‏نماید.

دادگاه های ممالک دیگر مخصوصاً قضات دیوان کشور آنان تحولات زمان را همواره مورد نظر قرار میدهند و قوانین موجود را هر چند کاملا تطبیق ننمایند بر وفق مقتضیات زمان و مکان که از عادات و اخلاق و روابط مردم کشورشان با یکدیگر سرچشمه میگیرد تفسیر و تطبیق مینماید متاسفانه این روش در ایران مورد نظر و توجه دیوان کشور نیست و به همین‏ جهت اخیرا وزارت دادگستری با توجه باین موضوع طرح قانونی متضمن‏ 26 ماده پیشنهاد مجلس شورای ملی نموده است و طرح مزبور کمییت و کیفیت خسارات مادی و معنوی وارده بر اشخاص را مبتنی بر اصل تسییب‏ از قانون مدنی که مبنای اساسی برای جبران خسارات میباشد شناخته‏ و زیان معنوی را قابل تقدیر فرض کرده و همچنین قسمتی از طرح مذکور اختصاص به حمایت طبقه کارگر در مقابل مسئولیتهای مدنی کارفرمایان داده‏ و چون این طرح از نظر موضوع آن مهم و در قوانین ما تازگی دارد بشرح‏ قسمتهای مهم آن میپردازیم.

ماده 1- طرح قانون مشتمل بر سه قسمت است قسمت اول راجع به‏ کسی که بدون حق و بطور نامشروع عمدا یا در نتیجه غفلت یا بی‏ احتیاطی‏ به جان و مال و سلامتی و آزادی و یا بهر حق دیگری لطمه وارد کند باید آن‏ را جبران کند قسمت دوم مربوط است به کسی که بر خلاف قانونی که برای‏ حمایت دیگری وضع شده رفتار نماید چنین کسی مسئول جبران زیان ناشی‏ از عمل خود میباشد قسمت سوم در باب کسی است که عمدا یا بواسطه اعمال‏ مخالف عادات و اخلاق باعث زیان دیگری گردد آنچه از ماده اول قانون‏ استنباط می‏شود زیان حاصله در اثر اعمال ناروای اشخاص به هم نوعان خود مادی میباشد ولی در ماده 8 در باب جبران زیان معنوی تصریح شده باینکه‏ کسی که به منافع شخصی او (از قبیل شرافت حیثیت خانوادگی و شغل و امثال‏ آن) و وضعیت آینده او لطمه وارد شود میتواند در صورت اثبات تقصیر مطالبه کلیه زیان وارد شده را بنماید بعلاوه اگر اهمیت خاص ؟؟؟ تقصیر ایجاب نماید زیان دیده میتواند مبلغی نیز بعنوان خسارت معنوی‏ مطالبه کند.

موضوع تسبیب در این دو ماده تشریح و مسبِّب هر نوع ضرری از مادی‏ و معنوی اعم از آنکه در نتیجه عمد یا غفلت یا بی‏ احتیاطی یا مخالفت با قانون و یا اعمال مخالف اخلاق حسنه باشد مسئول شناخته شده و باید جبران‏ خسارات زیان دیده را بنماید.

گاه ممکن است حالات و کیفیّات خاصی رخ نماید که تقدیر میزان‏ زیان واقعی ممکن نباشد مثل موردی که شخصی بواسطه پاره ای انتشارات‏ مخالف اخلاق حسنه به حسن شهرت طبیب یا نقاش یا موسیقی دانی لطمه‏ وارد آورد و در نتیجه از مراجعین یا مشتریان زیان دیده کم شود بدیهی است‏ در این موارد تعیین میزان واقعی زیان مشکل خواهد شد برای رفع اشکال‏ و حصول قدر متیقن در ماده دوم مقرر شده که اگر تعیین میزان واقعی زیان‏ ممکن نباشد دادگاه با در نظر گرفتن حالت عادی قضیه و اقدامایتکه از طرف زیان دیده بعمل آمده است عادلانه میزان آن را تعیین خواهد کرد نکته قابل توجه در قسمت دوم ماده اول در تعیین مواردی است که ممکن‏ است زیان از طرف کسی بدیگری وارد شود و آن مربوط بموردی است‏ که کسی بر خلاف قانونی که برای حمایت دیگری وضع شده رفتار نماید مورد مذکور راجع است بقوانینی که برای حمایت کارگران در مقابل اعمال‏ خلاف قانون کارفرمایان و همچنین قانون بیمه آنان و قوانینی که برای‏ حمایت صغار و مهجورین و یا کشاورزان وضع گردیده و یا در آینده وضع‏ شود بدیهی است در قوانینی که راجع باشخاص وضع شده یا بشود قسمتی‏ از اعمال مخالف قانون اشخاص جزایش در قانون پیش بینی شده است ولی‏ تمام اعمال مخالف قانون اشخاص جزایش در قانون پیش بینی شده است ولی‏ تمام اعمال مخالف قانون عمدی یا غیر عمدی اشخاص را نمیتوان بوسیله‏ وضع قانون تعدید نمود و از طرفی بمقتضای زمان نیز مفهوم اعمال زیان‏ آور تغییر میکند بنابراین قسمت دوم ماده 1 قانون اساس ضمانت اجرائی‏ ممانعت از اعمال ناروای صاحبان قدرت را تحکیم نموده است.

در مورد تعیین میزان زیان و تشخیص کیفیّت و کمیّت آن طرح‏ مذکور دادرس دادگاه را مشخِّص قضیه قرار داده و او را از ارجاع امر به کارشناس باز داشته است.

مسلّم است تصمیم دادگاه بهتر از کارشناس میباشد. چه آنکه اولا قاضی خود به امور زندگانی جامعه بصیر و در اثر رسیدگی بهتر به حقیقت‏ امر آگاهی حاصل می‏نماید و مسائلی که ضمن رسیدگی بر دادرس واضح‏ میشود بر کارشناس کاملا مستور خواهد بود. و ثانیاً عدم ارجاع به کارشناس‏ خود وسیله تسریع در رسیدگی و خاتمه کار می‏باشد و آنچه تا کنون در مورد محاکمات دیگر به کارشناس ارجاع گشته و یا میشود در بسیاری از موارد علاوه بر طولانی گشتن محاکمه ، موجب حصول نتایج نامطلوب و خلاف واقع هم میباشد و این هم ناشی از عدم توجه مجریان قانون در انتخاب کارشناس و عدم دقت در شایستگی علمی و اخلاقی آنان است .

ماده 10 و 20 در مورد تشخیص مسئولیت اطفال و مهجورین و اشخاص مختل المشاعر میباشد. ماده 10 مقرر داشته اطفالی که هفت سال تمام‏ ندارند مسئول جبران زیان وارده بدیگری نیستند. کسانی که بیش از هفت‏ سال دارند ولی به 18 سال تمام نرسیده ‏اند در صورتی که در موقع وارد آوردن زیان قوه ممیزه کافی برای درک مسئولیت نداشته باشند، مسئول‏ جبران زیان وارده بدیگری نمیباشند و همین حکم درباره اشخاص لال و کر جاری است و ماده 20 تصریح میکند باین که کسی که در حال بی ‏اختیاری‏ یا ابتلاء بمرض اختلال مشاعر به نحوی که به کلی سلب ارادهء از او شده باشد زیان به کسی وارد آورد مسئول آن نیست و اگر در اثر استعمال نوشابه الکلی‏ با وسایل متشابه دیگر خود را در معرض چنین حالتی به طور موقت در آورد نسبت به زیان ناشی از عمل بر خلاف حق مسئول میباشد و مسئولیت‏ آن مانند مسئولیت از غفلت میباشد و در صورتیکه بدون تقصیر دچار چنین‏ حالتی شود هیچ مسئولیتی دامن گیر او نخواهد بود.

بدیهی است که اشخاصی که بعلت صفر و یا مرض دائم یا موقت قوای‏ عقلانی خود را از دست داده ‏اند نباید مسئول جبران زیان ناشی از اعمال‏ خود شناخته شوند ولی در عین حال اشخاصی که وظیفه‏ دار حمایت از این‏ قبیل اشخاص میباشند در صورت قصور و یا تقصیر در اجرای وظایف خود مربوط بامر حفاظت از دیگری مسئول شناخته خواهند شد. و بهمین نظر در ماده 12 تصریح شده کسیکه بموجب قانون صغیر یا شخصی را که وضعیت‏ دماغی و یا جسمی او مستلزم مواظبت است تحت مراقبت دارد، مسئول‏ زیانی است که از عمل خلاف قانون اشخاص نامبرده باشخاص ثالث وارد میگردد. همین مسئولیت متوجه شخصی است که در اثر عقد قرارداد عهده‏ دار مراقبت میگردد ولی هرگاه شخص مراقب وظایف مراقبتی خود را انجام دهد و زیان وارد با فرض بذل مراقب ناگزیر و حتمی الوقوع باشد تکلیف جبران زیان ساقط میگردد.

دادگاه ‏ها در مورد رسیدگی به دعاوی ناشی از اعمال ناروای اشخاص‏ اختیارات نامحدود دارند و تشخیص وارد شدن زیان بزیان دیده و کیفیت‏ شدّت و ضعف زیان و میزان و مبلغ آن به نظر دادگاه ‏ها است و مخصوصاً دادگاه ها باید تمام اطراف و جوانب قضیه را مورد دقت قرار دهند. بهمین‏ نظر در ماده 19 مقرر داشته که اگر انصاف و عدالت اقتضا کند دادگاه‏ می‏تواند شخص غیر ممیّز را نیز به جبران تمام یا قسمتی از زیانی که وارد نموده است محکوم نماید. ممکن است زیان دیده عمداً رفتاری کند که‏ موجب شدّت اثر زیان شود. مثل اینکه کسی جراحتی بدست دیگری وارد سازد و مجروح عمداً از معالجه خودداری کند و جراحت موجب سیاه شدن‏ استخوان دست او گردد که عاقبت منتهی به بریدن دست زیان دیده شود. بدیهی است خسارت جراحتی که التیام یابد به مراتب کمتر از خسارت فقدان‏ یک دست میباشد و یا زیان دیده اعمال تحریک ‏آمیزی بجا آورد که موجب‏ تشدید زیان شود در این موارد دادگاه می‏تواند اساسا حکم بزیان ندهد.

گاه اتفاق میافتد که وضع زندگانی و دارائی زیان وارد آورنده‏ نامساعد می‏باشد و اگر زیان واقعی را دادگاه مورد حکم قرار دهد زیان‏ وارد آورنده قادر به پرداخت آن نخواهد بود یا اگر قدرت پرداخت هم‏ داشته باشد اجراء حکم موجب بی‏ چیزی و فقر محکوم خواهد شد در این‏ موارد دادگاه اختیار دارد وضعییت زندگانی زیان وارد آورنده را در نظر گرفته و مبلغ آن را تخفیف دهد.

ماده 4 طرح قانونی موارد مذکور فوق را باین شرح توضیح‏ می‏نماید دادگاه میزان زیان را تخفیف داده یا اصلا حکم بجبران آن‏ ندهد وقتی که زیان دیده رضایت به زیان داده و یا با اعمالی مثل تحریک‏ که مشار الیه مسئول آنها شناخته میشود به ایجاد زیان یا به اضافه شدن آن‏ کمک نموده یا وضعیت زیان وارده آورنده را تشدید کرده باشد وقتی که‏ سبب وقوع زیان عمده یا غفلت مهم نبوده و جبران آن نیز موجب عسرت‏ و تنگدستی مدیون می‏شود دادگاه میتواند میزان آنرا تخفیف دهد.

زیان ممکن است دفعی یا استمراری باشد مثل اینکه بر اثر زیان‏ سلب قدرت کار از زیان دیده شود و با آنکه بر اثر زیان وارده زیان دیده که‏ متکفل زندگانی خانواده خود است از بین برود دادگاه هم میتواند پرداخت‏ آنرا از طرف زیان وارد آورنده بطور استمراری مورد حکم قرار دهد. و همچنین اگر در موقع صدور حکم میزان واقعی زیان مشخص نباشد دادگاه‏ مبلغی را در نظر خواهد گرفت هر گاه در آتیه معلوم شود که میزان خسارت‏ بیش از آن بوده که دادگاه حکم بآن داده است برای دادگاه حق تجدید نظر تا مدت دو سال باقی میباشد و باین منظور ماده 6 مقرر نموده که اگر در اثر آسیبی ببدن یا به سلامت وارد شده قوه کار زیان دیده کم شود یا از بین برود یا موجب افزایش ما یحتاج زندگاین او شود زیان دیده حق‏ دریافت مخارج و زیان خواهد داشت.

دادگاه جبران زیان را با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قضیه به‏ طریق مستمری با پرداخت مبلغی تعیین مینماید و اگر جبران زیان بطریق‏ مستمری بعمل آید تشخیص اینکه بچه اندازه و تا چه مبلغ میتوان از زیان‏ وارد آورند تامین گرفت با دادگاه است اگر در موقع صدور حکم تعیین‏ عواقب صدمات بدنی بطور تحقیق ممکن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدید نظر از حکم را خواهد داشت.

زیان معنوی ممکن است از شخص تجاوز و بدیگران نیز سرایت نماید مثل اینکه زیان دیده بر اثر آن فوت نماید و خانواده او بی‏ سرپرست شوند در این مورد نیز زیان وارد آورنده مکلف است هزینه زندگانی و تربیت‏ اطفال زیان دیده را نیز بپردازد. بدیهی است در این موارد دادگاه ‏ها باید موقعیت زندگانی زیان دیده و کیفیت مزاج او در حال سلامتی و سن‏ او و مدتی را که عادتا اگر زیان وارد نشده بود او به زندگانی ادامه میداد در نظر گیرد و مبلغ متناسبی بعنوان زیان معنوی برای خانواده او تعیین نماید.

ماده 7 در این مورد میگوید: دادگاه با در نظر گرفتن کیفیات‏ خاصه قضیّه میتواند در صورت ایراد آسیب به بدن و یا به سلامت بنفع زیان‏ دیده و در مورد مرک به نفع خانواده او بطور عادلانه مبلغی بعنوان زیان‏ معنوی حکم بدهد.

حق مطالبه زیان معنوی قابل معامله یا انتقال نیست مگر اینکه‏ در ضمن قرارداد آنرا قبول کرده و یا آنکه در دادگاه طرح شده باشد.

زن یا دختری که بواسطه اعمال حیله یا تهدید و یا سوء استفاده‏ از زیر دست بودن آنها حاضر برای هم خوابگی نامشروع شده و یا نسبت‏ به آنها جنحه یا جنایتی راجع به عفت عمومی ارتکاب شده باشد میتواند از مرتکب مطالبۀ زیان معنوی نماید.

موضوع اعمال منافی عفت و اغفال دختران و وارد کردن زنان به اعمال‏ منافی عفت (با آنکه قوانین جزائی برای جلوگیری از آن وضع شده‏ متاسفانه نهایت شیوع را دارد و تعقیبی که از بدکاران بعمل میآید کاملا جنبه شخصی داشته و بهمین جهت موثر در جلوگیری از آن نیست.

نکته جالب توجه در طرح قانونی مورد بحث موضوع تضامنی بودن‏ مسئولیت زیان وارد آورندگان در مقابل زیان دیده میباشد. این نکته‏ مسلم است که غالبا زیان وارد واقعی بعلت نفوذی که در زیردستان‏ خود از قبیل رعیت، کارگر، اجیر یا مامور و غیره دارد بوسیله آنان اعمال‏ ناروای خود را به موقع اجراء میگذارد و بعلت فقر و عسرت حکم دادگاه‏ به زیان مباشر قابل اجرا نیست مخصوصا در مورد زیان‏هائی که رانندگان‏ و سائط نقلیه به اشخاص وارد میآورند غالبا بر حسب دستوری است که مالک‏ وسیله نقلیه بر خلاف قوانین به راننده میدهد،از قبیل سرعت حرکت برای‏ استفاده بیشتر وی،بارگیری زائد بر ظرفیت و غیره فعلا اشخاصی که هدف‏ بی‏ مبالاتی یا بی ‏احتیاطی رانندگان واقع شده یا می‏شوند، نمیتوانند جبران خسارات وارد شده را نمایند. خاصّه در صورتی که بعلت تصادم با وسائط نقلیه یکی از اعضاء رئیسه بدن خود را از دست بدهند و چون‏ دادگاهها از صدور حکم خسارت زیان دیده خودداری میکنند مالک وسائط نقلیه به سهولت از تعقیب مصون مانده و مسئولیت جبران خسارات زیان دیده‏ نیز متوجه او نشده است. هر چند برای مجازات رانندگان طرح قانونی‏ مخصوص به مجلس پیشنهاد شده است و با آنکه مجازات متخلّفین را تشدید کرده ‏اند باید بیش از تشدید مجازات به مسئولیت تضامنی صاحبان وسائط نقلیه در جبران خسارات مقتولین و مصدومین این حوادث توجه شود و در قانون مزبور مسئولین تضامنی راننده و مالک ماشین نقلیه برای جبران‏ خسارات زیان دیده پیش ‏بینی شود و صرف تشدید مجازات کافی نیست‏ و مسئولیت مالک ماشین خود موجب توجه دقیق به مقررات و سبب کاهش‏ تصادمات است و بهمین جهات است که ماده 14 طرح پیشنهادی چنین مقرر داشته که وقتی که چند نفر مسئول زیان ناشی از یک عمل خلاف حق میباشند مسئولیت آنها تضامنی است و زیان دیده میتواند از هر یک خسارت وارده‏ را مطالبه نماید. و برای جلوگیری از اوامر خلاف قانون کار فرمایان ماده‏ 16 تصریح کرده است باینکه کارفرما مسئول زیانی است که از طرف‏ شاگردها و کارکنان اداری و کارگران او در حین انجام کار وارد شده‏ است مگر اینکه ثابت نماید تمام احتیاط هائی که اوضاع و احوال کار ایجاب‏ مینماید برای جلوگیری از این نوع زیان بعمل آورده و با اینکه احتیاط های مزبور را بعمل آورده معذالک قادر به جلوگیری از ورود زیان نبوده‏ کارفرما میتواند به کسی که سبب ورود زیان شده است در صورتیکه مسئول‏ شناخته شود مراجعه نماید.
 
یکی از نکات برجسته طرح قانونی مزبور موضوع‏ مسئولیت کارمندان دولت است که بر اثر عمد یا غفلت از حدود اختیارات‏ قانونی خود تجاوز نمایند و موجب زیان دیگران شوند. تاکنون احیانا اعمال خلاف قانون کارمندان دولت که بر طبق قانون جرم شناخته شده‏ مورد تعقیب و مجازات واقع گردیده ولی سایر اقدامات آنها که موجب‏ زیان ثالث میباشد امری مجاز و مباح به قلم رفته است و بهمین جهت سوء استفاده از قدرت قانون یکی از امور عادی شده ماده 16 طرح قانونی اینست‏ کارمند دولت که عمدا یا از روی غفلت تخطی از وظائف مربوط به شغلش‏ مینماید تا اندازه که عمل خلاف وظیفه او را در مقابل شخص ثالث مسئول‏ میکند باید از عهده جبران زیان وارده برآید وقتیکه تقصیر کارمند غفلت‏ است نمیتوان او را طرف دعوی خسارت قرارداد مکر در موردیکه زیان‏ دیده نتواند از راه دیگر جبران خسارت نماید.

در طرح مزبور دادرسان را از مسئولیت جبران خسارت زیان دیده‏ معاف دانسته و این مسئولیت را مشروط بآن کرده که عمل خلاف قانون‏ ناشی از اقدام دادرس طبق مقررات قانون مجازات جرم شناخته شده باشد طرح مسئولیت کارمندان دولت مطلق نیست و در ذیل ماده 16 تصریح‏ کرده است باینکه مواردی که کارمند بر خلاف وظیفه خود از رسیدگی‏ امتناع یا تاخیر مینماید مشمول قاعده نامبرده نخواهد بود و در صورتیکه‏ زیان دیده عمدا یا از روی غفلت برای جلوگیری از ورود زیان به وسائل‏ قانونی متوسل نشود حق مطالبه جبران آنرا نخواهد داشت .
 
به عقیده نگارنده‏ یکی از موجبات توجه خسارت باشخاص از طرف کارمندان دولت همان‏ تاخیر یا امتناع از رسیدگی است که آن نیز نوعی از مفاهیم سوء استفاده‏ از قدرت است و اگر این عنوان موجب مسئولیت نباشد موردیکه موجب‏ مسئولیت آنان شود بسیار کم و نادر خواهد بود. متاسفانه حس وظیفه‏ شناسی بعلت فسادی که در دستگاه اداری مملکت حکمفرما است در کارمندان‏ بسیار کم است باید کارمندان دولت خود را خدمتگذار جامعه بدانند نه‏ حاکم بر مقررات افراد . و همچنین قوانین و نظامات را با تطبیق صحیح‏ بمورد اجرا کنند. تصویب و اجراء این قانون سبب خواهد شد که کارمندان دولت در آتیه قبلا در باب نتایج حاصله از اوامر و اقدامات خود(بنام‏ اجراء قانون)تامل نمایند و با دقت در کار قدم بردارند.

ماده 22- طرح قانون مربوط به مسئولیت صاحبان حیوانات میباشد ماده 334 قانون مدنی نیز در مورد مسئولیت مالک حیوان وضع شده و ماده مذکور چنین مقرر داشته:(مالک یا متصرف حیوان مسئول خساراتی‏ نیست که از ناحیه آن حیوان وارد می‏شود مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد لیکن در هر حال اگر حیوان بواسطه عمل کسی منشاء ضرر گردد و فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود.) ولی ماده 22 مشعر بر این است که جبران خسارت وارده از طرف حیوانات بعهده کسی‏ است که حیوان در اختیار او است مگر اینکه ثابت کنند که برای نگاهداری‏ و مواظبت حیوان تمام احتیاط های لازم را که اوضاع و احوال ایجاب می‏ نمود بعمل آورده و یا اینکه ثابت نماید اگر احتیاط های مزبوره هم بعمل‏ میامد معذالک قادر بجلوگیری از ورود زیان نبوده.

تبصره-همین حکم درباره کسی جاری است که مراقبت حیوانی‏ را به موجب قرارداد به کسی که حیوان در اختیار او است تعهد نماید.

اگر حیوان به توسط شخص یا حیوان متعلق به دیگری تحریک شده باشد که حیوان در اختیار او بوده حق مراجعه به شخص یا صاحب حیوان تحریک‏ کننده خواهد داشت.

ماده 22 طرح قانونی با ماده 334 قانون مدنی از دو جهت اختلاف‏ دارد:
یکی آنکه ماده 17 اصل مسئولیت صاحب حیوان را پذیرفته و ثبوت‏ و ادعای عدم مسئولیت را بعهده او شناخته. و حال آنکه در ماده 334 اصل‏ عدم مسئولیت صاحب حیوان است مگر آنکه زیان دیده دعوی قصور و تقصیر مالک حیوان را به ثبوت رساند.

دیگر آنکه ماده 22 فروض مختلفه را در نظر گرفته و موارد مسئولیت‏ اشخاص را تفکیک نموده است.

ماده 17 طرح قانونی در مورد دفاع مشروع می‏باشد و به موجب‏ آن کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی‏ شود مسئول نخواهد بود ولی اگر کسی برای جلوگیری از زیان یا خطر قریب الوقوع بخود یا دیگری موجب خسارت مالی شخص ثالثی شود. دادگاه با در نظر گرفتن انصاف و عدالت مبلغی را که بایستی به خسارت‏ دیده بپردازد معین خواهد کرد.

اعمال ناروای اشخاص ممکن است بموجب قانون مجازات عمومی‏ بزه تشخیص شده یا نشده باشد در هر صورت آن اعمال متضمن بروز زیان‏هائی باشخاص خواهد بود و نیز بسیار اتفاق افتاده که زیان دیده علاقه‏ خاصی به مجازات زیان وارد کننده ندارد و اگر به تعقیب جزائی مبادرت‏ می‏نماید بمنظور جبران خسارات مادی یا معنوی است باین جهات ماده‏ 18 دادگاه حقوق را از تبعیت از مقررات قانون مجازات بمنظور ثبوت‏ تقصیر و ممیز بودن مرتکب عمل نامشروع و نیز برائت متهم منع کرده است‏ و همچنین دادگاه ملزم به پیروی از حکم دادگاه جزا راجع به تشخیص‏ تقصیر یا تعیین خسارت نیست. و به موجب این ماده ممکن است متهم در تعقیب‏ جزائی تبرئه شود ولی از نظر حقوقی مسئول زیان شاکی شناخته شود و علت آن این است که از نظر جزائی برای محکوم کردن متهم باید دلائل‏ قاطع اقامه شود و هر گاه دلائل برائت و محکومیت با هم موازنه نمایند باز حکم به برائت داده خواهد شد در این موارد حق آن است که از نظر مسئولیت حقوقی متهم محکوم شود و لو آنکه از نظر جزائی برائت حاصل‏ نموده باشد.

در همین ماده کسانی را که برای حفظ حقوق خود متوسل بقوّه قهریه‏ شوند مسئول نشناخته به شرط آنکه بر حسب اوضاع و احوال استمداد از قوای عمومی به موقع ممکن نبوده و برای حفظ حقوق خود و یا مشکل تر نشدن استفاده از حقوق خود وسیله دیگری جز توسل بقوه قهریه‏ نداشته باشد.

ماده 26-طرح قانونی راجع به مرور زمان دعوی خسارات اعم از مادی و معنوی را یکسال قرار داده و مبداء آن از تاریخی شروع میشود که زیان دیده از وقوع زیان و سبب آن اطلاع حاصل کرده است و در هر حال اگر از تاریخ وقوع عملی که موجب خسارت شده ده سال بگذرد دیگر دعوی خسارت مسموع نیست.

ظاهر این ماده این است که قسمت اول آن با قسمت اخیر آن تضاد دارد ولی در حقیقت تباینی در بین نیست زیرا هر گاه زیان دیده از وقوع خسارت مطلع نشده باشد و ده سال بگذرد در آنصورت دعوی مشمول مرور زمان‏ خواهد شد ولی هر گاه زیان دیده از وقوع زیان مطلع باشد مرور زمان یکسال‏ خواهد بود در مورد اعمالی که قانونا جرم شناخته شده ماده 26 مقرر میدارد که اگر عملی که موجب زیان شده جرم و مرور زمان آن ده سال باشد مدت مرور زمان دعوی حقوقی همان مدت مرور زمان جزائی است.

ممکن است زیان دیده قبل از ورود زیان به جهتی مدیون زیان وارد آوردنده باشد و پس از ورود زیان در مدت یکسال از تعقیب زیان وارد آورنده خودداری کند و پس از آن مدت زیان وارد آورنده مطالبه طلب‏ خود را از زیان دیده بنماید در این مورد ذیل ماده 26 اجازه داده است که‏ که زیان دیده از پرداخت دین خودداری کند.

عبارت ماده قدری نا رسا است. و برای روشن شدن منظور بهتر آنست که در صورت مطالبه طلب از ناحیه زیان وارد آورنده دادگاه به‏ دعوی خسارتی که مشمول مرور زمان شده رسیدگی نماید.

تهیه این طرح قانونی یکی از اقدامات مفید وزارت دادگستری‏ است و چنانچه طرح مزبور تصویب شود در بهبود زندگانی اجتماعی ما تا اندازه موثر خواهد بود و مخصوصا صاحبان قدرت مجبور خواهد شد در اجراء مقاصد نامشروع خود تخفیف دهند. ولی با وضع فعلی مجلس‏ تصویب این قانون و قوانین از این قبیل امکان ‏پذیر بنظر نمیرسد.

مجله کانون وکلای مرکز ــ سال اول تیرماه 1327 شماره چهارم


 

نویسنده: فرنیا، محمد
 
قانون مدنی ایران در نتیجه مطالعات و تحقیقات عده از علما و فقها تقریبا در بیست سال قبل تدوین و به موقع اجراء عمل درآمده است قبل از وضع قانون مدنی قضات دادگستری از اصول و قواعد فقهی و فتاوای علما پیروی میکردند و چون استنباطات فقها در موارد مشابه مختلف بود دادرسان‏ بر حسب عقیده و نظریه خود هر یک متابعت از یکی از آنان مینمودند و بدیهی‏ است بر اثر این اختلاف آراء محاکم دچار تشتّت و اختلافات زیادی بود.

تصویب جلد اول قانون مدنی برای قوه قضائیه ایران تحول جدیدی‏ محسوب میشد و مخصوصا در تغییر طرز تفکر قضات و وکلاء دادگستری‏ اثر به سزائی داشته است و همچنین تدوین قانون مدنی در آراء دادگاهها تدریجا وضع تقریبا ثابتی بوجود آورد و به مرور زمان احکام محاکم بصورتی‏ صحیح و منطقی درآمد در بدو اجراء قانون برای عده زیادی از دادرسان‏ متابعت از قانون مشکل بود و مخصوصا چون عادت بروش خود داشتند به‏ سهولت نمیتوانستند نظریات شخصی را کنار گذارده و منحصرا مطیع مواد قانون شوند ولی مراقبت وزارت دادگستری با صدور دستورهای مؤکّد و هم‏چنین تعقیب انتظامی متخلفین به تدریج رعایت قانون را امر عادی و مورد قبول قضات و وکلا قرارداد.

جلد اول قانون مدنی در سال 1307 و جلد دوم و سوم آن در سالهای‏ 1313 و 1314 به تصویب رسیده است ولی از حیث طرز تدوین و رعایت اصول‏ قانون‏گذاری جلد دوم و سوم بر جلد اول قانون تقدم دارد زیرا این امر با جریان طبیعت انسانی باید توافق داشته باشد ولی عدم رعایت ترتیب نتیجه‏ احتیاج شدیدی بود که بوضع قانون پیش آمده است ابتدا به تدوین جلد اول و بعد دوم و سوم مبادرت شده است بهمین علت ابتدا درباره جلد اول‏ قانون مدنی و تطبیق مقررات آن با احتیاج امروز به بحث میپردازیم.

بطوریکه میدانیم یکی از شرائط قانون اینست که باید منافع اکثریت‏ جامعه را تامین نماید. با آنکه وضع قانون مدنی ایران در موقع خود یکی‏ از اقدامات بسیار مفید بشمار میرود ولی واضعین قانون در بسیاری موارد نتوانسته ‏اند در وضع مقررات آن شرایط روز را در نظر بگیرند و صرفا همان مقرراتی که در کتب فقهی بر حسب احتیاج زمان خود منظور گردیده بود عینا مرتب و منظم کرده و موادی بر طبق عقاید و فتاوای‏ اکثریت فقها بوجود آوردند و بهمین علت باستثناء قسمت ارث در غالب‏ موارد قانون کافی نیست و یا بکلی امروز در عمل فایده و اثر خود را از دست داده و بی‏ اثر شده است.

کشور ایران تا بیست سال قبل بطور کلی کشوری زراعتی بوده و از آن تاریخ تا کنون مختصر ترقی در قسمت امور صنعتی کرده و دارای صنعت‏ ناقصی شده است . و همچنین از لحاظ ارتباط تجارتی بمیزان قابل ملاحظه‏ ترقی کرده و بر صادرات و واردات افزوده شده است.

اگر وضع ارتباطات جامعه و طرق ارتباط و مواصلات را نیز مورد ملاحظه و دقت قرار دهیم خواهیم دید که در مدت بیست سال از این جهات‏ نیز تغییرات مهمی در زندگانی مردم ایران ظاهر شده است. و همچنین بر اثر ارتباط بین افراد مردم یک شهر با افراد شهرستانهای مختلف مسائلی‏ بروز و ظهور نموده و بعلت توسعه باب معاملات و سرعت انجام آن جهاتی‏ پیش آمده و مشکلاتی به ظهور رسیده که همه آنها محتاج قانون و مقرراتی‏ است تا از بروز تعدیات جلوگیری نماید و یا متضررین بوسیله قانون بتوانند احقاق حق بعمل آورند.
متاسفانه قانون مدنی درباره قسمت اعظم این مسائل و غوامض‏ ساکت است.

وضع قانون اصولا برای رفاه جامعه است و یکی از شرایط آن اینست‏ که باید قانون همواره با شرایط زمان موافق باشد و پا بپای ترقیّات‏ جامعه و احتیاج آنان ترقی و تکامل یابد و هر گاه بر اثر مرور زمان و پیدایش‏ وضع تازه قانون موجود اثر وضعی خود را از دست بدهد باید به تغییر آن‏ همت گماشت. در قانون مدنی ایران از روز وضع و اجراء قانون تغییرات‏ نامحسوسی بوجود آمده است ولی آن تغییرات اثر زیادی ندارد و نمیتواند احتیاج امروز جامعه را مرتفع سازد حال با توجه باین وضع مواردی‏ از قانون مدنی را که احتیاج به تغییر یا وضع مقررات زیادتری دارد به نحو اختصار بیان مینمائیم.

1- از نظر زراعت ـــ قسمت اعظم ملت ایران را زارعین رعایا و ساکنین‏ دهات تشکیل میدهند. و نیز اکثریت قریب باتفاق زارعین مالک زمین‏ نیستند و در حقیقت به وضع مزدوری برای مالکین زراعت میکنند و این نیز مسلم است که وضع زندگانی آنان بسیار رقت ‏بار و فرد زارع نمیتواند از آنچه بر اثر کار و کوشش که در مدت سال در روی زمین انجام میدهد حداقل معاش سالیانه خود و خانواده ‏اش را تامین نماید. و نیز این معنی‏ مسلم است که وضع جغرافیائی و آب و هوای ایران بر اثر وسعت خاک آن‏ و تغییرات مناطق مختلف میباشد و بهمین جهت اقسام محصولات زراعتی‏ آن نیز متغیر و متفاوت است. وضع عقب ماندگی زارعین ایران و اینکه‏ تاکنون قانونی برای حمایت این طبقه و همچنین تامین حداقل ما یحتاج‏ زندگانی آنان وضع نگردیده یکی از نقائص مهم قانون محسوب میشود در قانون مدنی ایران در فصل پنجم در مبحث مزارعه از ماده 518-تا 542 موادی برای مزارعه وضع گردیده است با مراجعه اجمالی باین مواد ملاحظه‏ میشود که اصولا مقررات مربوط باین مبحث قابل تطبیق با وضع واقعی‏ رعایای ایران نیست نه مالکین اراضی و نه رعایا اعمال خود را بر اصول‏ این مواد قرار نمیدهند زارع مازندرانی و یا رعیت خوزستانی یا آذربایجانی‏ و کرمانی از مقررات این قانون استفاده نمیکند.

بطوریکه از مجموع مواد مربوط به قسمت مزارعه مخصوصا ماده 541 قانون مستفاد میشود مقررات این مبحث برای زارعین املاک نیست‏ بلکه با تقریبی مربوط به یک طبقه ثالثی است که بین مالکین املاک و زارعین‏ دهات فاصله میباشند. در هر یک از ایالات ایران این طبقه نام مخصوصی‏ دارند و در اطراف تهران آنها را گاوبند میگویند و بالنتیجه مقررات این‏ مبحث مربوط به قراردادی است که بین مزارع و عامل منعقد میشود خواه‏ عامل خود بامر زراعت اشتغال داشته باشد و یا طبق ماده 541 برای‏ اجراء عقد مزارعه اشخاص دیگر را اجیر کند یا با دیگری شریک شود .

یکی از جهاتی که مقررات مبحث مزارعه را در قانون مدنی غیر عملی‏ کرده است، ماده 519 میباشد زیرا در این ماده مقرر داشته که در عقد مزارعه حصّه هر یک از مزارع و عامل باید بنحو اشاعه از قبیل ربع یا ثلث‏ یا نصف و غیره معین گردد و اگر به نحو دیگری معین شده باشد احکام‏ مزارعه بر آن جاری نیست.

اگر به طرز تقسیم محصول بین زارعین مازندران و گیلان از یکطرف و خوزستان یا آذربایجان و کرمان توجه شود ملاحظه خواهد شد که در هیچ یک از مناطق سهم زارع و مالک بنحو اشاعه معین نشده است‏ و بعلاوه نوع زراعت نیز اثر مستقیم در طرز و تقسیم آن دارد.

مجموع مواد این مبحث میرساند که واضعین قانون نظری به واقعیات‏ و طرز عمل و رفتار مالکین با زارعین ایران نداشته ‏اند و فقط قصد آنان‏ این بوده که در خصوص مورد مزارعه قانونی وضع نمایند.

از ماده 543 تا 545 قانون مدنی مربوط به مساقات است و بر طبق‏ ماده 545 مقررات مربوط به مزارعه در مبحث مربوط به مساقات نیز لازم الاجری است . یکی از زراعت‏های مهم ایران موضوع تربیت اشجار مثمره و تهیه میوه است که هم مصرف داخلی آن روز بروز رو به فزونی‏ است و هم بعلت وضعیت جغرافیائی ایران و اینکه مناطق وسیعی از کشور استعداد تربیت میوه ‏های مختلف دارد یکی از مواد مهمّه صادرات کشور ما را تشکیل میدهد.از نظر علمی و عملی هر گاه به موضوع توجه شود ملاحظه خواهد شد که اصولا امر زراعت در اراضی با تربیت اشجار مثمره فرق بسیار دارد و لازم بود در این قسمت مقررات روشن و قاطعی‏ وضع شود تا وضع مالک زمین و درخت و زارع روشن شود و چون سه ماده‏ مذکور فوق کافی بمقصود نیست عملا زارعین وضع خود را با مواد قانون‏ تطبیق نمی‏نمایند زیرا از این مواد استفاده نمی‏کنند.

2- از نظر گله‏ داری ـــ کشور ایران به مناسبت وضعیت جغرافیائی‏ و اجتماعی خود دارای مراتع و چراگاههای زیادی است قسمت مهمی از ساکنین آن بامر گله‏ داری اشتغال دارند. مخصوصا قسمت‏های ایل نشین‏ کشور بکار گله‏ داری و پرورش دام میپردازند و در شمال ایران مخصوصا سواحل بحر خزر گله ‏داری رواج بسیار دارد و در نتیجه قسمتی از صادرات‏ ایران را پشم و پوست تشکیل میدهد.

قانون مدنی ایران در مورد گله‏ داری و روابط صاحبان اغنام‏ و احشام با رعایا و کسانیکه عملا وظیفه ‏دار تربیت اغنام هستند به کلی ساکت است‏ و مقرراتی که باتکاء آن بتوان حدود و حقوق اشخاصی که باین امر حیاتی‏ اشتغال دارند تامین نمود و وظایف آنانرا روشن ساخت در قانون وجود ندارد.

زارعین و کشاورزان و گله‏ داران ایران بعلت فقدان قانون به وضع‏ نامطلوبی گرفتارند و چون مالکین در مقابل زارعین آزادی عمل دارند بالطّبع اگر مالکی بخواهد به تناسب قدرت و نفوذ خود حقی از آنان‏ تضییع نماید قادر خواهد بود.

در سال 1318 قانونی متضمن 4 ماده به تصویب مجلس رسید که بموجب‏ آن به وزارت دادگستری اجازه داد که برای تعیین سهم مالک و زارع نسبت‏ به محصول زمینهای زراعتی اعم از محصول صیفی و شتوی و درختی و آبی‏ یا دیمی بر اساس عوامل پنجگانه آب و زمین و کار و گاو و بذر با رعایت‏ کیفیت آب و هوا آئین‏نامه تنظیم و پس از تصویب هیئت وزیران به موقع‏ اجرا گذارده و همچنین طبق ماده 3 این قانون برای تعیین حدود شرایط گله‏ داری و باغ‏داری مقرر شد آئین ‏نامه تنظیم و اجرا شود و بموجب ماده‏ 2 برای حل اختلافات بین مالک و زارع مقرر شد که آئین دادرسی و مرجع‏ مخصوصی که سریعا باختلافات رسیدگی نماید تنظیم شود.تصویب این‏ قانون خود دلیلی است بر اینکه مقررات مربوط به مزارعه و مساقات‏ در قانون مدنی وافی برای حل اختلافات مربوط به یکی از مهمترین موضوع‏ حیاتی ملت ایران نیست ولی عملا آئین ‏نامه‏ های قانونی آن وضع نگردید و قانون مذکور تا کنون به موقع اجرا گذارده نشده است.

3- از نظر اجاره ـــ طبق ماده 467 مورد اجاره ممکن است‏ انسان یا حیوان یا اشیاء باشد. در مدت بیست سالی که از عمر قانون مدنی ایران میگذرد مقدمات صنعتی شدن ایران بوسیله ماشین آلات مختلف‏ فراهم شده است در موسسات صنعتی عده زیادی کارگر بکار اشتغال دارند و بر اثر اجتماع کارگران در اطراف ماشین‏ها موضوع استخدام کارگر و مزد و شرائط صحی و بیمه و امثال این قبیل امور بوجود آمده است برای‏ هر یک از شئون مختلفه مربوط به کارگران و روابط آنان با کارفرمایان‏ در ممالک صنعتی قوانین وضع و موقعیت کارگران و وضع زندگانی آنان‏ تامین و تثبیت گردیده است ولی مقررات قانون مدنی در مورد و شرائط کار و کارگری و هر چه مربوط باین امر حیاتی برای یک طبقه کثیری از مردم‏ است بسیار کوتاه میباشد و قطع نظر از کارگران صنعتی برای سایر کارگران‏ که ارتباطی با صنعت ماشینی ندارند نیز وافی نیست و همانطوریکه فوقا اشاره شد چون قانون مدنی بر اساس قواعد و مقررات فقه اسلامی بنا شده‏ در دورانی که فقها و علما برای رفع احتیاجات جامعه متناسب با وضع زمان‏ مقرراتی وضع کرده ‏اند اساسا موضوع صنعت به پایه امروز ترقی و تحول‏ نیافته بود و از آنجائی که صنایع در ممالک اسلامی دستی و صنعت گران فردی‏ بکار اشتغال داشتند آنچه در قانون که خود آئینه افکار فقهاست ملاحظه‏ میشود در خور کارگران صنایع دستی است. از توجه به مواد 512 تا 515 که در مورد اجاره اشخاص میباشد مراتب مذکور فوق ثابت می‏شود زیرا ماده 512 در مقام تعریف مستاجر-و اجیر و اجرت وضع گردیده‏ و ماده 513 اقسام عمده اجاره اشخاص از قبیل خدمه و کارگرانرا بیان‏ نموده و ماده 514 و 515 موضوع مدت اجاره از قرار روز یا هفته یا ماه‏ و یا سال را معین کرده و رضای طرفین را برای ادامهء کار در انقضاء مدت‏ اجاره لازم دانسته است با توجه بمواد مذکور فوق قانونی که در مورد بیمه کارگران وضع شده و همچنین طرح قانون کار که فعلا سیر قانونی شدن‏ را طی مینماید این معنی محقق میشود که مواد موجود در قانون مدنی وافی‏ برای رفع احتیاجات جامعه نیست و جامعه نمیتواند باستناد چند ماده منافع‏ حیاتی خود را تامین شده بداند و بعلاوه جنبه حمایت و تامین منافع حیاتی‏ از قبیل ساعت کار و سن کارگر و خطرات کار و غیره را نیز فاقد است.

همچنین در مورد اجاره اشیاء ـــ قانون مدنی از ماده 468 تا 506 در مورد اشیاء اعم از منقول یا غیر منقول مقرراتی دارد در صورتیکه اموال‏ غیر منقول نیز مختلف است و شامل املاک زراعتی و معادن و مجر المیاء و خانه و مستغلات میباشد هر یک از این موارد خصوصیاتی دارد کیفیت و طبیعت‏ هر یک مقتضی آنست که برای آن قانونی وضع شده باشد. و از آن جمله‏ خانه ‏های مسکونی است-و چنانکه میدانیم از نظر احتیاج از سال 1317 قانونی درباره تنظیم امور مربوط باجاره خانه‏ ها وضع و اجرا گردیده است‏ و اینک هم مقرراتی بعنوان آئین‏ نامه در این مورد مجری است و طبق مقررات‏ قانون سال 1317 و آئین‏ نامه مربوط بامر اجاره قسمتی از مقررات قانون‏ مدنی در مورد خانه‏ ها موقتا ملغی گردیده است ولی احتیاج جامعه بداشتن‏ قانونی در این مورد اقتضای آنرا دارد که قانون ثابتی در این باره وضع شود و همین امر عدم مطابقت و نارسائی مقررات قانون مدنی را با وضع زمان‏ مدلّل میدارد.

در قسمت مسائل حمل و نقل در قانون مدنی مواد 507 تا 511 و 516 تا 517 مقرراتی برای امور مربوط باجاره حیوانات و متصدیان حمل و نقل‏ اعم از راه خشکی یا آب و یا هوا وضع گردیده است ولی این مقررات‏ کافی نیست زیرا :
اولا ـــ امروز حیوانات از قبیل اسب و الاغ و شتر سهم ناچیزی را در کار حمل و نقل بعهده دارند و ثانیا در زمان وضع قانون مدنی نیز قسمت‏ اعظم وسایط نقلیه بوسیله ماشین انجام میشد و از آن تاریخ نیز پیشرفت‏ های زیادی در این زمینه حاصل شده و امروز راه‏ آهن و هواپیما در امر حمل و نقل و ارتباط طرق مواصلات سهم بسزائی دارند. مخصوصا در قانون‏ تجارت در باب هشتم از ماده 377 تا 394 موادی راجع به حمل و نقل‏ در حدود اختیارات و مسئولیت‏های متصدیان این امور و حقوق و وظایف‏ صاحبان کالا وضع گردیده و این مواد در جای خود نارسائی قانون مدنی را جبران کرده است.

........................
در شماره پیش مواردی از قانون مدنی را در قسمت مزارعه و مساقات‏ و اجاره مورد بحث قرار دادیم و بطور کلی متذکر شدیم که قانون باید منافع اکثریت جامعه را تامین نموده و با شرایط زمان و مکان تناسب داشته‏ باشد و هر گاه وافی مقصود و یا نارسا باشد به تناسب پیشرفت تمدن و ترقیاتیکه در شئون مختلفه جامعه حاصل میشود تغییر کند اینک به شرح قسمت‏ های دیگر از قانون مدنی در موضوع بیع، موارد عدم نفوذ معامله ، ضمان و رهن میپردازیم.

4 - از نظر بیع ـــ از مجموع مواد مبحث اول از فصل اول از باب سوم‏ قانون مدنی در خصوص بیع چنین مستفاد میشود که مقنن در موقع تدوین‏ قانون فرض موردی را کرده که فروشنده و خریدار در محل وقوع عقد بیع‏ حاضر بوده و به کلیه شرائط و مشخصات مبیع و ثمن وقوف کامل حاصل نمایند مخصوصا حقوق ناشیه از خیارات از قبیل خیار مجلس ،خیار شرط ،خیار تاخیر ثمن، خیار رویت و تخلف وصف ، غبن و عیب و غیره که در غالب آنها فوریت شرط حتمی استفاده از آن است وقتی ممکن است مورد استفاده فروشنده یا خریدار واقع شود که طرفین بتوانند با یکدیگر تماس حاصل‏ نموده و باسرع اوقات فسخ معاملات را به اطلاع دیگری برسانند در حالیکه‏ صور دیگر بیع نیز در تاریخ تدوین قانون وجود داشته و در مدت بیست سال‏ که از تاریخ اجراء قانون میگذرد موضوع خرید و فروش نیز بتدریج تحول‏ یافته است و مخصوصا در مورد تجارت داخلی و خارجی تغییرات مذکور بیشتر احساس میشود.

توسعه طرق مواصلات و سرعت عمل در پیشنهادهای خرید و فروش‏ بعلت نوسان قیمتها که ملازمه با اتخاذ تصمیم فوری از هر دو طرف دارد از اموری است که در نتایج حاصله از معاملات دخالت تام و تاثیر قطعی دارد. و مخصوصا انجام معاملات بوسیله مکاتبات فصل مخصوصی در مقررات بین المللی تشکیل داده است مقررات قانون مدنی غالبا فروشنده و خریدار را در مقابل هم و هر یک را مسئول عواقب اعمال خود در صورت تخلف از مقررات مربوط به معامله قرار داده در صورتیکه در بازار معاملات داخلی و خارجی‏ مملکت اشخاص و موسسات دیگری از قبیل بیمه‏ گر برای جبران خسارات‏ در موارد سرقت و خراب و فاسد شدن اموال و امتعه از بین رفتن آنها بر اثر غرق در موارد حادثه یا جنگ و نیز بانکها در امور مربوط بوصول بهاء اجناس‏ و تبدیل ارزهای ممالک مختلف با پول رایج کشور و حق العمل کار و واسطه‏ و دلال و متصدی حمل و نقل وجود دارد که هر یک در جای خود وظایفی را بعهده دارند که در صورت وقوع حادثه یا تحقق شرط معین عهده ‏دار جبران‏ خسارات یکی از طرفین میباشند و با وجود بیمه در معاملات بدیهی است‏ استفاده از یک عده از خیارات پیش ‏بینی شده در قانون عملا تحقق نخواهد یافت برای مثال دو مورد را در تجارت داخلی و خارجی متذکر میشویم.

اول ـــ تاجر خریدار تهران اراده مینماید که از آذربایجان روغن‏ خریداری کند. بوسیله تلگراف مقصود خود را به طرف معامله خود پیشنهاد مینماید و مظنّه روز و کیفیت و کمییت جنس و مدت تحویل را استعلام می‏ کند و فروشنده بوسیله تلگراف جواب میدهد هر گاه خریدار با تلگراف‏ دیگر انجام معامله را تأیید نماید فروشنده جنس را بوسیله متصدی حمل‏ و نقل حمل و در مقابل حوادث یا فساد آنرا بیمه میکند ثمن مورد معامله‏ و سایر هزینه‏ های دیگر را بوسیله برات حواله میدهد و یا اوراق حمل را نزد بانک مقصد ارسال میدارد و خریدار برای دریافت کالا باید بها آنرا به بانک پرداخته و جنس را از متصدی حمل تحویل گیرد. چنانچه جنس‏ مورد معامله در بین راه بعلت سرقت جزئا یا کلا از بین برود و یا بعلتی فاسد شود و یا دیرتر از موعد مقرر بمقصد برسد خریدار نمیتواند از مواد 409 و 410 و 422 و 444 قانون مدنی به طرفییت فروشنده استفاده نماید و فقط میتواند از بیمهگر و متصدی حمل جبران خسارات را بخواهد.

ولی هر گاه بر اثر اتفاقاتی مثلا قیمت جنس مورد معامله در محل‏ اقامت فروشنده تنزّل نماید و این امر موجب ضرر خریدار و تغییر رأی او بشود و معامله را کتباً یا تلگرافاً فسخ نماید در حالیکه جنس حمل شده است و خریدار بها مورد معامله را حسب حواله فروشنده به بانک یا محال له دیگری‏ نپردازد و اختلافی بین فروشنده و خریدار حادث شود این اختلاف چگونه‏ باید حل شود؟در این موضوع سه فرض مورد ملاحظه است:
فرض اول‏ اینست که عقد معامله در ضمن مکاتبه در تاریخی که خریدار شرایط فروش‏ را قبول و ضمن نامه یا تلگراف تایید نماید واقع شده در این صورت‏ خریدار حق فسخ معامله را ندارد.
فرض دوم اینست که در تاریخی که‏ نامه فروشنده به خریدار واصل شود عقد واقع شده و اگر قبل از آن تاریخ‏ معامله را فسخ نماید مجاز خواهد بود.
فرض سوم اینست که ملاک‏ تاریخ وصول نامه فروشنده به محل اقامت خریدار است که در همان تاریخ‏ عقد واقع میشود و در فاصله زمان از تاریخ ورود بمقصد تا تاریخ وصول‏ به خریدار هر اتفاقی رخ دهد که منجر به فسخ معامله از طرف خریدار شود تاثیری در عقد ندارد.

دوم ـــ تاجر ایرانی خریدار جنس از کشور بیگانه میشود قبلا بوسیله‏ اطاق بازرگانی کشور خود تحقیقات لازم را برای بدست آوردن فروشنده‏ جنس معمول میدارد. احیانا به نماینده فروشنده در کشور مبدا مراجعه‏ میکند و بوسیله تلگرافات عدیده که بین طرفین مخابره میشود از شرائط معامله را با تهیه اعتبار غیر قابل برگشت باین نحوه که 25 درصد قبلا پرداخته فروشنده جنس را با تهیه تصدیق مبداء و انجام بیمه از نظرهای‏ مختلف و فاکتور بوسیله کشتی حمل اوراق مربوطه را به بانک مبداء تحویل‏ 75 درصد بقیه را دریافت میدارد بانک آن اوراق را نزد بانک محل‏ خریدار میفرستد خریدار اوراق را از بانک تحویل گرفته و سپس با پرداخت حقوق گمرکی آن را از گمرک خارج و حمل به مرکز خواهد نمود.چنانچه‏ در خلال مدت حمل اتفاقی رخ نماید و اجناس مورد معامله بعضا یا کلا تلف‏ شود یا تاخیری در وصول بمقصد حاصل گردد که متضمن ضرری برای‏ خریدار باشد خریدار حق رجوع به فروشنده ندارد و مسلما از خیارات مختلف‏ استفاده نخواهد نمود. بطوریکه ملاحظه میشود جریان داد و ستد داخلی و یا خارجی با تطبیق مورد با مثالهای فوق به هیچ وجه با مقررات قانونی‏ مدنی مطابقت ندارد. خاصّه آنکه اقسام صور دیگر مثل معاملات تهاتری‏ نیز مورد اجرا و عمل میباشند که هر یک در جای خود انجام تکالیف خاصی‏ را به عهده خریدار یا فروشنده محوّل نموده و تخلفات و یا اشتباهات هر یک‏ جبران شود. در عمل بسیار مشاهده شده است که تجار اختلافات ناشی از معاملات داخلی یا خارجی خود خود را در محاکم با مواد قانون مدنی تطبیق‏ و بطرح دعوی میپردازند و حال آنکه مقررات مذکور با مقاصد آنها قابل‏ تطبیق نیست و محاکم در حل مشکلات عاجز میشوند و این ناشی از اینست‏ که مقررات و فروض قانون با صور مختلفه معاملات مطابقت ندارد و قانون‏گذار هم مقرراتی برای معاملات از طریق مکاتبات داخلی در نظر نگرفته.

موارد عدم نفوذ عقود طبق اصول مسلمی که مورد قبول تمام‏ قوانین مدنی کشورهای جهان است.
موجبات بطلان عقود سه امر است‏ : ــ تزویر - اشتباه - تهدید و اکراه. ولی قانون مدنی تزویر را از عداد عوامل سه‏ گانه خارج نموده ماده 199 مقرر میدارد که اگر بایع‏ تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است‏ بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری .
به طوریکه از مفاد ماده‏ مذکور استنباط می‏شود قانون‏گذار فقط تدلیس را در خرید و فروش ممکن الوقوع فرض کرده در حالتی که در کلیه عقود ممکن است یکی از طرفین‏ موجبات فریب طرف دیگر را فراهم سازد بدیهی است باید رضای حاصل‏ در اثر فریب نیز نافذ نباشد و این نقض قانون موجب ضررهای جبران ناپذیر برای فریب خوردگان میباشد.

5 - از نظر ضمان ـــ موضوع ضمان در جریان معاملات و تعهدات افراد مقام‏ بسیار مهم و مؤثّری را حائز است و جای آن داشت که قانون‏گذار نسبت به این موضوع توجه کامل معطوف میداشت متاسفانه مقررات اساسی این‏ موضوع که در قسمت اول و دوم فصل چهارم قانون مدنی جای گرفته با مقررات ضمانت در باب دهم قانون تجارت تضاد دارد باین معنی که طبق‏ ماده 698 قانون مدنی بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمّه‏ مضمون عنه برای و ذمّه ضامن بمضمون له مشغول میشود و در واقع ماده‏ مذکور ضمان را نقل ذمه به ذمه دانسته است و حال آنکه طبق صریح ماده‏ 401 قانون تجارت که مقارنت زمانی با قانون مدنی در تصویب دارند ضمان‏ را ضم ذمه به ذمه دانسته است (قانون مدنی در سال 1307 و قانون تجارت‏ در اوایل سال 1311 بتصویب رسیده است) و به موجب این ماده ضامن وقتی‏ حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب باو رجوع نماید و این معنی در ماده 403 و 404 و 512 قانون تجارت تکرار و تأیید شده است

تردیدی نیست دخالت ضامن در تعهدات افراد به منظور ایجاد اطمینان‏ بانجام تعهد میباشد و باز مقصود این است که مضمون له وسیله بیشتری برای‏ استیفای حق خود در اختیار داشته باشد با توجه باین اصل ملاحظه میشود که ماده 690 قانون مدنی اثر اطمینان بخش عقد ضمان را در صورتی که‏ ضامن پس از انجام عقد ضمان معسر شود از بین برده است زیرا ماده مذکور تصریح نموده که (ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری‏ نخواهد داشت)این تضاد در غالب مواد هر دو قانون ملاحظه میشود از جمله در ماده 707 قانون مدنی که ابراء ذمه مضمون عنه را از مضمون له‏ مجوز ابراء ذمّه ضامن ندانسته در صورتیکه ماده 408 قانون تجارت متذکر است باینکه هر گاه دین اصلی بنحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری‏ می‏شود.در مقام مقایسه بین مقررات ضمان در قانون مدنی و تجارت ملاحظه‏ میشود که مقررات قانون تجارت رجحان بسزا دارد زیرا استحکام معاملات‏ و تعهدات افراد را به بهترین وجهی تامین مینماید. و با توجه به تعارضی‏ که بین دو قانون حاصل شده و اینکه قانون تجارت در زمان موخر بتصویب‏ رسیده است بعقیده نگارنده آن قسمت از مواد قانون مدنی که مخالف‏ قانون تجارت است باید نسخ شده تلقی شود.

6 - از نظر رهن ـــ قانون مدنی در مورد رهن مقرراتی دارد که با قانون‏ تجارت مشابه است با این توضیح اولا: ماده 881 قانون مدنی مشعر است به اینکه هر گاه حاصل فروش مال مورد رهن کمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن میتواند برای نقیصه به راهن رجوع کند ماده 782 حاکی از این‏ است که در صورت افلاسِ راهن مرتهن اجازه دارد با غُرما شریک شود و این معنی از ماده 516 قانون تجارت نیز مستفاد میشود و در قسمت اخیر این ماده مقرر شده که اگر قیمت فروش کمتر شد مرتهن برای بقیه طلب‏ خود در جزء طلبکارهای عادی در غرما منظور خواهد شد.

ماده واحده قانون مصوب 26 مرداد 1320 مقررات مذکور فوق‏ را نسخ کرده است زیرا در ماده 34 قانون ثبت تصریح شده که در کلیه‏ معاملات شرطی و رهنی مزایده مال مورد وثیقه از مبلغ دین بعلاوه اجور عقب افتاده شروع میشود و چنانچه خریداری پیدا نشد همان مال عینا به‏ طلبکار انتقال داده میشود بنابراین حق رجوع طلبکار نسبت به بقیه طلب‏ احتمالی به راهن اسقاط شده و نتیجتا مقررات ماده 781 و 782 قانون مدنی‏ و 516 و 518 قانون تجارت ملغی گردیده است.

تبصره 3 ماده واحده در مورد معاملات استقراضی که موضوع آن‏ مال ذمه باشد از قبیل بیع شرط ، رهن و امثال آن بستانکار فقط حق دارد اصل طلب خود را با وجه التزام و یا زیان دیر کرد از تاریخ انقضاء مدت‏ مطالبه نماید و تبصره مذکور اساس انتقال مال منقول ذمهء مرهونه را به‏ طلبکار باطل کرده و این مخالف قسمتی از ماده 777 قانون مدنی است که‏ به موجب آن اجازه داده است که مرتهن با داشتن وکالت از راهن بتواند از عین مرهونه طلب خود را استیفا کند.

ماده 34 مکرر قانون ثبت یک نوع رهن احتمالی ایجاد و به معامله‏ کننده اجازه داده که مال مورد وثیقه و رهن را با قید حق بستانکار مقدم‏ برای وام‏های دیگر وثیقه قرار دهد. تحقق واقعیت این نوع رهن و استیفاء طلب طلبکار موخر احتمالی و موکول بفروش مورد رهن و بقاء و عدم بقاء مازاد قیمت برای پرداخت دیون بعدی راهن است.
به طوریکه از مجموع‏ مواد این قانون استفاده میشود معلوم میگردد که مواد مربوط برهن از قانون مدنی وافی برای رفع احتیاجات جامعه نبوده و سرعت جریان‏ معاملات اقتضای آنرا داشته است که وثائق زیادتری برای معاملات ایجاد و موجبات تسهیل معاملات فراهم شود.

پایان قسمت اول

مجله کانون وکلای مرکز ــ سال اول تیرماه 1327 شماره دوم و سوم


 

الف. استناد به قاعده عدل و انصاف
 
اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی كشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگه قرار داده اند تا براساس مفاد این قاعده (كه در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است) رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح كرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سكوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابنقیم در الطرق الحكمیه، كه هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصیبه را نصف كرد و لو اینكه یكی پسر و یكی دختر باشد)) مجاز دانسته اند(۵۸).
توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته كه برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیده اند. به عنوان مثال در یك مورد اعمال ماده (۲)۴ ق. مسئولیت مدنی را كه میگوید: ((دادگاه میتواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد... هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده كه عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردكننده زیان شود))، قابل تسری در مسئولیتهای قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانسته اند(۵۹).
اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه میآید، ولی نه تنها به ماده ۲۳۰ ق.م.، بلكه با ماده فوق الاشاره ق.م.م. نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیتهای قراردادی نمیباشد. چراكه اصل ماده مربوط به مسئولیتهای غیرقراردادی است و به دنبال ماده ۲ همان قانون آمده كه راجع به خسارت وارده ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است.
در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رای شماره ۳۵ـ۱۰۶ شعبه ۴ دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویه مشابهی در سیستم قضایی كشور و لو تحت نام اعمال ((قصد مشترك طرفین)) و ((مفاد عقد)) دانسته اند(۶۰). این نیز صحیح به نظر نمیرسد. مطالعه این رای نشان میدهد كه آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلكه اعمال قصد مشترك طرفین بوده و براساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رای صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادكه مربوط به فروش یك دستگاه منزل مسكونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد میگردد كه ظرف یك ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد كه به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یك ماه فروشنده به تعهد خود عمل كرده و كلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام میدهد (یعنی در واقع آنچه كه بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام میدهد)، ولی اداره برق به دلایلی كه خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل مینماید. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی كرده و اجرای شرط خسارت را درخواست میكند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلام نظر میكند: ((نظر به اینكه تبصره ذیل سند رسمی شماره .... دفتر .... چنانكه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد میشود حاوی شرط فعلی است كه طبق ماده ۲۳۷ ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یك ماه معمول دارد، و نظر به اینكه به موجب نامه شماره .... در تاریخ ۸/۷/۳۴ یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تاخیر در روشنایی را نمیتوان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانكه مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ نیز مناطاً موید این مطلب میباشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محكوم به بی حقی میگردد.)) این رای براساس پژوهش خواهان به دیوان عالی كشور نیز رسید كه در آنجا نیز تایید شد.
بنابراین ملاحظه میشود كه به هیچ وجه نظر دادگاه بهره برداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را به این رای رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یك سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است.

ب. استناد به قوانین و مقررات
به نظر میرسد علیرغم تلاشهای فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تكیه بر مقررات موجود در موارد نیاز كمك بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی كه به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یك طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امكان كم و یا زیاد كردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیش بینی نشده، ولی میتوان چنین استدلال كرد كه همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به كمك متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت كل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینكه قرار اقساط صارد كند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (۶۱). اگرچه همه این موارد كمكی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است.
به علاوه، شاید بتوان استدلال كرد كه اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقی، كه نوعی شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (۶۲)، دادگاه میتواند با استناد به بند ۱ ماده ۲۳۲ ق.م. آن را باطل اعلام كرده و مشروط علیه را از قید آن آزاد نماید(۶۳). البته باید در معنی ((غیرمقدور)) به چند نكته توجه كرد، اول اینكه شرط غیرمقدور باید شرط فعل باشد و نه شرط صفت. دیگر اینكه مقصود از غیرمقدور بودن آن نیست كه مشروط علیه نتواند به هیچ وجه و در هیچ زمانی آن را انجام دهد، بلكه حتی اگر اجرای قرارداد برای وی با توجه به موقعیت مالی، اجتماعی و حقوقی او غیرمعقول، پرهزینه و مشكل آفرین باشد، به طوری كه هیچ عقل سلیمی آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وی بداند، مثل اینكه پرداخت موضوع شرط خود وی را به فقر و فلاكت كشانده و در عسر و حرج واقعی قرار دهد. اگر این دو نكته حاصل شد، مورد از مصادیق بند ۱ ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پیدا كرده و میشود از دادگاه خواست كه ذمه متعهد را با استناد به این ماده بری نماید(۶۴).
در حقوق اسلام نیز قاعدهای به نام ((لاحرج)) وجود دارد كه برطبق آن گفته میشود احكامی كه اشخاص را به سختی و مشقت شدید بیندازد در اسلام وجود ندارد. این قاعده هم كه در حقوق ایران پذیرفته شده و در مقررات مختلف سایه افكنده(۶۵) میتواند در مواقع لزوم تعدیلی در محتوای شرط خسارت توافقی ایجاد كند. با الهام از این قاعده میتوان گفت كه اگر شرطی موجب حرج و سختی غیرمتعارف و غیرقابل تحمل (مالایطاق) مشروط علیه شود، دادگاه حق خواهد داشت كه در آن تعدیل نموده و آن را به صورتی درآورد كه موجب سختی و فشار غیرمتعارف بر وی نگردد(۶۶). مثال اعمال این قاعده در حقوق ایران ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳/۲/۶۲ است كه مقرر میدارد: ((در مواردی كه دادگاه تخلیه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد میتواند مهلتی برای مستاجر قرار دهد.))
با این حال تردیدی نیست كه مقررات فعلی كشور برای برخورد مناسب تر با شروط خسارت توافقی اجحاف آمیز نیاز به اصلاح دارد تا بتواند موارد عادلانه از غیرعادلانه را بهتر تمیز داده و روش برخورد با آنها را روشن نماید.(۶۷
 
بخش چهارم ــ انواع توافق بر خسارت

در حقوق ایران مبلغی را كه دو طرف یك قرارداد در هنگام عقد تعیین میكنند تا در صورت تخلف، یك طرف به طرف دیگر بپردازد تنها وجه التزام نبوده بلكه انواع دیگری نیز دارد كه در ذیل ذكر میگردد.

۱-وثیقه و بیعانه
وثیقه و بیعانه شروطی هستند كه برخی مواقع به عنوان مقدمه عقد میان طرفین استفاده میشوند. وثیقه مبلغی است كه توسط یك طرف قرارداد (مشتری، مستاجر، ... ) به طرف مقابل پرداخت میشود تا وی را از عزم پرداخت كننده در اجرای قرارداد مطمئن ساخته و همچنین تضمینی برای پرداخت های بعدی باشد. حال اگر به دلیلی این قرارداد ادامه پیدا نكرد دریافت كننده وثیقه ملزم به استرداد آن است مگر خلاف آن توافق شده و یا عرف چنین باشد كه در صورت تخلف پرداخت كننده، وثیقه توسط دریافت كننده ضبط گردد. با این حال ضبط وثیقه بخشی از نهاد حقوقی وثیقه نیست و باید بر آن در قرارداد تصریح گردد(۶۸) و همین امر تفاوت ماهوی وثیقه با هزینه عدول است. بیعانه در عقد بیع (منقول و یا غیرمنقول) پرداخت میگردد؛ وقتی كه خریدار به درخواست فروشنده و یا به دلیل دیگر مایل باشد از قصد خویش بر تحقق قطعی عقد و انتقال عوضین اطمینان ایجاد كرده و در نتیجه مبلغی را پیش و یا همزمان با عقد به عنوان بخشی از ثمن به فروشنده بپردازد كه تعهد میكند بقیه را در موعد مقرر (معمولاً در زمان تسلیم مبیع) در اقساط معین و یا نقداً پرداخت نماید، و اگر عقد به دلیلی محقق نشد فروشنده آن را به وی مسترد دارد. بیعانه در حقوق ایران مقررات مخصوصی نداشته و بیشتر مبتنی بر عرف و رویه بازار بوده كه مورد مخالفت قرار نگرفته است.
در بیعانه نیز اگرچه روش معمول آن است كه در صورت تخلف خریدار از تعهد خویش در پرداخت بقیه ثمن بیعانه توسط فروشنده ضبط شود، ولی این جزء ذات بیعانه نبوده و باید در عقد پیش بینی شود.
در عقود اسلامی نیز وجود پدیده مشابهی تحت عنوان ((عربون یا اربون)) و یا ((بیع عربون)) ادعا شده است(۶۹).

۲-هزینه (حق) عدول
هزینه عدول مبلغی است كه یك طرف قرارداد (اعم از بیع) در هنگام عقد به طرف دیگر (مانند فروشنده یا موجر) میپردازد تا علاوه بر اطمینان دادن به او از جدیت و تصمیم خویش در عقد، رضایت وی را نیز در فسخ احتمالی آتی قرارداد جلب نماید و اگر بعد از آن به هر دلیلی از ادامه قرارداد سرباز زند حق استرداد آن را نداشته باشد.
هزینه عدول جزئی از قیمت قرارداد نبوده و رد صورت ادامه قرارداد حقی برای دریافت كننده آن ایجاد نمیكند، اما اگر قرارداد ادامه یافت این مبلغ تنها خسارت دریافت كننده است و حق مطالبه بیشتر ندارد.
تعیین حق عدول نوعی اكتساب اختیار فسخ قرارداد با پرداخت هزینه عدول به عوان خسارت ناشی از فسخ میباشد. در قانون مدنی مبنای این حق در عقد بیع را میتوان در مواد ۳۹۹ تا ۴۰۱ یافت. در این موارد اگرچه ذكری از پرداخت مال به عنوان عوض نشده ولی بدیهی است كه چون ایجاد این حق به توافق طرفین بستگی دارد، این رضایت را میتوان با پرداخت مبلغی پول كسب نمود. برای سایر عقود نیز میتوان مبنای این حق را در عدم منع آن در حقوق ایران از یك طرف، و مواد ۱۰ و ۲۳۰ ق.م. از طرف دیگر یافت مشروط بر آنكه تعارضی با مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. نداشته باشد.
اگرچه حق عدول، وثیقه و بیعانه به پرداختی در ابتدای عقد اشاره دارند، ولی حق عدول نوعی جبران فسخ قرارداد است در حالی كه در وثیقه و بیعانه این امر اساس پرداخت نیست و توافق دو طرف مبنای آن را تعیین میكند. به علاوه بیعانه فقط مخصوص عقد بیع است و دو پرداخت دیگر در سایر عقود هم قابل استفاده هستند. نكته دیگر مربوط به تفاوت وجه التزام با حق عدول است. در حقوق ایران میتوان هر دو و یا یكی از این دو حق را به نفع طرفین یك قرارداد پیش بینی كرد. دیگر اینكه در حق عدول هم مبلغ شرط باید در ابتدا پرداخت و یا تعهد به پرداخت آن بشود، و هم اینكه در نتیجه اعمال شرط عقد فسخ شده و معامله از بین میرود. به علاوه پولی كه برای این منظور پرداخت میشود خسارت نبوده بلكه پرداختی است اختیاری كه فرد خود آن را انتخاب مینماید. در حالی كه در وجه التزام چنین نیست، نه پرداختی در ابتدا صورت میگیرد و نه همیشه اعمال شرط سبب فسخ و ختم قرارداد میگردد.

۳-خسارت از خسارت
اصولاً پرداختی تحت عنوان خسارت از خسارت در حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده و هرگونه توافقی در این زمینه باطل و بلااثر است. این نوع خسارت در واقع از موارد بارز ربا است كه در حقوق اسلام نهی و در حقوق موضوعه نیز بر همین اساس و سایر مضرات اقتصادی و اجتماعی آن پذیرفته نشده است.

۴-وجه التزام
همانطور كه در پیش آمد، در حقوق ایران وضعیت شرط خسارت توافقی در قراردادهایی كه تخلف در آنها نپرداختن وجه نقد است تفاوت زیادی با وضعیت آن در قراردادهایی كه تخلف در آن امری غیر از نپرداختن وجه نقد است دارد و مناسب است بحث شرط خسارت توافقی را در این دو نوع معامله به طور مجزا بررسی نماییم:

۱-۴-وجه التزام در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد نیست
این همان نوع مرسوم و متداول خسارت توافقی است كه طرفین یك عقد در مذاكرات خویش آن را پیش بینی كرده و استحقاق آن را مشروط به وقوع تخلف مینمایند. در حقوق ایران به این نوع شرط، شرط وجه التزام میگویند كه در آن هیچ پرداختی قبل از تخلف وجود نداشته و مقررات ماده ۲۳۰ ق.م. حاكم بر آن بوده و اختیار انتخاب مبلغ نیز به عهده طرفین گذاشته شده است. به علاوه، این نوع شرط روشن ترین وضع را در حقوق ایران دارا است.

۲-۴-خسارت توافقی در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد است (خسارت تاخیر تادیه وجه نقد)
در حقوق ایران وضعیت قراردادی كه تخلف در آن نپرداختن وجه نقد باشد از اهمیت خاصی برخوردار است و مبنای آن نیز به نفی ربا بازمیگردد. دلیل خسارت تاخیر تادیه نام گذاردن این پرداخت آن است كه اصولاً در اینگونه معاملات دادن خسارت برای عدم انجام تعهد (كه پرداخت وجه نقد است) شباهت زیادی به اجرای تعهد (كه همان پرداخت مبلغی پول میباشد) دارد، لذا از آن نه به خسارت عدم انجام تعهد بلكه به خسارت تاخیر در انجام تعهد تعبیر میشود. در قانون مدنی ماده ۲۳۸ مجوز پرداخت خسارت تاخیر تادیه است و تعیین خسارت نیز بر عهده قاضی دادگاه و نه طرفین قرارداد قرار داده شده تا براساس مشخصات هر پرونده آن را انجام دهد. در كنار این ماده مقررات دیگری در قوانین آئین دادرسی مدنی سابق و ثبت اسناد و املاك وجود داشته و دارد كه به این امر پرداخته و نرخ هایی را به عنوان حداكثر خسارت تاخیر تادیه قابل وصول معین كرده اند. نحوه برخورد با این مقررات پیش و پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار جمهوری اسلامی متفاوت بوده است. در قانون آئین دادرسی مدنی سابق ایران(۷۰) مادهای وجود داشت كه بیان میداشت: ((در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد است... خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده محكوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا ... شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تاخیر حكم داده نخواهد شد. لیكن اگر میزان خسارت كمتر از صدی دوازده معین باشد به همان مبلغ كه قرارداد شده است حكم داده میشود(۷۱).))
آنچه از جمع این ماده با ماده ۲۳۰ ق.م. به دست میآمد آن بود كه اگر تعهد اصلی قراردادی پرداخت وجه نقد باشد (مانند قرض مبلغی پول) و در آن طرفین شرط خسارتی را درج و برای تاخیر در پرداخت اصل مبلغ خسارتی بیش از دوازده درصد پیش بینی نموده باشند، مثلاً ۱۸ درصد، دادگاه به هیچ وجه این شرط را تنفیذ ننموده و آن را به ۱۲ درصد كاهش میداد، اما اگر مبلغ وجه التزام كمتر از ۱۲ درصد میبود دادگاه آن را به همان صورت تنفیذ میكرد. این ماده تكملهای بود بر تبصره های ۲ و ۳ ماده ۳۴ قانون ثبت اسناد و املاك كشور، كه طبق آن دادگاهها مجاز بودند در صورت تاخیر بدهكار در پرداخت وجه نقد، حكم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه داده و اگر شرط خسارت توافقی وجود میداشت به پرداخت مبلغ آن شرط (وجه التزام) رای دهند. به علاوه ماده ۳۵ همان قانون، تعیین مبلغ خسارت تاخیر توسط دادگاهها تا سقف ۱۵% در قراردادهای مربوط به استرداد وجه نقد دارای شرط وجه التزام، و تا ۱۲% توسط ادارات ثبت را در موضوعات ثبتی مجاز كرده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تقویت اثرگذاری مقررات اسلام در همه بخشهای جامعه این نوع پرداخت نیز ممنوع شده و نوعی ربا تلقی گردید. از انواع ربا آنچه ممكن است با موضوع این نوشتار ارتباط پیدا كند ربای قرضی است. یعنی مدیونی كه متعهد به پرداخت مبلغی در وجه متعهدله میباشد ملزم شود بر روی آن مبلغ، مبلغی اضافه نیز بپردازد. بر مبنای نظر اسلام(۷۲) و با استناد به مفاد اصل ۴۹ قانون اساسی ج.ا.ا.، شورای نگهبان قانون اساسی به طور عموم كلیه مواد مربوط به دریافت بهره پول را در مقررات كشور مخالف شرع دانسته و ابطال نمود. به نظر این شورا شرط خسارت توافقی در معاملات مربوط به وجه نقد (مانند قرض) كه در آن برای تاخیر در پرداخت اصل، خسارت تعیین شده باشد از مصادیق ربا بوده و بیاثر و باطل میباشد و دادگاهها حق خواهند داشت در دعاوی مربوط به آنها شرط را نادیده بگیرند، به استثنای معاملات بانكی كه طبق نظر شورای نگهبان مذكور در ذیل، حداكثر تا ۱۲ درصد مجاز شمرده شد.
منشا این استثناء نظرات مختلف شورای نگهبان قانون اساسی ج.ا.ا. در موارد متعدد است كه اگرچه در ابتدا قاطع و محكم هر نوع پرداخت خسارت تاخیر تادیه را ممنوع اعلام داشته بود، ولی در مكاتبات بعدی به تدریج از قدرت این ممنوعیت كاسته و در برخی معاملات (مانند معاملات سیستم بانكی كشور) با داشتن شرایط خاص پرداخت آن را مجاز اعلام نمود.
اولین نظر شورای نگهبان در تاریخ ۱۱/۱۲/۶۱ به شماره ۷۷۴۲ صادر شد كه در پاسخ به سئوال رئیس كل بانك مركزی بود. در این سئوال ضمن طرح شرطی كه در نظر بود در قراردادهای تسهیلات اعتباری بانكها وارد شود نظر شورا درباره مفاد آن شرط كه به شرح ذیل است استعلام شده بود: ((در صورت عدم تسویه كامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر، به علت تاخیر در تادیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی، مبلغی به ذمه امضاءكننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اینرو، وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد میشود تا زمان تسویه كامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تادیه نشده، مبلغی معادل ۱۲ درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدیه مذكور بر حسب قرارداد به بانك پرداخت نماید. به همین منظور وام و یا اعتبارگیرنده ضمن امضاء این قرارداد، به طور غیرقابل برگشت به بانك اختیار داد كه از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی مبلغ مورد قرارداد را از حسابهای وام و یا اعتبارگیرنده برداشت و یا به همان میزان از سایر داراییهای آن تملك نماید. اخذ مبلغ مقرره موضوع این ماده مانع تعقیب عملیات اجرایی برای وصول مطالبات بانك نخواهد شد.))
نظر شورای نگهبان در این مورد چنین بود: ((عمل به ترتیبی كه در چهارصد و هفتاد و نهمین جلسه شورای پول و اعتبار گرفته شده و ضمیمه نامه فوق الذكر ارسال داشته اند با اصلاح عبارت (تسویه كامل بدهی) به عبارت (تسویه كاملب اصل بدهی) اشكالی ندارد و مغایر با موازین شرعی نمیباشد.))
علیرغم برداشت فوق، به نظر میرسد كه نظر شورا چنان عام كه فرض میشد نبود و تنها براساس رعایت مصالح جامعه و حفظ منافع عموم نظر به قراردادهای بانكی (كه دولتی بودند) داشته است. این استنباط با دیدن نظر بعدی شورا كه گویا از برداشت گسترده بالا مطلع شده بود نمودار میشود وقتی كه در نظریه شماره ۳۸۴۵ـ۱۲/۴/۶۴ چنین ابراز میدارد: ((مطالبه مازاد بر بدهی بدهكار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنانچه حضرت امام مدظله نیز صریحاً به این عبارت (آنچه به حساب دیركرد تادیه بدهی گرفته میشود ربا و حرام است) اعلام نموده اند جایز نیست و احكام صادره بر این مبنا شرعی نمیباشد. بنابراین مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ ق.آ.د.م. و سایر موادی كه به طور متفرق در این قوانین در این رابطه موجود میباشد خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.)) به لحاظ تغایر انی دو نظریه شورا و تردیدی كه در اذهان ایجاد شد، و از آنجا كه در آن فقط اشاره به ق.آ.د.م. شده بود، مقامات ثبتی كشور كه احتمال شمول این نظریه به قانون ثبت اسناد و املاك (به خصوص مواد ۳۴ به بعد) را میدادند جهت حصول اطمینان به طور جداگانه از شورای نگهبان نظرخواهی كردند كه پاسخ شورا بدین شرح اعلام گردید: ((با اینكه نیازی به اظهارنظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره های موجود در قوانین و آئیننامه ها و مقرراتی كه اجازه اخذ مبلغی را به عنوان خسارت تاخیر تادیه میدهد (كه حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهكار است) باطل است. معذالك به لحاظ اینكه بعضی مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند فلذا نظر شورای نگهبان به شرح ذیل اعلام میشود: آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصرههای ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آئیننامه اجرای ثبت كه اخذ مازاد بر بدهی بدهكار را به عنوان خسارت تاخیر تادیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرع و باطل اعلام میشود. لازم به تذكر است تاخیر اداء دین حال پس از مطالبه طلبكار برای شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.)) این رویه تا پایان دوره حكومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ همچنان ادامه داشت. در ۲۱/۱/۱۳۷۹ قانون فوق ملغی و قانون آئین دادرسی مدنی جدید تحت عنوان ((قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ـ در امور مدنی)) در ماده ۵۲۹ و تبصره ۷۲ به تصویب رسید. در این قانون در نحوه برخورد با خسارت تاخیر تادیه و توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد پرداخت وجه نقد میباشد تحولی اساسی پیش آمد و یك گام به جلو برداشته شد.
اول اینكه پذیرفته شد كه شخص بتواند به عنوان خواهان یك دعوی و بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، خسارت ((تاخیر انجام تعهد)) را مطالبه نماید(۷۳). برای جزئیات این امر، هم طرفین میتوانند قراردادی میان خود منعقد كرده و نحوه جبران خسارت را تعیین نمایند، و هم در صورت نبودن قرارداد آن را به دادگاه محول نمایند تا حسب قوانین میزان آن را معین كند.
تاخیر انجام تعهد میتواند تاخیر در تادیه دین (قراردادی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است) باشد كه حسب تصریح تبصره ۲ ماده ۵۱۵، مطالبه خسارت آن ((در موارد قانونی)) امكانپذیر است. البته در این قانون ذكری از ((موارد قانونی)) نشده است ولی با توجه به نكات پیش گفته شده، میتوان نتیجه گرفت كه روشنترین ((مورد قانونی)) برای این مطالبه موضوع ماده ۲۲۸ ق.م. است. یعنی موردی كه دادگاه شخصی را به پرداخت خسارت تاخیر تادیه محكوم نماید. همچنین در این ماده اشاره ای به میزان و سقف این خسارت نشده و روشن نیست كه با توجه به الغاء مواد ۷۱۹ لغایت ۷۲۶ قانون آئین دادرسی مدنی سابق، دادگاه چه روش و میزانی را باید برای این خسارت به كار گیرد. در مقابل، ماده ۵۲۲ همین قانون جهت مطالبه خسارت در دوره تورم اقتصادی و كاهش ارزش پول، ملاكی برای محاسبه خسارت ارائه نموده كه از سه بخش تشكیل میشود: تمكن مدیون ـ مطالبه داین ـ و تغییر فاحش شاخص قیمتها بین زمان سررسید تا زمان مطالبه. در صورتی كه این سه شرط تحقق یابد دادگاه میتواند با مراجعه به شاخص قیمتهای منتشره توسط بانك مركزی میزان خسارت تاخیر تادیه را محاسبه و خوانده را به پرداخت آن به همراه استرداد اصل محكوم نماید.
با توجه به تصریح بخش آخر ماده ۵۱۵ مبنی بر امكان توافق بر خسارت میان طرفین، مشخص نیست كه این عبارت را میتوان به خسارت تاخیر تادیه هم تسری داد و با جمع این بخش از ماده ۵۱۵ با ماده ۲۳۰ ق.م. توافق بر خسارت تاخیر تادیه را هم مجاز دانست یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است چه سقفی را میتوان برای این توافق قرار داد؟ به نظر میرسد پاسخ این سئوال مثبت باشد و مستند آن نیز ماده ۵۲۲ همین قانون است.
براساس این ماده در دعاوی مطالبه وجه، داینی كه متمكن باشد و از پرداخت امتناع نماید میباید علاوه بر اصل دین، خسارتی برای تاخیر در پرداخت بپردازد كه همان خسارت تاخیر تادیه است. البته قانون از تعیین نصاب و درصد معینی برای این خسارت اجتناب نموده و تعیین آن را در موارد غیر توافقی بر عهده دادگاه گذارده تا به روش بالا انجام دهد، اما همین ماده به طرفین نیز اختیار داده است كه خود به نحوی بر روی میزان این خسارت مصالحه نمایند. از اطلاق این جواز استنباط میشود كه طرفین میتوانند به هر روشی كه مقتضی بدانند تعیین خسارت كنند؛ یا درصد معینی از اصل را برای تاخیر تعیین نمایند، و یا مبلغی معین و قطعی را به عنوان خسارت قرار دهند.

نتیجه

علیرغم كاستی هایی كه مقررات كشور در زمینه توافق طرفین بر خسارات قراردادی دارد، هنوز مقررات موجود تا حد زیادی پاسخگوی این امر بوده و به طرفین قراردادها امكان آن را كه با توافق یكدیگر میزان خسارت ناشی از تخلف قراردادی را تعیین كنند میدهد. در موضوع توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است نیز تحولاتی ایجاد شده است.
۱-تا پیش از اصلاح ق.آ.د.م. دریافت خسارت تاخیر تادیه (وجه نقد) در كلیه موارد ممنوع و متوقف گردیده بود مگر در قراردادهای اعطاء تسهیلات اعتباری توسط بانكها. خوشبختانه قانون آئین دادرسی مدنی جدید به روش قبل پایان داده و پرداخت خسارت تاخیر را در مواردی مجاز نموده است كه به طور قطع گامی مثبت در برقراری عدالت و جلوگیری از سوءاستفاده میباشد.
اصولاً ربا وقتی است كه فرد در زمان تسلیم پول به عنوان قرض و یا هر عنوان دیگر، مبلغی اضافه مقرر كند تا مقترض یا مدیون پس از اتمام موعد اصل را به همراه آن مبلغ اضافه كه مصداق بارز ربا است مسترد دارد، در حالی كه در خسارت تاخیر تادیه فقط اگر مقترض یا مدیون اصل مبلغ را در موعد مقرر بازنگرداند (عنصر تقصیر) بایستی خسارت را بپردازد. در این حالت در واقع او اختیار انتخاب دارد: پرداخت در سر موعد و نپرداختن خسارت، و یا نپرداختن در سر موعد و ارتكاب تخلف و در نتیجه پرداخت خسارت ناشی از آن.
به علاوه، از دید رعایت مصالح جامعه و نظم عمومی باید گفت اگر بخواهیم برای تخلف فردی كه دینی را نمیپردازد مجازات و جریمه ای در نظر نگیریم و میان او و متخلف دیگری در قرارداد غیرموضوع پرداخت وجه نقد تفاوت قائل شویم، آیا این اشاعه و ترویج بی نظمی و بی عدالتی در جامعه و دادن امكان سوءاستفاده به دیگران نیست؟ آیا این دادن امكان انتفاع به فردی بدون داشتن مجوز شرعی و قانونی و تحمیل ضرر بر كسی كه چیزی جز مال خود را نمیخواهد نیست؟ آیا این نوع سیاستها به انضباط جامعه و گسترش وفای به عهد و عدالت كمك میكند یا به آن لطمه میزند؟اگر پاسخ آن است كه به ضرر عدالت است پس باید راه حلی برای آن اندیشید.
۲- نكته دیگر مربوط به اصلاح قانون مدنی به منظور ایجاد امكان مداخله دادگاه در مواردی است كه شرط خسارت توافقی را اجحاف آمیز میداند. همانطور كه در قبل گفته شد پیشنهادهایی كه برای این اصلاح مطرح شده براساس حاكمیت اصل عدالت و انصاف بیان گردیده و تشخیص عادلانه بودن را بر عهده دادگاه گذارده است. به نظ میرسد این نه تنها كمكی به حذف شروط خسرات توافقی اجحاف آمیز نمینماید، بلكه خود سبب اجحاف بر مشروط له میگردد. همانطور كه در متن آمد مناسب ترین كار آن است كه مصادیق شروط خلاف عدالت و انصاف را، همچنان كه در قانون انگلستان و فراسنه آمده، ذكر كرده و در بقیه موارد به توافق طرفین احترام گذارد و در غیر موارد خاص مانند اجبار، اكراه، تدلیس و حرج به تنفیذ شرط پرداخت.
۳-مناسب است كه در اصلاح مقررات به پیش بینی ضوابطی برای دیگر نهادهای مشابه خسارت توافقی از قبیل بیعانه، هزینه عدول و وثیقه بشود و با استفاده از عرف حاكم و قواعد و ضوابط حقوقی، این پدیده ها نیز قانونمند شوند تا در كنار پایبندی به توافق طرفین، از مقررات مشخص و قابل قبولی نیز پیروی نمایند.
 
پی نوشت :
۱-كلمه عقد در معنای فعلی یعنی بستن، گره زدن، عهد بستن، به هم وصل كردن، به هم گیر دادن است. (فرهنگ فارسی معین، جلد ۲-انتشارات امیركبیر، ۱۳۵۳، تهران).
۳-كلمه قرارداد به معنی عهد و پیمان است. (معین، بالا).
۴-معین، شماره ۱، جلد ۲.
۵- آیت الله روح الله امام خمینی (ره)، كتاب البیع، ج ۱، چاپ سوم، چاپ اسماعیلیان، قم، ص ۵۸؛ سیدحسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، جلد ۳، چاپ دوم، چاپ مكتب صدر، ۱۳۵۲، تهران، ص ۲۲۵.
۶- ق.م. ماده ۲۱۹.
۷-ق.م. ماده ۲۱۹.
۸- ق.م. ماده ۲۲۱.
۹- ق.م. مواد ۲۲۷ و ۲۲۹.
۱۰دكتر ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۴، چاپ بهنشر، ۱۳۶۸، تهران، ص ۲۴۶.
۱۰. ق.م. ماده ۲۳۰.
۱۱. ق.م. ماده ۷۵۲.
۱۲. ق.م. ماده ۲۲۱.
۱۳. دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، مكتبهای حقوقی در اسلام، چاپ دوم، گنج دانش، ۱۳۷۰، تهران، ص ۶۵.
۱۴. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۱، چاپ چهارم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۱۴۵.
۱۵. شیخ مرتضی انصاری، كتاب المكاسب، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، ۱۳۲۳، تبریز، ص ۲۷۷ به بعد؛ جعفری لنگرودی، شماره ۱۳، ص ۲۳.
۱۶. سوره مباركه البقره، آیه ۱۸۵.
۱۷. سوره مباركه الحج، آیه ۷۸.
۱۸. سوره مباركه النساء، آیه ۲۸.
۱۹. كاتوزیان، شماره ۱۴، ص ۱۵۷.
۲۰. كاتوزیان، شماره ۹، ص ۱۸۸.
۲۱. ق.م. ماده ۲۱۹.
۲۲. مانند ثبت در دفاتر اسناد رسمی.
۲۵. سید محمدكاظم یزدی، سئوال و جواب، مركز نشر علوم اسلامی، ۱۳۷۶، تهران،ص ۱۶۷، سئوال ۲۷۸.
۲۶. استفتائات از شورای عالی قضایی، جلد ۱، انتشارات وزارت دادگستری، تهران، سئوال شماره ۸ ، ص ۱۸.
۲۷. ق.م. مواد ۳۰ و ۳۱.
۲۸. سوره مباركه المائده، آیه ۱.
۲۹. المومنون عند شروطهم الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً.
۳۰. ق.م. ماده ۲۲۱.
۳۱. انصاری، شماره ۱۵.
۳۲. بجنوردی، شماره ۴، ص ۱۸۲.
۳۳. مشابه این اصل را، اگرچه در عمل و نه نتیجه، میتوان در واژه حقوقی F iction در حقوق انگلیس یافت.
۳۴. كاتوزیان،شماره ۱۴، ص ۱۵۵.
۳۵. تعهدات مربوط به پرداخت وجه نقد با توجه به نظرات شورای نگهبان از قواعد خاصی پیروی میكند كه در صفحات بعد خواهد آمد.
۳۶. موضوع ماده ۷۲۹ قانون آئین دادرسی مدنی سابق و تا حدی ماده ۵۱۸ قانون آئین دادرسی مدنی فعلی.
۳۷. ق.م. مواد ۵۰۹ و ۵۱۷.
۳۸. كاتوزیان، ش ۹، ص ۵-۲۴۴.
۳۹. مواد ۲۰۳ و ۴۳۹.
۴۰. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۱.
۴۱. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۴.
۴۲. محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، جلد ۱، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۳، تهران، ص ۳۱۲.
۴۳. حسین لطفیان، قولنامه، ماهیت حقوقی و آثار آن، چاپ دوم،روزنامه رسمی، ۱۳۷۱، تهران، ص ۱۰۱-۱۰۰.
۴۴. رجوع شود به مبحث ((عدم انجام تعهد)).
۴۵. آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ماده ۷۲۸.
۴۶. ق.م. مواد ۲۲۱ و ۴۰۲.
۴۷. ق.م. ماده ۲۳۹.
۴۸. جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۴۹. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۰. لطفیان، شماره ۴۳، ص ۱۱۵.
۵۱. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۲. رای شماره ۱۹۷۷ مورخ ۲۶/۱/۱۳۳۰.
۵۳. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۳۶؛ جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۵۴. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۵؛ جعفری لنگرودی، ش ۴۲.
۵۵. احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و تجاری، جلد ۲، چاپ دوم، ص ۳۹۰.
۵۶. لطفیان، ش ۴۳، ص ۱۱۶؛ ربیعا اسكینی، خسارات توافقی قراردادی در قراردادهای تجاری بینالمللی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بینالمللی، ش ۹، ص ۷۰.
۵۷. كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۳، چاپ دوم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۵۵.
۵۸. جعفری لنگرودی، ش ۱۳، ص ۷۸ ؛ بجنوردی، ش ۵، ص ۱۷۷.
۵۹. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۸۱.
۶۰. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۳۱.
۶۱. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۲. ق.م. ماده ۳۷۰.
۶۳. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۱۷۱.
۶۴. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۲۵؛ امام خمینی، رساله توضیحالمسائل، سوالات جدید، ص ۲۴، مسئله ۴.
۶۵. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۶. بجنوردی، ش ۴، ج ۱، ص ۲۱۱.
۶۷. سیدحسن امامی،حقوق مدنی، جلد ۱، كتابفروشی اسلامیه، ۱۳۴۷، تهران، ص ۴۵۶.
۶۸. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه درج شرط خسارت توافقی به عنوان شرط ظالمانه ( C lause Abusive ) در قراردادهای معینی مثل مصرف كننده و استخدام ممنوع است.
( Code de la Consommation, Art. L ۱۳۲-۱ Para. e )در حقوق انگلستان نیز تنفیذ شروط قراردادی منوط به معقول بودن آنها است.
( Dunlop Pneumatic tyre Co Ltd. v. New Gavage and Motor Co Ltd. ] ۱۹۱۵[ AC ۷۹۱.
۶۹. جعفری لنگرودی، ش ۴۲، ص ۷-۳۱۶.
۷۰. ملغی در سال ۱۳۷۹ و پس از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب - در امور مدنی ۲۱/۱/۱۳۷۹.
۷۱. ماده ۷۱۹.
۷۲. قرآن مجید، سوره البقره، آیات ۲۷۶ و ۲۷۸.
۷۳. ق.آ.د.م.، ماده ۵۱۵.

نویسنده : دكتر مرتضی عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

www.vekalat.org  به نقل از معاونت حقوقی و امور مجلس
 

چكیده:
الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی كه فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی، اجتماعی، اخلاقی و حتی دینی او محسوب میشود. این امر كاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضداجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب كشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی كه عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی كردهاند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبثنی شده است. به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی راههای مختلفی در حقوق ایران پیشبینی شده است كه مهمترین آنها تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین است. پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث كه از آن به بیمه یاد میگردد. مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یك قرارداد در حقوق ایران ماده ۲۳۰ ق.م. است. به علاوه فحوای ماده ق.م را نیز میتوان مبنای مهم دیگری در تایید آن شرط دانست. در مقاله تلاش شده است كه به عنایت به اصل آزادی اراده و قراردادها به قوانین و مقررات و مبنای فقهی آن نگاه شده و حداكثر حمایت برای توافق طرفین ارائه شود. بدین منظور مطالب در یك مقدمه، ۴ بخش و یك نتیجه ارائه خواهد شد.

واژگان كلیدی:
توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقی، وجه التزام، آزادی قراردادها، حاكمیت اراده، عقد قانون مدنی، فقه اسلامی.

مقدمه
در این مقاله مطالعه ای در شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در یك مقدمه، چهار بخش و یك نتیجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظری اجمالی به مبانی عقود و قراردادها، شروط قراردادی، و سپس مبحث خسارات قراردادی افكنده و در بخش اول نیز به مطالعه اصل آزادی قراردادها (حاكمیت اراده) خواهیم پرداخت.
پس از آن مبحث شرط خسارت توافقی را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسی نموده و در آخر نیز به نتیجه گیری خواهیم پرداخت. نظام جدید حقوقی ایرانی از مصادیق حقوق مدون بوده و در شكل وابسته به نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی است. اگرچه در زمان بنیانگذاری این نظام در دهه های اول قرن حاضر شمسی مدونین آن توجه خاصی به این نظام داشته و بالاخص حقوق كشورهای فرانسه، بلژیك و سوئیس را الگوی مناسبی برای پیروی میدانستند، ولی نفوذ عمیق اندیشه اسلامی و نظام حقوقی آن كه مبتنی بر تعالیم شیعی و فقه امامیه بود در تدوین آن موثر گشته و بخشی از مباحث آن را تحتتاثیر تعاریف، مفاهیم و ارزشهای خود قرار داد. بر همین اساس است كه میتوان حضور این دو سیستم حقوقی را دوشادوش یكدیگر در برخی مباحث حقوق ایران مشاهده كرده و اثر هر یك را در آنها به طور مستقل و گاه مشترك یافت. موضوع مورد مطالعه این تحقیق نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مطالعه آن این امر را روشن خواهد نمود.
در حقوق ایران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمی است كه قواعد آن در قانون مدنی كشور متمركز شده است. در این قانون عقد و قرارداد هر دو به یك معنی به كار رفته است، ولی همانطور كه خواهیم دید تمایز ظریفی نیز بین این دو وجود دارد. در قانون مدنی ایران براساس نظریات فقهی كلمه ((عقد))(۱) برای تبیین آن دسته از قراردادهایی كه در فقه اسلامی به طور خاص و روشن و تحت عنوانهای مشخص ذكر شدهاند بكار رفته است كه از آنها به ((عقود معین)) یاد میشود مانند بیع و اجاره، در حالی كه ((قرارداد))(۲) به عنوان لغتی عام هم گروه اخیر و هم هر نوع عقد دیگری كه نام آنها در قانون برده نشده ولی مخالفتی هم با آن ندارد را در بر میگیرد كه به آنها ((عقود نامعین)) نیز میگویند.
بخش دیگری از قانون مدنی به شروط قراردادی اشاره دارد كه همچون مبحث قبل، از فقه اسلامی سرچشمه گرفته و به طور دسته بندی شده در قانون مدنی ایران گنجانیده شده است. معنای لغوی شرط عبارت است از قرار، پیمان، عهد، و تعلق امری به امر دیگر(۳). در حقوق شرط عبارت است از تعهدی كه شخصی به عهده میگیرد و در متن قراردادی وارد میشود(۴).

خسارات قراردادی
الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی كه فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی(۵)، اجتماعی، اخلاقی، و حتی دینی او محسوب میشود.
این امر كاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضد اجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب كشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی كه عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیش بینی كرده اند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیش بینی شده است. برای این كار قانون مدنی ابتدا خسارات قراردادی و غیرقراردادی را از یكدیگر جدا كرده و هر یك را به طور مجزا بحث نموده است. در این قانون: ((عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینكه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود(۶).)) براساس این ماده هر عقد لازمی كه مبنای قانونی داشته و یا ایجاد آن مخالف با قانون نباشد الزام آور بوده و طرفین موظف هستند كلیه تعهدات مندرج در آن را اجرا كنند. در غیر این صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اینكه این جبران در عقد یا قانون تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد(۷). استثنا این امر موردی است كه عدم اجرا به واسطه حادثه ای غیرقابل پیش بینی و یا غیر قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره یا فورس ماژور)(۸).
به استثنای مورد خسارت توافقی، پرداخت خسارت به آن منظور است كه متضرر را در وضعی قرار دهد كه اگر قرارداد اجرا میگردید در آن وضع قرار میگرفت(۹). با این حال استحقاق خسارت در صورتی كه موعد قرارداد سپری نگردیده و یا خسارت به عنوان جانشین اجرا تعیین نشده باشد، باعث نخواهد شد كه طرف متضرر نتواند درخواست اجرای تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنماید.
به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی سه راه در حقوق ایران پیش بینی شده است:
الف. تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین(۱۰). پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث كه از آن به بیمه یاد میگردد.
ب. تعیین راه و نحوه جبران خسارت پس از ورود آن. این حالت روشن ترین وضعیت را در حقوق ایران دارا است و هر نوع توافقی برای جبران آن پس ورود خسارت مادام كه مخالف قانون نباشد، صحیح و معتبر بوده(۱۱) و در صورت عدم توافق، دادرسی گره گشای مشكل خواهد بود.
ج. تعیین میزان و نحوه جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه)، و یا عرف (تعیین ضمنی طرفین)(۱۲).
با دانستن این مقدمات نوبت آن است كه به بررسی موضوع اصلی تحقیق در حقوق ایران بپردازیم و ابتدا به مبانی آن اشاره میكنیم.

بخش اول - آزادی قراردادها
مبنای حقوق خصوصی ایران آزادی اراده است. انی امر با یك جستجوی سطحی در قوانین مربوط و مبانی فقهی آن قابل ملاحظه میباشد، اگرچه نظارت و كنترل قانونگذار نیز در امور مربوط به نظم عمومی و حاكمیتی و حمایت از اقشار ضعیف بدون توجه نمانده است.
در حقوق اسلامی از آزادی اراده به ((اصل اباحه)) تعبیر گردیده است. یعنی هر امری حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصریح شده باشد(۱۳). قانون مدنی ایران نیز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصی كشور، پرچمدار این دعوی بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده ۱۰ آن قانون كه اصلی ترین حامی آزادی قراردادها است ((قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ویژگی این ماده اطمینانی است كه در طرفین یك قرارداد ایجاد میكند و آنان مادام كه تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند میتوانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینكه واهمه ای از سرنوشت آن در مرحله دادرسی داشته باشند.
اگرچه عبارت ماده فوق ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان كرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، ولی مفهوم آن با آنچه در نظریه های فردگرایانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هیچ وجه بی نظمی، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نمیشود. این بدان دلیل است كه همواره عنصری فراتر از آن، كه همان قانون است، وجود دارد كه هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیرمعقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری مینماید. همین امر نیز سبب شده برخی حكومت واقعی را در حقوق ایران از آن قانون بدانند تا حاكمیت اراده طرفین(۱۴).
 
۲-عوامل محدودكننده آزادی قراردادها
با توجه به مواد قانون مدنی و قوانین دیگر میتوان موانع اصل آزادی قراردادها را در حقوق ایران به شرح ذیل بیان داشت:

الف. قانون
آنچه در اینجا از قانون مدنظر است معنی خاص آن یعنی مصوبات مجلس و یا كمیسیونهای آن به ترتیبی كه در اصل ۸۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده میباشد. به طور قطع این معین از قانون با آنچه كه در ماده۱۰ ق.م. آمده متفاوت است. قانون در این ماده دارای معنایی عام است كه نه تنها قانون به معنای اخص را شامل میگردد، بلكه امور مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز در بر میگیرد. در غیر این صورت لازم می بود كه در متن ماده فوق از این دو عنصر نیز در كنار عنصر قانون نام برده میشد، همانطور كه در برخی مواد دیگر چنین شده است.
باید دید كه آیا هر قانونی میتواند محدودكننده آزادی قراردادها بشود یا خیر؟ پاسخ به این سوال تاكید مجددی است بر اعتبار اصل آزادی قراددادها، چراكه هر قانونی توان مقابله با این اصل را نداشته بلكه تنها قانونی این قابلیت را دارد كه جنبه اجتماعی آن بر جنبه های دیگر غلبه داشته و حاوی عوامل مرتبط با نظم عمومی باشد به طوری كه امكان تراضی برخلاف آن را غیرممكن سازد (قانون امری)، و نه قوانینی كه این جنبه آن ضعیف تر است (قانون تكمیلی). لذا فقط تعدادی از قوانین این قابلیت را دارند.
مشابه همین دسته بندی را در فقه امامیه نیز میتوان یافت. زیرا فقها احكام و قوانین دینی را به دو گروه ((حكم)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز نیست) مانند حرمت ربا و تبعیت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز است) مانند مبحث خیارات در بیع، تقسیم میكنند.(۱۵) ((حكم)) نیز خود بر دو دسته تقسیم میشود؛ ((عزیمت)) كه اراده افراد به هیچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) كه در صورت اضطرار میتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الكلی و مورد ماده ۲۷۶ ق. امور حسبی. دلیل این نظر نیز آیات ذیل ذكر شده است: ((یریدالله بكم الیسر و لایرید بكم العسر))(۱۶)، ((ما جعل علیكم فی الدین من حرج))(۱۷) و ((یریدالله ان یخفف عنكم و خلق الانسان ضعیفا))(۱۸).
سوالی كه در این مرحله ممكن است مطرح شود نحوه و ملاك تشخیص قوانین امری از تكمیلی است. چگونه و با چه معیار و ملاكی میتوان این دو را از هم تشخیص و تمیز داد؟ توجه به پیشینه اصل آزادی قراردادها و اثرات اجتماعی و اقتصادی آن، و طرق گسترش عوامل محدودكننده زندگی، ما را به این دلالت مینماید كه برای هر قانون امری به دنبال دلیل باشیم و اصل اولیه را در قوانین تكمیلی و موافق آزادی قراردادها بودن بدانیم و اجازه ندهیم كه احیاناً تمایلات غیرحقوقی (از قبیل تمایلات اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و غیر آن) بر این نظر غلبه یافته و ما را به راه مخالف بكشاند. این استنباط با قانون مدنی ایران و مقررات اسلامی هم منطبق بوده و نتایج اجتماعی و حقوقی و اقتصادی مثبتی نیز به دنبال دارد(۱۹).

ب. نظم عمومی
نظم عمومی مفهوم گسترده و قابل تفسیری است كه به راحتی میتواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد. براساس ماده ۹۷۵ ق.م. ((محكمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا ... مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد...)) این ماده موانع دیگر آزادی قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومی اعلام داشته است.
نظم عمومی در معنایی كه در این مبحث به كار میرود در واقع ارتباطی دوجانبه با قانون امری دارد، چراكه قوانین امری قوانینی هستند كه برای حفظ نظم عمومی تدوین شده اند. مع الوصف اینطور نیست كه همه امور مربوط به نظم عمومی در قالب قوانین امری درآمده باشند.

ج. اخلاق حسنه
چنانچه ماده فوق نشان میدهد اخلاق حسنه نیز میتواند مانعی برای آزادی قراردادها باشد. اخلاق حسنه عاملی است مستقل در محدودیت آزادی قراردادها، و نه آنطور كه برخی ادعا كرده اند(۲۰) یكی از مصادیق نظم عمومی. وجود این مانع برای آزادی قراردادها در جامعه ایران به راحتی پذیرفته شده و حكم قانون چیزی جز امضاء رویه موجود در جامعه نبوده است. به همین دلیل قانون ضمن این پذیرش قراردادی را كه مخالف آن باشد (مثل اینكه متضمن دروغگویی، خیانت در امانت، و یا منافی عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تكثیر و فروش فیلمها و نشریات مبتذل و یا قراردادهای صوری به منظور نپرداختن دین اشخاص) بی اثر و باطل اعلام نموده است.
اگرچه میشود اخلاق حسنه را نیز یكی از مصادیق نظم عمومی دانست، ولی به دلیل اهمیت خاص آن در جامعه ایران قانونگذار ترجیح داده است كه آن را مستقلاً ذكر كرده و مطرح نماید.

۳- آثار آزادی قراردادها
وقتی طرفین با رعایت قانون و به طور آزاد قراردادی را منعقد كردند باید به آثار و لوازم آن نیز ملزم باشند. این آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادی را تحت هر عنوان و با هر شرایطی انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادی نیز كه تمایل ندارند خودداری نمایند، مشروط بر اینكه مخالف قانون نباشد. این امر نه تنها شامل عقود و قراردادهای معین است، بلكه در مورد عقود غیرمعین نیز صادق میباشد.
ب. وقتی طرفین با تراضی و طیب خاطر عقدی را منعقد كردند به آثار آن ملزم و پایبند میباشند و حق ندارند به دلایل واهی و شخصی از اجرای آن خودداری كرده و یا بدون دلیل برای رهایی از اجرای قرارداد به دستگاه قضایی متوسل شوند(۲۱). این اصل در فقه اسلامی هم به شدت حمایت شده و لزوم اجرای تعهدات و وفای به عهد به كرات مورد تاكید قرار گرفته است.
ج. داشتن آزادی به این معنی است كه اشخاص میتوانند در عقود غیرمعین بدون رعایت تشریفات و یا عناوین مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمایند و در عقود معین نیز پس از رعایت تشریفات شكلی آن(۲۲) به همان صورت رفتار كنند.
د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نیز آزادی دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معینی نیستند مگر در موارد خاص و استثنائی.
هـ . آزادی افراد در ایجاد الزام قراردادی فقط مربوط به شخص ایشان است و به هیچ وجه به معنی آزادی ایشان در ملزم كردن اشخاص ثالث نیست. به همین جهت ماده ۲۱۹ ق.م. هر عقدی را فقط بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع میداند.

بخش دوم - مبانی حقوقی پذیرش اصل توافق بر خسارت
مبانی قبول اعتبار شرط خسارت توافقی متعدد است. در یك عبارت این مبانی الهام فانونگذار از نظام حقوقی فرانسه، و عدم تغایر آن با حقوق اسلام است. اصول ذیل را میتوان به عنوان مهمترین مبانی اعتبار شرط خسارت توافقی در حقوق ایران ذكر كرد:

۱-قانون (ماده ۲۳۰ قانون مدنی)
اولین مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یك قرارداد قانون است. در حقوق ایران ماده ۲۳۰ ق.م. اولین متن قانونی در این زمینه است. ماده فوق بیان میدارد:
((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاكم نمیتواند او را به بیشتر و یا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.)) اگرچه این ماده ترجمه ای از قسمت اول ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه است كه مقرر میدارد؛
((زمانی كه در قراردادی مقرر شود كه طرفی كه تعهد خود را انجام نمیدهد باید به طرف مقابل مبلغ معینی به عنوان خسارت بپردازد، بیشتر و یا كمتر از این مبلغ را نمیتوان به نفع وی رای داد(۲۳).))
ولی عدم مخالفت حقوق ایران با آن، و تایید و تنفیذ آن توسط مقررات اسلامی مسلم به نظر میرسد. به علاوه در هیچیك از نوشته های حقوقی بحثی مخالف آن توسط حقوقدانان مطرح نشده، و همچنین توجهی نیز به بخش دوم ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه كه در سال ۱۹۷۵ به بخش اول اضافه گردید نشده است كه بیان میدارد: ((با این حال قاضی محكمه میتواند با صلاحدید و تشخیص خود و یا به هر دلیل دیگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودی زیاد بوده و یا به طور نامناسبی كم باشد، كاهش و یا افزایش بدهد. هر تصمیمی كه در قرارداد برخلاف این امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(۲۴).))
نگردیده است. این اعتبار با مثالهای ذیل نیز تقویت میگردد:
یكی از فقهاء اسلامی در سئوالی كه از ایشان در مورد شرط خسارت توافقی شد مبنی بر اینكه: فردی ((در ضمن عقد لازم (بیع) شرط میكند كه هرگاه مستحقاً للغیر برآید مبیعی كه در عقد سابق به او منتقل نموده، الی پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از برای مشتری و مجاناً به او بدهد. آیا با ظهور استحقاق غیر در مبیع در مدت مزبوره مشروط علیه مشغول ذمه میشود یا خیر؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلی، ظاهر صحت شرط مذكور است(۲۵).))
همچنین در سئوالی كه از كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی وقت كشور در سال ۱۳۶۲ به شكل زیر به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قراردادها كه شرط عدم انجام تعهد بوده است دارای جنبه شرعی بوده و میتوان وجه التزام را از كسی كه تعهدی داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود یا خیر؟)) پاسخ داده شد كه: ((اگر این شرط در ضمن معامله ای شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه نماید، مطالبه چنین وجه تخلفی با توجه به ماده ۲۳۰ ق.م. بلااشكال است(۲۶).))
تا حدودی شبیه همین مفهوم در ماده ۳۸۶ قانون تجارت ایران نیز مندرج است وقتی مقرر میدارد: ((اگر مالالتجاره تلف یا گم شود متصدی حملونقل مسئول قیمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفین میتواند برای میزان خسارت مبلغی كمتر و یا زیادتر از قیمت كامل مالالتجاره معین نماید.))

۲-اصل تسلیط
براساس این اصل مردم بر مال و دارایی خود تسلط داشته و میتوانند هرگونه تصرفی كه مایل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(۲۷). بنابراین آنها میتوانند هر نوع قرارداد مجازی را منعقد كرده و هر نوع شرط صحیحی، از جمله شرط خسارت توافقی را در آن بگنجانند.

۳- لزوم وفای به عهد
فحوای ماده ۱۰ ق.م. را میتوان مبنای مهم دیگری در تایید این شرط دانست. براساس مفهوم این ماده طرفین قرارداد میتوانند هرگونه شرطی را كه مایل باشند به منظور جبران خسارت احتمالی آتی در قرارداد خود درج نمایند و بر همین اساس نیز ملزم به اجرای آن هستند، به شرط آنكه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنین طبق ماده ۲۱۹ ق.م. اگر عقدی متضمن چنین شرطی باشد بین طرفین لازمالاتباع است و فقط به رضای آنان یا به علت قانونی قابل فسخ میباشد.
در اسلام نیز وفای به عهد از اهمیت خاصی برخوردار است و توصیه های دینی آن را از سطح یك تكلیف اخلاق بالاتر برده و یك تكلیف دینی و حقوقی به شمار آورده است.
در این رابطه آیه شریفه ((یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(۲۸))) مومنین را امر به اجرای تعهدات خویش مینماید. همچنین حدیث امام جعفر صادق (ع) نیز مومنین را پایبند به تعهدات خویش میداند مگر اینكه شرطی باشد كه برخلاف حكم خداوند بوده و حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نماید(۲۹). بدین ترتیب دیگر عذری برای مومنین در عدم اجرای تعهدات خویش باقی نمیماند مگر اینكه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد كه مجاز به نقض آن میباشند.

۴-لزوم جبران خسارت متضرر بی تقصیر
قاعده عقلی و حقوقی دیگری نیز پشتیبان این شرط است. هرگاه كسی به عمد و یا به تقصیر موجب خسارت فرد دیگری شد نظام اجتماعی و حقوقی و همینطور رویه و منش عقلا ایجاب میكند كه آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزدیك ترین فرد و عامل ایراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئولیت قراردادی افراد برای این پرداخت نیز تحت همین قاعده بوده و تعهدی فرعی بر اصل قرارداد محسوب میشود كه به صرف عهدشكنی و گاهی وقوع ضرر لازم الاجرا میگردد(۳۰). بنابراین، هر نوع توافق و شرطی كه اجرای این قاعده را تضمین نماید مورد احترام و پذیرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است.
قاعده ((لاضرر)) در اسلام كه براساس آن وجود هرگونه حكم ضرری(۳۱) و یا هر نوع ضرر بدون جبران(۳۲) در اسلام نهی شده و فرد خاطی مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نیز موید همین مطلب میباشد.

۵- اصل صحت
در حقوق ایران اصلی وجود دارد كه منشاآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقی در تفسیر و یا استنباط احكام به حقوقدان كمك میكند(۳۳). این اصل كه پشتیبان صحت شرط خسارت توافقی میباشد ((اصل صحت)) است.
براساس این اصل هر عقد و یا شرطی كه در درستی و اعتبار آن از یك طرف و یا بطلان و بی اعتباری آن از طرف دیگر تردید شود نظر بر درستی و صحت آن داده میشود. این در واقع تاییدی است بر مشروعیت و اعتبار شرط خسارت توافقی وقتی كه مخالفت آن با قانون یا رویه قضایی به تردید افتد. اثر دیگر این اصل آن است كه مدعی فساد عقد یا شرط را موظف به اقامه دلیل و اثبات آن مینماید(۳۴).

بخش سوم ــ ویژگیها و عملكرد شرط خسارت توافقی
بعد از مطالعه مبانی صحت شرط خسارت توافقی اكنون به بررسی ماهیت این شرط میپردازیم. برای اینكار به مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. مراجعه و ضمن بررسی آن ماهیت و ویژگیهای این شرط را مطالعه می كنیم. لازم به ذكر است در حقوق ایران از شرط خسارت توافقی در برخی مواقع به ((وجه التزام)) نیز یاد شده است.

۱- تعریف خسارت توافقی
براساس ماده فوق خسارت توافقی مبلغی است كه هر دو طرف یك قرارداد (كه تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد نباشد)(۳۵) در حین مذاكرات قراردادی خویش به عنوان خسارت قطعی متضرر، ناشی از تخلف طرف مقابل، تعیین كرده و به صورتی كه مخالف قانون نباشد در قرارداد درج میكنند. نكته قابل توجه آن است كه باید میان این مبلغ ((وجه التزام قراردادی)) با ((وجه التزام قضایی))(۳۶) كه دادگاه در مرحله رسیدگی به اختلاف طرفین برای تاخیر در انجام تعهدی كه جز توسط متعهد انجام پذیر نیست تعیین مینماید و قابل كاهش و یا افزایش هم هست، و ((وجه التزام غیرقراردادی)) كه قانون در موارد خاصی مشخص میكند، تفاوت گذارد.
چه در دو نوع آخر به هیچ وجه عنصر اراده و توافق طرفین وجود نداشته و رد نتیجه از موضوع این مطالعه خارج است. استثناء قراردادهایی كه تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد است از قاعده كلی مندرج در ماده ۲۳۰ دو مورد است كه یكی ریشه در قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران داشته و دیگری به بعد از آن مربوط میشود و هیچ یك در خود قانون مدنی ذكر نشده و هر دو نیز ریشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح این بحث در بخش چهارم (۲-۴) خواهد آمد.

۲-ماهیت شرط خسارت توافقی
آنچه از مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. به عنوان عناصر ضروری تشكیل دهنده شرط خسارت توافقی در حقوق ایران استنباط میشود عبارنتد از: الف. خسارت تعیین شده باید به صورت مبلغی پول باشد اگرچه تعیین مال دیگری به جای آن نیز ممكن است. پرداخت انی مبلغ میتواند به صورت نقد باشد و یا در برخی قراردادها از قبیل فرارداد حمل و نقل و مقاطعه كاری به صورت كسر از مبلغ استحقاقی متعهد، مثل مال الاجاره حیوان و یا ماشین آلاتی كه به اجاره گرفته شده است(۳۷).
ب. مبلغ فوق باید به صورت مقطوع و غیرقابل تغییر تعیین شود. بدین منظور لازم است كه طرفین در طول مذاكرات قراردادی احتمال وقوع خسارت و میزان آنرا به دقیق ترین وجه بررسی و پیش بینی كرده و مبلغی را كه جبران كننده آن باشد در قرارداد ذكر نمایند. چراكه در غیر این صورت و به علت غیر قابل تغییر بودن آن در مرحله اجرا ممكن است یكی از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. این استنباطی است كه از قانون میشود اگرچه ادعای مخالف آن نیز شده است. در نظر آقای دكتر كاتوزیان: ((اگر مبلغ توافقی براساس تزویر و حیله ای كه یك طرف قرارداد به كار میبرد چنان كم باشد كه به نظر مسخره و بی معنی آید، در واقع چنان رفتار میشود كه گویی اصولاً مبلغی تعیین نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئولیت)) تبدیل میشود. و یا اگر مبلغ بسیار گزاف باشد، به علت استیفاء ناروای طلبكار شرط نافذ نخواهد بود(۳۸).))
این تحلیل با ماده ۲۳۰ قانون مدنی و مبانی حقوقی این ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نمیرسد و بیشتر ملهم از افكار عدالت خواهانه و روش دادگاههای انصاف است، در حالی كه نفوذ شرط در هر دو حالت مذكور در فوق قانونی میباشد و اگر رفتار فریبكارانه یك طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد این رفتار میتواند مبنای فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدلیس و رفتار غیرقانونی باشد و نه به علت زیاد یا كم بودن مبلغ توافقی(۳۹).
ج. زمان تعیین این مبلغ و تكمیل شرط، براساس نص ماده فوق در ضمن معامله است كه منظور در طول مذاكرات قراردادی و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با این حال به نظر میرسد هر توافقی كه قبل از وقوع تخلف بدین منظور صورت پذیرد (به صورت الحاقیه قرارداد) نیز میتواند دارای اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقی گردد. بهعلاوه میتوان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانه دیگری نیز توافق و وارد نمود(۴۰).
د. امكان مطالبه این خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرایط توافق طرفین است.
اگر نوع خاصی از تخلف قراردادی (فعل یا ترك) سبب استحقاق متضرر به این مبلغ گردد فقط در همان زمان وی میتواند درخواست آن را بنماید و در سایر تخلفات چنین حقی نخواهد داشت. ولیكن اگر توافق خاصی در این زمینه صورت نپذیرفته، ارتكاب هر نوع تخلفی كه سبب تاخیر در اجرا و یا عدم اجرای تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد این مبلغ را مطالبه كند.
هـ . شرط خسارت توافقی باید ضمن یك عقد لازم آمده باشد. در این صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمه ای نمیبیند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نیز باطل خواهد گردید. اگر شرط ضمن یك عقد جایز آمده باشد، در صورت توافق طرفین بر فسخ عقد شرط میتواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن ناشی از تخلفات قراردادی بنماید.

۳- ویژگیهای شرط خسارت توافقی
آنچه از ویژگیهای این شرط میتوان گفت ویژگیهای اختصاصی ای است كه این پدیده در حقوق ایران دارا است. این ویژگیها عبارتند از:
الف. اولین ویژگی مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدین معنی كه به هیچ وجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتی در آن كرده و مبلغ را كاهش و یا افزایش دهد. به قولی ((شرط وجه التزام هر نوع بازرسی را در این باره ممنوع میداند(۴۱).)) به عبارت دیگر، این مبلغ در همه حال در حقوق ایران خسارت تلقی شده و بوی اجحاف و ایذا از آن استشمام نمیشود تا نیاز به مداخله دادگاه در تعدیل آن داشته باشد. بنابراین اگر مبلغ توافقی بسیار كمتر و یا بیشتر از خسارت واقعی هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعی را، چراكه هیچ ارتباطی بین این دو وجود ندارد و مبلغ شرط میتواند متفاوت از میزان خسارت واقعی هم باشد.
ب. این مبلغ خسارت است و نه جریمه، و به محض وقوع تخلف جانشین خسارت قراردادی شده و باید دارای كلیه شرایط مربوط به خسارت قراردادی به استثناء آنچه كه از ویژگیهای خاص خسارت توافقی است باشد(۴۲) و دادگاه نمیتواند خسارت دیگری را به جای آن تعیین كند. با این توجیه استدلال آنانی كه این مبلغ را نوعی جریمه تخلف خصوصاً در موردی كه در اثر تخلف خسارتی به متعهدله وارد نشده دانسته اند رد میشود(۴۳).
ج. ویژگی دیگر این شرط آن است كه متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دریافت مبلغ مندرج در آن را پیدا میكند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقی یك تعهد فرعی است كه بنا بر قولی به محض وقوع تخلف جانشین تعهد اصلی میشود(۴۴). به علاوه، برخلاف قاعده عمومی خسارات (مسئولیت) قراردادی كه نیاز به اثبات ورود خسارت دارد(۴۵)، در اینجا متضرر نیازی به اثبات ورود خسارت به خویش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را كفایت میكند.
د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات میزان خسارت وارده نیز لزومی ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تكلیفی را در این جهت برای متضرر ایجاد نمی نماید.
هـ . اگر در قراردادی شرط خسارت وجود داشته باشد دیگر نمیتوان با وقوع تخلف آن را نادیده گرفته و به سراغ خسارت غیرمعین قراردادی رفته و از دادگاه خواست كه میزان آن را تعیین نماید.

۴-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی
اگرچه ماده ۲۳۰ اعتبار شرط خسارت توافقی را اعلام نموده، ولی ذكری از تخلفی كه ارتكاب آن متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن مینماید ننموده است. اعمال و اجرای شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در موارد و قراردادهای مختلف متفاوت بوده و تنها بستگی به توفق طرفین نداشته بلكه به ماهیت قرارداد نیز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقی ممكن است در هر یك از دو حالت عدم انجام تعهد و تاخیر در انجام تعهد قابل اجرا باشد:

الف. عدم انجام تعهد
هدف اولیه طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است و هیچ امری جایگزین واقعی آن نمیگردد. در نتیجه، همیشه در اختلافات باید ابتدا درخواست اجرای قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه كرد. در برخی قراردادها زمان اجرای قرارداد عامل مهمی است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب میگردد كه دیگر متعهدله تمایلی به اجرای آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در این صورت تنها راه جایگزین جبران خسارت وی است. اما در مواقع دیگر علیرغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای آن است. در اینكه آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله میتواند الزام متعهد به اجرای قرارداد را بخواهد یا اینكه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد تردید است.
به عبارت دیگر، آیا حق انتخاب اجرا و یا خسارت با متعهدله است یا با متعهد؟ در حقوق ایران پاسخ این سئوال روشن نیست و صحت هر یك از این دو حالت مورد تردید است. به این تردید برخی آراء صادره از دادگاههای كشور نیز دامن زده اند.
گروهی معتقدند با تعیین خسارت، طرفین جایگزینی برای عدم اجرای تعهد قراردادی تعیین كرده اند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جایگزین موضوع اصلی تعهد میشود (اصل جایگزینی خسارت). این گروه برای نظر خویش به برخی آراء استناد میكنند از قبیل:
۱-رای شماره ۲۹۰۷ـ۲۵/۹/۲۱ شعبه ۶ دیوان عالی كشور كه در آن اعلام داشت:((... نظر به اینكه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پیش بینی و معین گردیده، دیگر حقی برای متعهدله جز وجه التزام مقرر موجود نخواهد بود...))
۲- رای شماره ۹۶ـ۷/۹/۶۸ هیات عمومی دیوان عالی كشور در قرارداد انتقال یك باب مغازه (سرقفلی) كه چنین بیان میدارد: (( ... در بند ۴ قرارداد استنادی مورخ ۲۴/۱۰/۶۰ تصریح شده در صورت انصراف هر یك از طرفین قرارداد، طرف منصرف شده مبلغ ۵۰% را كه ردوبدل شده به عنوان ضرر به طرف دیگر بپردازد. بنابراین ضممانت اجرای انصراف از قرارداد، معین گردیده و تعهد دیگری برای طرفین قید نشده و با این ترتیب دعوی الزام به انتقال رسمی یك باب مغازه (سرقفلی) مورد پیدا نمیكند......) با پذیرش استدلال این گروه میتوان چنین فهمید كه در نظر این گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراكه به نوعی با خواست و تمایل وی كه همان عدم اجرای تعهد است همراهی میكنند.
به نظر میرسد تمایل حقوق ایران، برخلاف این نظر باشد و آن را میتوان از عبارت ماده ۲۳۷ ق.م. نیز استنباط كرد. بر همین اساس گروه دیگری معتقدند الزام به اجراء بر اعمال مقررات شرط خسارت اولویت دارد و باید ابتدا به دنبال اجرای تعهد اصلی قرارداد بود تا شرط خسارت (اصل اولویت اجرا). دلیل اینان نیز آراء ذیل است:
۱-در رای شماره ۲۵۴۴ـ۱۲/۸/۲۱ شعبه ۷ دیوان عالی كشور اعلام داشته است كه: ((اگر طرفین تعهد مقرر دارند كه در مدت معین در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند كه در صورت تخلف هر یك از آنها، متخلف مبلغی به طرف دیگر بدهد... تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند رسمی معامله نخواهد بود.))
۲-همچنین در رای اصراری شماره ۱۱ـ۳/۳/۵۲ ردیف ۲۶ هیات عمومی دیوان عالی كشور، آن دیوان رای دادگاه استان را كه گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض كرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اكثریت مجاز شمرد.
۳- در رای نسبتاً جدید شماره ۲۴۴ـ۲۴۳ـ۸/۸/۶۸ شعبه ۲۷ حقوقی یك تهران در مورد حق انتخاب متعهد بین اجرای تعهد و یا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت كه: ((تعیین وجه التزام عدم انجام تعهد به معنای تاخیر فروشنده در انجام و یا عدم انجام اصل تعهد نمیباشد بلكه به معنای بدل انجام تعهد، و شرطی به نفع متعهدله است تا در صورتی كه انجام تعهد اصلی مقدور نباشد از این حق و شرط استفاده نماید. ولی در حالتی كه انجام تعهد اصلی امكانپذیر بوده و متعهدله درخواست اجرای اصل را داشته ولی متعهد از اجرای آن خودداری ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجرای تعهد اصلی) مستفاد از مواد ۲۱۹ و ۲۳۰ ق.م. دارای مجوز قانونی و حق متعهدله میباشد.))
رای اخیر بیشتر منطبق با موازین حقوقی به نظر میآید و میتوان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بین این دو آزاد گذارد. در نتیجه، به عنوان مثال خریدار میتواند یا لازام فروشنده به تسلیم مبیع و پرداخت زیانهای ناشی از تاخیر را از دادگاه بخواهد، و یا خسارت پیش بینی شده برای عدم انجام تعهد را مطالبه نماید(۴۶).
اگر تعهد شخصی باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدنی درخواست نماید. در چنین حالتی قاضی میتواند به طریقی (مثل تعیین خسارت تاخیر) متعهد را موظف به انجام تعهد نماید. اگر به هیچ وجه امكان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(۴۷)
در هر حال اگر متعهدله یكی از دو امر الزام به انجام تعهد و یا دریافت خسارت را انتخاب نمود، حق دیگر خودبه خود ساقط میگردد(۴۸) و او دیگر نمیتواند از تصمیم خود منصرف شود چراكه حق دوم اسقاط شده و دیگر وجود ندارد تا گزینش گردد(۴۹). برخلاف این نظر، برخی ادعا كرده اند كه در حقوق ایران تا زمانی كه حق انتخابی اجرا نشده متعهدله میتواند تصمیم خود را تغییر دهد(۵۰). این استنباط نیز صحیح به نظر نمیرسد، چراكه طبق موازین حقوقی پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و این حق با یك بار انتخاب اعمال و اجرا شده و دیگر مبنایی برای دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وی بتواند آن را اعمال كند(۵۱). به علاوه، ترویج این امر سبب ایجاد عدم اطمینان در قراردادها و تزلزل در دادرسی خواهد گردید.

ب. تاخیر در اجرا
اگر زمان اجرای قراردادی اهمیت خاصی نداشته باشد و متعهد در اجرای تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پیش بینی شده و یا عرف برای آن منظور میدارد، ولو در عقد تصریح نشده باشد، تاخیر كند، آیا میتوان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجرای تعهد را بكند و هم مطالبه خسارت را بنماید؟(۵۲)به عبارت دیگر، آیا امكان جمع بین اجرای تعهد و دریافت خسارت وجود دارد و متعهدله میتواند هم خسارت را درخواست كند و هم پس از آن اجرای قرارداد را؟ پاسخ این سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تاخیر در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعیین خسارت برای تاخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نیز خواهد بود. ولی اگر دریافت خسارت برای عدم اجرا باشد الزام به اجرا دیگر ممكن نیست، چراكه اعمال شرط خسارت بدلی است برای اجرا و رویه آن است كه آن را عوض اجرای تعهدی كه زمان انجام آن سپری شده قرار میدهند و جمع بین این دو امكانپذیر نیست، مگر اینكه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد كه در این صورت دیگر نام تخلف، عدم اجرا نیست بلكه تاخیر در اجرا است. گاه ممكن است قرارداد اصلی متشكل از چند قرارداد فرعی باشد. در این صورت اگر عدم اجرای هر یك از تعهدات فرعی شرط درخواست خسارت توافقی باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجرای تعهدات دیگر را نیز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمه ای به آن نمیزند(۵۳).
اگر اجرای یك قرارداد در بخش های متعدد امكانپذیر باشد و متعهد بخشی از تعهد را اجرا كند و در اجرای بقیه تخلف نماید (اعم از عدم اجرا و یا تاخیر در اجرا) باید دید آیا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقی را دارد یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است آیا این استحقاق بر كل مبلغ شرط خسارت توافقی تعلق میگیرد یا اینكه مبلغ فوق به نسبت میزان تعهد اجرا شده تبعیض گردیده و وی مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق میگردد؟در پاسخ برخی از حقوقدانان روش دوم را پذیرفته اند(۵۴)، كه به نظر میرسد مبتنی بر انصاف بوده و با مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. و مقررات مربوط دیگر سازگاری ندارد. در حالی كه روش اول (عدم قابلیت تجزیه) صحیح تر به نظر میرسد(۵۵)، چرا كه این مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نیز اعم است از تخلف در اجرا كل یا جزء. مهم آن است كه در هر دو حال قرارداد به طور كامل اجراء نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دریافت كل مبلغ خسارت را خواهد داشت.

۵- تمایل دادگاهها به مداخله
علیرغم صراحت ماده ۲۳۰ ق.م. در تنفیذ شرط خسارت توافقی توسط دادگاهها، كم و بیش بین حقوقدانان بحث ضرورت تجدیدنظر در این روش مطرح شده و برخی پیشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاهها در مواردی كه مبلغ توافقی زیاد بوده و سبب اجحاف بر یك طرف میباشد را داده اند. به عبارت دیگر، ایشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجیح میدهند(۵۶). به اعتقاد اینان اعمال مفاد ماده ۲۳۰ در برخی مواقع ممكن است منتج به بی عدالتی گردد و دادگاهها بایستی اختیار مداخله داشته باشند تا رابطه دو طرف را تعدیل نمایند. با این حال، تاكنون هیچیك از آنان پیشنهاد یا معیار خاصی برای تمیز موارد بی عدالتی از موارد قابل قبول نداده و جملگی اختیار تشخیص و تمیز را به دادگاه داده اند. در یكی از این نظرات میخوانیم: ((دادرس میتواند آنچه را رفتار انسانی با حسن نیت و منصفانه می بیند زیر عنوان شرط ضمنی و شرط بنائی، در عقد اجرا كند و از اتهام تحریف قرارداد نیز دور بماند(۵۷).))
به نظر میرسد اگر همانطور كه در قبل گفته شد خسارت توافقی را خسارت تخلف بدانیم و نه جبران زیان وارده، دیگر نیازی به مداخله دادگاهها و تغییر مبلغ توافقی نخواهد بود. با این حال و در صورت نیاز میتوان دو را ه برای تجویز دخالت دادگاهها در این شروط یافت.
 
پایان قسمت اول

نویسنده : دكتر مرتضی عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

www.vekalat.org  به نقل از معاونت حقوقی و امور مجلس