هدايت‏الله سلطاني نژاد مقدمه
يكي از متداولترين بيعها در روابط تجاري اشخاص حقيقي و حقوقي، و بخصوص در روابط بازرگاني بين‏المللي، كه يك‏طرف آن نيز معمولاً دولت يا شركتهاي وابسته هستند، بيع كالي به كالي است.
امروزه تمام سفارشهايي كه به كارخانه‏هاي صنعتي داده مي‏شود تا فرآورده خود را بتدريج در آينده تحويل دهند و غالب خريدهايي كه براي رفع نيازهاي غذايي و صنعتي و نظامي كشور به عمل مي‏آيد و در مقابل به پرداخت ثمن آن خواه بصورت پول يا تحويل محصولاتي چون نفت، گاز، مس، فرش، و ... در مهلتهاي معين در آينده متعهد مي‏شود، كه چه‏بسا در هنگام قرارداد كالاي موضوع آن توليد يا استخراج نشده و در آينده آماده تحويل مي‏گردد، در همه اين موارد كالاها يا محصولاتي كه مبادله مي‏شود بصورت كلي بوده و براي تحويل آنها مدت زماني پس از انعقاد قرارداد پيش‏بيني مي‏شود.
در قراردادهاي داخلي نيز مصاديق فراواني براي بيع كالي به كالي مي‏توان يافت؛ براي مثال شركت يا مؤسسه‏اي بخشي از محصولات خود را بصورت كلي مي‏فروشد كه در آينده تحويل دهد و قيمت آن را بشكل اقساط يا با دريافت مبلغي پيش‏پرداخت، در هنگام تحويل دريافت مي‏دارد.
باوجود گسترش اين نوع معاملات، در قوانين مدوّن و مخصوصا قانون مدني نصّ صريحي در اين زمينه وجود ندارد. ازطرف ديگر با استقرار نظام جمهوري اسلامي در ايران يكي از ضروري‏ترين و مهمترين مسائلي كه بايد سرلوحه برنامه‏هاي اركان حكومت (در ابعاد تقنين، اجرا و قضا) قرار گيرد، اجراي قوانين اسلامي در تمام شئون مملكتي است. و اين مهم در اصولي چند از قانون اساسي مورد توجه و تأكيد واقع شده است.1
اين ضرورت در اصول ديگري نيز موردتوجه قرار گرفته است و شامل قوانين مصوب قبل از انقلاب نيز مي‏شود؛ همانگونه كه روح قانون اساسي و نگرش بسياري از حقوقدانان بر اين است و نظريه تفسيري شوراي نگهبان نيز مؤيد آن است.2
بنابراين با وجود شايع‏بودن بيع كالي به كالي در روابط تجاري داخلي و بين‏المللي و فقدان نصّ صريح قانوني در خصوص اعتبار يا بي‏اعتباري آن، اين سؤال در ذهن هر حقوقداني مطرح مي‏شود كه آيا در قوانين موجود بايد اين نوع بيع را مجاز و معتبر شناخت و يا اينكه به حكم اصول ياد شده قانون اساسي درصورت سكوت قانون بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه‏كرده و درنتيجه حكم به بي‏اعتباري و بطلان آن نمود؟
در پاسخ به اين سؤال دو تفسير مختلف ارائه شده‏است كه ضرورت دارد با توجه به اهميّت مسأله مورد ارزيابي دقيق‏تري، مخصوصا با مراجعه به منابع معتبر فقهي قرار گيرد تا نتايج قابل اطميناني حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلي به جامعه حقوقي كشورمان و كليه دست‏اندركاران امور مختلف قانونگذاري و مجرياني كه گريبانگير مسايل حقوقي چنين معاملاتي هستند كمكي كرده باشد.
هرچند كه نويسندگان محترم درباره اين موضوع تاكنون اظهارنظرهايي كرده‏اند و بخصوص برخي اساتيد حقوقي در آثار مختلف خود به اين امر پرداخته‏اند3 ليكن تا تاريخ نگارش اين سطور، تا آنجا كه نگارنده تتبّع نموده است، اين مسأله به زبان نو حقوقي مورد مطالعه و بررسي دقيق قرار نگرفته است.
باتوجه به نكات يادشده، در نوشتار حاضر، ابتدا مفهوم عرفي و حقوقي بيع كالي به كالي تبيين شده، آنگاه موقعيت آن در قوانين موجود و نظريه‏هاي حقوقدانان كشورمان مورد بررسي قرار گرفته است و سرانجام با مراجعه به منابع معتبر فقهي و روايي به بررسي اصل مسأله و نظريات گوناگون، با ادلّه ابراز شده پيرامون آن، پرداخته شده و درپايان نتيجه بحث ارائه شده است.
ذكر اين نكته نيز ضروري است كه مهمترين بحث در اين مسئله آن است كه با فرض لزوم مراجعه به منابع فقهي آيا در فقه موضوع مورد اتفاق‏نظر است و يا اينكه نمي‏توان به‏عنوان اصل مسلّمي آن را پذيرفت. بر اين اساس تأكيد مقاله بر نقل و برررسي و نقد آراي فقها و ادلّه ايشان است تا با روشن‏بيني بيشتري پيرامون موضوع، به‏نتيجه اطمينان‏بخش‏تري دسترسي حاصل شود.
ولذا تلاش بر اين است كه درحد توان و تناسب مقاله، آرا و نظريات فقيهان صاحب‏نظر همراه با ادلّه ايشان، از ابتدا شكل‏گيري فقه مدوّن به ترتيب دوره‏هاي اجتهادي مطرح شود تا محققان تيزبين با دقت در سير تاريخي طرح مسأله، به ارزيابي صحيحي دست يافته؛ براي مراجعه مجدد به متون اوليه فقهي، با همه گستردگي آن، نيازي نداشته باشند و آسانتر بتوانند به ارزيابي و تحليل در خصوص موضوع بپردازند. بديهي است كه افكار انساني خالي از نقص و اشتباه نيست و نگارنده نيز با همه دقتي كه مبذول داشته از اين امر مستثنا نخواهدبود، لذا از كليه صاحب‏نظراني كه با نظر صائب ابراز نظر نمايند تشكر مي‏نمايد. و اميد است ذكر اقوال زياد و تطويل بحث مورد ملالت خاطر نگردد.
بنابراين مطالب در طي دو بخش و يك نتيجه‏گيري پاياني مطرح مي‏گردد.
بخش اوّل
مفهوم بيع كالي به كالي و موقعيت آن در قوانين مدون وآراي نويسندگان حقوقي
مبحث اوّل - مفهوم بيع كالي به كالي
بيع كالي به كالي، كه به آن بيع دين به دين، بيع نسيه به نسيه و بيع مؤجل به مؤجل نيز گفته مي‏شود، از زبان عربي به ادبيات حقوقي، وارد شده و به همان نام نيز استعمال مي‏شود. كالي يا كالي‏ء درلغت اسم فاعل يا مفعول از ماده «كَلَأَ» است وارباب لغت در معناي آن تقريبا اتفاق‏نظر داشته وآن را به معناي حفظ و مراقبت كردن و نظارت داشتن و يا تأخير و مهلت‏دار بودن دانسته‏اند. وغالب ايشان در ذيل معناي آن به بيع كالي به كالي اشاره نموده واز آن به بيع نسيه به نسيه يا بيع دين به دين ياد كرده و آنگاه اين نوع معامله را با استناد به سخن پيامبر(ص) كه «نهي عن بيع‏الكالي بكالي» باطل دانسته‏اند؛ ليكن در مقام ذكر مثال براي اين نوع بيع به موردي اشاره كرده‏اند كه ثمن و مثمن هردو قبل‏از عقد به عهده طرفين يا اشخاص ثالث بصورت دين بوده و بعد بواسطه عقد بيع مورد مبادله واقع شده است.
اين مثالها به خوبي نمايانگر اين نكته است كه در ذهن فرهنگ‏نويسان لغت و عرف آنچه‏كه به‏عنوان بيع كالي به كالي يا دين به دين مرتكز بوده و آن‏را ممنوع دانسته‏اند، جايي است كه قبل از عقد ثمن و مثمن بصورت دين باشند و با توضيحاتي كه در مباحث آينده خواهيم داشت معلوم مي‏گردد كه چگونه اين معناي ارتكازي را برخي از فقها به دين بعد از عقد نيز سرايت داده و آن را نيز ممنوع دانسته‏اند.4
دراصطلاح حقوقي بيع كالي به كالي عبارت است از: بيعي كه در آن ثمن و مثمن هر دو كلّي بوده و براي تسليم آن دو موعدي در آينده تعيين شده باشد؛ مانند آنكه كسي صد تن برنج را به‏طوركلي به فردي بفروشد كه در آينده معيّني تحويل دهد در مقابل مبلغ معيني پول كه آن نيز در آينده تسليم شود. و يا اينكه در قرارداد بيعي دولت ميزان سي ميليون بشكه نفت را به طور كلي به شركت خارجي بفروشد به گونه‏اي كه بتدريج استخراج و تحويل دهد و درمقابل محصولات نظامي كارخانه‏اي را به‏طوركلي به‏عنوان ثمن قرار دهد كـه شركت مزبـور نيز به‏تدريج تهيه و ارسال نمايد.
مبحث دوّم ـ موقعيت بيع كالي به كالي در حقوق مدون ايران و ديدگاه حقوقدانان
در قوانين مدوّن ايران و از جمله قانون مدني از بيع كالي به كالي سخني به ميان نيامده است؛ ليكن قسمت اخير ماده 364 ق.م به نحوي انشا شده كه موهم اين معناست كه بايد انواعي از بيع وجود داشته باشد كه قبض ثمن، شرط صحّت آن باشد. ماده مزبور چنين مقرر مي‏دارد:
«...در بيعي كه قبض شرط صحّت آن است مثل بيع صرف، انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.»
از سياق اين ماده برمي‏آيد كه در برخي از انواع بيع، قبض شرط صحّت آن است و تا قبض صورت نگيرد عقد بيع واقع نمي‏شود؛ زيرا «بيع صرف» براي مثال آورده شده است. برخي از نويسندگان حقوقي با اين استنباط بر اين باورند كه بيع سلم نمونه ديگري از انواع بيع است كه قبض ثمن شرط صحّت آن است و ماده 364 ق.م كه مي‏گويد: «...مثل بيع صرف...» به همين نوع بيع اشاره دارد؛ بنابراين درصورتي كه ثمن در مجلس قبض نشود، بيع باطل است،5 زيرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامي درمي‏يابيم كه قبض ثمن در بيع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروري است. و بر همين اساس عده ديگري بيع كالي به كالي را نيز باطل دانسته و چنين استدلال كرده‏اند: چون در اين زمينه قانون مدني سكوت نموده و نصّ صريحي ندارد ناچار بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه كرد كه در اين منابع نيز بيع كالي به كالي را ممنوع و باطل دانسته‏اند.6 و اصول مختلفي از قانون اساسي، كه در مقدمه به آنها اشاره شد، ازجمله اصل4 ـ 167 ـ 170 و... تأكيد مي‏ورزد كه قوانين مختلف بايد مطابق موازين شرعي باشد و در صورت فقدان نص قانوني يا اجمال يا ابهام آن بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه نمود و حكم مسأله را دريافت.
اما بعضي ديگر از حقوقدانان،7 معتقدند كه قبض شرط صحّت عقد سلم نمي‏باشد و از قانون مدني نه‏تنها چنين استنباط نمي‏گردد، بلكه از مواد مختلف آن استفاده مي‏شود كه قانونگذار بر بطلان اين قبيل معاملات نظر نداشته است و بيع كالي به كالي نيز دليلي بر بطلان آن نبوده و حتي با توجه به امور زير از لحاظ قانون مدني مي‏توان به صحت آن حكم‏نمود؛ بنابراين نيازي به مراجعه به منابع فقهي در اين خصوص احساس نمي‏شود:
1. نويسندگان قانون مدني از شهرت بطلان بيع كالي به كالي در فقه اطلاع داشته‏اند؛ با وجود اين در مقام تقنين سكوت كرده و متعرض آن نشده‏اند؛
2. در ماده 341 ق.م مؤجل بودن مبيع يا ثمن پذيرفته شده است؛
3. اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها كه در ماده 10 ق.م آمده است و نيز اصل صحّت مذكور در ماده 223 ق.م مؤيد صحت اين نوع قرارداد است؛
4. اصل در معاملات آن است كه قبض تأثيري در صحّت ندارد، مگر در مواردي كه به لزوم آن تصريح شده باشد درحالي كه دربيع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصريح قانوني وجود ندارد؛
5. برفرض اينكه قبض ثمن در بيع سلف ضرورت داشته باشد دليل بر بي‏اعتباري بيع كالي بكالي نيست؛
6. مطالعه كتب فقهي نشان مي‏دهد كه شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بيع مال كلي به نسيه بيشتر به اجتهاد و احتمالاً به مصلحت‏انديشي فقيهان اتكا دارد تا به منع اخبار وارده؛ زيرا پاره‏اي چون صاحب جواهر دليل عمده اين امر را اجماع دانسته‏اند؛ در حالي كه مخالفاني نيز دراين زمينه وجود دارند؛
7. روايتي كه مستند بطلان بيع كالي بكالي است در مفهوم آن اختلاف‏نظر وجود دارد و براي اثبات ادعا كافي نيست؛
8. بيع كالي به كالي نه‏تنها با نظم عمومي و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلكه در روابط بازرگاني مورد نياز است و بي‏اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاري بين‏المللي با مشكل مواجه مي‏سازد.8
بنابراين در مورد اعتبار بيع كالي به كالي در ميان حقوقدانان كشورمان امروزه دو نظريه وجود دارد كه هر يك ادلّه‏اي بر تأييد نظر خود دارند. در نظريه اخير صحّت اين نوع معامله با استناد به اصول كلي حقوقي و برخي مواد قانون مدني ادعا شده و تأكيد شده است كه در اين خصوص ضرورتي براي مراجعه به فقه نيست؛ زيرا حكم آن از مواد قانوني قابل استنباط است. ولي به نظر مي‏رسد بهترين راه حل همان است كه اين مسأله در منابع معتبر فقهي بررسي شود كه اگر بيع كالي به كالي به لحاظ فقهي به‏طور مسلم ممنوع و بي‏اثر باشد نمي‏توان با اين توجيهات اعتبار آن را به رسميت شناخت؛ زيرا در هرحال طبق اصول يادشده از قانون اساسي بايد قوانين و مقررات بر وفق موازين شرعي باشد و در غير اينصورت ارزش قانوني ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهي بطلان اين نوع معامله محرز نباشد دراين‏صورت مي‏توان سكوت قانونگذار را بمعني پذيرش صحّت و قبول اين نوع معامله دانست.
پس مسأله را در مقررات شرعي و احكام فقهي مورد بررسي قرار مي‏دهيم.
بخش دوّم
بيع كالي به كالي در منابع فقهي و آراي فقها
همانگونه كه گفته شد قانون مدني بر بطلان بيع سلف، كه ثمن قبض نشده، و بيع كالي به كالي صراحت ندارد؛ لذا گروهي بر اين باورند كه چون در فقه اين نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانوني نيز بايد آن را باطل دانست. ناگزير بايد اين منابع را بررسي كرد تا معلوم شود آيا بطلان چنين معامله‏اي به دليل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعي و قانوني گرفته شده است يا اينكه اين استنباط مبناي محكم شرعي ندارد.
از مراجعه به كتب فقهي درمي‏يابيم كه اين موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است:
1. در شرايط و احكام بيع سلف؛
2. در بيع دين به دين.
و به همين دليل مطالب را در دو مبحث بررسي كرده و به استنتاج مي‏پردازيم.
مبحث اوّل ـ طرح مسأله در احكام بيع سلف
بيع سلف عبارت است از فروش مال موصوف كلي كه در آينده تسليم مشتري شود درمقابل مال ديگري، كه به اعتقاد مشهور فقها، بايد در مجلس عقد به قبض فروشنده درآيد والّا بيع باطل است. اما ضرورت قبض ثمن مورد اتفاق همگان نيست و به همين جهت در تعريف بيع سلف نيز اختلاف نظر وجود دارد. ما در همين مبحث با تفصيل بيشتري در اين باره گفتگو خواهيم كرد.
در بيع سلف نيز مانند ساير انواع بيع، قواعد عمومي قراردادها ازجمله اهليت طرفين، توافق دو اراده، مشروعيت جهت معامله و معلوم بودن مورد معامله از شرايط اساسي است و علاوه بر آن در اين نوع بيع همگان گفته‏اند كه معلوم بودن به ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدت تسليم مبيع است. در روايات نيز همين امور مورد تأكيد قرار گرفته است؛ ليكن شروط ديگري نيز از يك مقطع خاصّ زماني به بعد به شرايط بيع سلف افزوده شده است كه از جمله آنها، لزوم قبض ثمن در مجلس عقد است در حالي كه در روايات نه تنها به آن تصريح نشده بلكه از مفاد برخي از آنها عدم لزوم آن نيز استنباط مي‏شود.
ما در اين نوشتار ابتدا اقوال فقيهان را با توجّه به مراحل تكاملي ادوار فقهي در خصوص مورد بحث نقل مي‏كنيم و آنگاه به نقد و ارزيابي ادلّه ايشان مي‏پردازيم.
گفتار اوّل ـ نقل اقوال و آراي فقها در مورد بيع سلف
قبل از بيان آراي ايشان تأكيد اين نكته لازم است كه در روايات به هيچ وجه نشاني از لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و يا تصريحي بر ضرورت آن در بيع سلف ديده نمي‏شود و فقهاي متقدم نيز بر لزوم قبض، تا زمان شيخ طوسي اشاره‏اي ندارند در حالي كه شرايط ديگر بيع سلف نظير ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدّت هم در روايات مورد تصريح و تأكيد قرار گرفته است و هم فقها از ابتدا به آن پرداخته‏اند.9
بنابراين طبق قواعد عمومي در صورت سكوت طرفين به هنگام عقد بايد ثمن پس از عقد و فوري تسليم شود؛ ولي اگر طرفين بر مؤجل‏بودن آن تصريح نمايند در اين صورت نمي‏توان آن را باطل دانست؛ چون در روايات دليل خاصّي بر منع آن وجود ندارد و طبق اصول كلي حاكم بر قراردادها نظير اصل آزادي قراردادها و اصل صحّت، حكم بر صحّت آن مي‏شود.
1. شيخ صدوق در كتاب المقنع،10 به بيع سلف اشاره كرده و آن را جايزشمرده ولي شرايط آن را ذكر نكرده است و در كتاب الهداية11 نيز در بحث تجارات و دين سخني از بيع سلف به ميان نياورده است؛
2. شيخ مفيد در كتاب مقنعه 12 در باب بيع نقد و نسيه درباره بيع سلف بحث كرده است. وي ضمن اينكه آن را جايز دانسته بر پاره‏اي از فقهاي عامّه كه آن را جايز نمي‏دانند اشكال نموده و گفته است بر اين ادعا دليل قابل اطميناني ندارند در حالي كه سلف جايز است،اما به شرايط صحّت آن از جمله حال بودن ثمن اشاره‏اي ندارد؛ و در بحث دين13 همين كتاب فروش آن را قبل از قبض به ديگري جايز دانسته است.
3. سيد مرتضي مشهور به علم‏الهدي در كتاب الانتصار،14 مانند استاد خود شيخ مفيد به جواز بيع سلف معتقد بوده و اين اعتقاد را مختص اماميه دانسته و بر صحّت آن ادعاي اجماع كرده است و اطلاق آيه «احلّ‏اللّه‏البيع» را شامل آن دانسته و حرف گروهي از عامّه را كه اين نوع معامله را باطل مي‏دانند بي‏اساس دانسته‏است؛
4. شيخ طوسي در «النهاية»، باب بيع سلف، در خصوص شرايط بيع سلف دو امر را ذكر مي‏كند: يكي ذكر جنس و وصف مورد معامله و ديگري تعيين مدّت، ولكن به لزوم قبض ثمن اشاره‏اي نمي‏كند.15
بنابراين علاوه بر آنكه در روايات اسلامي به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تصريحي نشده است، فقها نيز تا زمان شيخ طوسي قبض را از شرايط بيع سلف ذكرنكرده‏اند و حتّي خود ايشان در كتاب النهاية با وجود آنكه در مقام بيان شرايط صحّت بيع سلف بوده در خصوص لزوم قبض ثمن متعرض نشده است. و برخي ديگر مانند ابوعلي اسكافي16 معروف به ابن جنيد استاد ايشان، تأخير در پرداخت ثمن در بيع سلف را تا سه روز جايز مي‏دانسته است و از فقهاي عامّه نيز گروهي همچون مالك بن انس17 تأخير در قبض ثمن را موجب بطلان بيع سلف نمي‏دانند. ولي شيخ‏طوسي در كتاب «المبسوط»18 در شرايط صحت بيع سلف به لزوم قبض ثمن نيز اشاره مي‏كند. و در كتاب «الخلاف»19 استدلال مي‏كند كه ما اماميه اتفاق نظر بر اين مطلب داريم كه عقد پس از قبض ثمن صحيح است و دليلي بر صحّت آن قبل از قبض نيست.
پس از شيخ طوسي بسياري از فقيهان لزوم قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و گروهي به تقليد از وي بر مسأله ادعاي اجماع نيز نموده‏اند.
گروه ديگري از ايشان به برخي روايات استناد جسته‏اند و سرانجام برخي از آنها لزوم قبض ثمن را جزء مفهوم بيع سلف دانسته و آن را بخشي از ماهيت بيع قلمداد نموده‏اند كه به برخي اقوال ايشان اشاره مي‏كنيم:
1. ابوالمكارم ابن زهره (585-511 ه••. ق) در كتاب «الغنيه»، از جمله شرايط صحّت بيع سلف را قبض ثمن در مجلس انعقاد عقد شمرده و به اجماع استناد كرده‏است؛20
2. ابن حمزه در كتاب «الوسيله»21 لزوم قبض ثمن را در بيع سلف به نظريه مشهور فقها منسوب مي‏داند ولي خود مي‏گويد دليلي بر اين مطلب نيست بلكه آنچه ثابت است عدم جواز تأجيل ثمن در بيع سلف است؛ زيرا بيع دين به دين محسوب مي‏شود؛ بنابراين شيخ طوسي و ابن زهره در مورد اين مسأله ادعاي اجماع نموده‏اند ولي ابن حمزه آن را مشهور قلمداد نمود، و مستند آن را اجماع نمي‏داند بلكه احتمال شمول روايت «لا يباع‏الدين بالدين» مي‏داند كه اين توجيه خود نشانه آن است كه لزوم قبض هم در ضرورت و هم در مبناي استدلالي مورد اختلاف است.
3. ابن ادريس (متوفي 598 ه••. ق) در «السرائر»22 و محقق حلّي در «شرايع‏الاسلام»23 و شهيد اول در «الدروس»24 نيز قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و عدم قبض را با استناد به منع بيع دين به دين، موجب بطلان بيع سلف دانسته‏اند؛
4. علّامه حلّي در «تذكره»25 قبض ثمن را بعنوان شرط ششم از شرايط صحّت بيع سلف شمرده و به امور زير در تأييد ادعاي خود استناد جسته است: 1. اجماع؛ 2. ماهيت بيع سلف با تأخير ثمن منافات دارد و لزوم قبض ثمن در مفهوم سلف نهفته است؛ 3. اگر ثمن قبض نشود دراين صورت بيع سلف مشمول بيع دين به دين شده و ممنوع است؛ 4. موجب غرر مي‏گردد.
پس از علامه نيز بسياري به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تأكيد كرده و به اجماع يا منع بيع دين به دين، در اثبات ادعاي خود استناد كرده‏اند كه به جهت اطاله كلام از ذكر آنها صرفنظر مي‏شود.26 ولي با وجود اين برخي لزوم قبض ثمن را در بيع سلف مورد را ترديد قرار داده و دليلي قابل استناد بر اين ادّعا نيافته‏اند. علاوه بر ابن جنيد، كه به نظريه‏اش اشاره شد، احمدبن طاووس صاحب كتاب «البُشري» و يوسف بحراني صاحب «حدائق‏الناضرة»27 و ابن حمزه در «الوسيله»28 تصريح نموده‏اند كه نصّ و دليلي بر اين مطلب وجود ندارد.
گفتار دوّم ـ بررسي ادلّه و نقد آنها
از مجموع آراي فقيهان استفاده مي‏شود كه ايشان در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف، در كل به پنج دليل استناد كرده‏اند: 1. اجماع؛ 2. صدق ممنوعيت بيع دين به دين بر آن؛ 3. منافات‏داشتن تأخير در قبض ثمن با ماهيت بيع سلف؛ 4. لزوم غرر؛ 5. اصل عدم نقل ملك. البته همگان در ادلّه اتفاق نظر ندارند و غالبا يا به اجماع و يا به روايت «منع بيع دين به دين» استناد كرده‏اند ولي برخي ادلّه ديگري را نيز احتمال داده‏اند.29
1. اجماع؛ مهمترين دليل بر اين ادعا كه اكثر ايشان نيز بر آن تصريح نموده‏اند اجماع است و برخي مانند صاحب جواهر30 آن را دليل عمده در مسأله دانسته اگرچه احتمال ديگري نيز مطرح نموده است. نخستين بار شيخ طوسي در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود و به تبع وي ديگران نيز، پس از او، به اجماع استناد كردند. اما دليل مذكور به جهات زير مخدوش به نظرمي‏رسد:
اوّلاً: اجماع مورد ترديد است؛ زيرا همانگونه كه گفته شد اين شيخ طوسي بود كه براي اولين بار بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود در حالي كه قبل‏از ايشان استاد وي ابن جنيد به جواز تأخير در پرداخت ثمن معتقد بود و پس از ايشان نيز اشخاصي چون ابن حمزه، احمدبن طاووس، يوسف بحراني در اين مسأله ترديد يا توقف نموده‏اند؛ بنابراين به سختي مي‏توان پذيرفت كه در اين مورد اتفاق نظر وجود داشته باشد. و اصولاً ادعاي اجماع شيخ طوسي در بسياري موارد بر اساس استنباط شخصي ايشان بوده و جز در مواردي كه اجماع معتبر ثابت نشده باشد اثر اثباتي ندارد؛
ثانيا: به فرض هم كه تحقق اجماع مورد ترديد نباشد در حجيت و اعتبار آن، مخصوصا در مواردي كه احتمال وجود مدرك و دليلي در مسأله مي‏رود، بطور جدي ترديد وجود دارد و در اصطلاح اجماعي را كه وجود مدركي براي آن احتمال داده شود، قابل استناد نمي‏دانند؛31 براي مثال متقدمان بر تنجس آب چاه اتفاق نظر داشتند ولي برخلاف آن نظريه، متأخران به پاكي آن معتقد هستند؛ زيرا اجماع قدما متكي به استنباط از اخبار بود و به همين دليل به اجماع ايشان اهميت ندادند و به استنباط خود از اخبار عمل نمودند؛ بنابراين اجماع از ديدگاه فقهاي شيعه، دليل مستقلي براي استنباط احكام شرعي نمي‏باشد بلكه ابزاري براي كشف نظر معصوم عليه‏السلام است، پس اگر در موردي مستند اجماع را ندانيم، از جهت كاشف رأي معصوم بودن به آن عمل مي‏كنيم ولي اگر مدرك اجماع را بدانيم يا احتمال مدرك براي آن داده شود، ارزش خود را از دست مي‏دهد و قابل استناد نيست. و در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف بسياري از فقها به روايت منع بيع دين به دين استناد نموده و يا احتمالات ديگري داده‏اند كه تحقق اجماع قابل استناد را مورد ترديد قرار مي‏دهد و برخي مانند صاحب «حدائق» به اين مطلب تصريح نموده‏اند؛
2. برخي براي اثبات لزوم قبض ثمن به بيع سلف به روايتي استناد جسته‏اند كه مضمون آن در كتب روائي عامّه و خاصّه وجود دارد.32 وليكن، چنانكه در بخش دوّم، تفصيل آن خواهدآمد، اين روايت به فرض پذيرش آن به لحاظ سند و دلالت نمي‏تواند اين ادعا را ثابت كند؛ و بنابراين استناد به اين روايت نيز مؤيد ادعا نيست؛
3. لزوم غرر. علامه حلي در تذكره،33 تأخير در قبض ثمن را در بيع سلف موجب غرر دانسته و سبب بطلان آن مي‏داند؛ البته ايشان به ادلّه ديگري نيز استناد كرده‏اند كه شرح آن گذشت. به نظر مي‏رسد كه در صورت تأخير در پرداخت ثمن اوّلاً: هيچ نوع غرري در معامله به‏وجود نمي‏آيد؛ زيرا طرفين عقد بيع سلف همانگونه كه اوصاف و ويژگيهاي مبيع كلي را ذكر مي‏كنند در مورد ثمن نيز چنين عمل مي‏كنند و با علم به اوصاف و زمان تأخير زمينه‏اي براي غرر نيست. ثانيا: در مواردي نيز كه احتمال غرر وجود داشته باشد هميشه موجب بطلان نمي‏گردد بويژه وقتي كه طرفين با علم به سرنوشت عقد تصميم مي‏گيرند؛
4. اصل عدم ملكيت؛ برخي استدلال كرده‏اند34 كه قبض ثمن در بيع سلف ضروري است و در توجيه آن ولو به صورت احتمال گفته‏اند كه اگر ترديد در لزوم قبض ثمن موحب ترديد در سببيت عقد براي انتقال ملكيت شود اصل عدم انتقال ملكيت، حاكم است. ولي اين احتمال نيز درست نيست؛ زيرا اوّلاً، اصل در جايي حاكم است كه احتمال هيچگونه دليلي بر له يا عليه موضوع نباشد در حالي كه در محل بحث به دلايلي استناد شده و با وجود آنها نوبت به اصل نمي‏رسد و ثانيا، با وجود ادلّه عمومي چون بناي عقلاء، اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ... كه دالّ بر اصل صحّت و لزوم عقود هستند موضوع براي جريان اصل باقي نمي‏ماند؛
5. منافات تأخير قبض ثمن با مفهوم و ماهيت بيع سلف؛ برخي از فقها مانند علامه حلي در تذكره35 و صاحب جواهر36 در مقام اثبات لزوم قبض ثمن در بيع سلف گفته‏اند كه احتمال دارد قبض ثمن در ماهيت اين عقد شرط باشد؛ يعني بيع سلف عقدي است كه در آن مبيع بصورت كلي و مؤجل ولي ثمن در مجلس عقد قبض مي‏گردد و آن را مشابه بيع صرف دانسته‏اند. آنچه در پاسخ اين ادعا به‏نظر مي‏رسد اين است كه:
اولاً در روايات متعددي بر لزوم قبض و اقباض در بيع صرف، كه آن را شبيه بيع سلم دانسته‏اند، به تصريح يا اشاره دليل وجود دارد در حاليكه در مورد بيع سلف چنين نيست. مضافا اينكه بعضي درمورد لزوم قبض در خود بيع صرف نيز ترديد دارند.
ثانيا دليل قابل قبولي مبني بر اينكه در مفهوم بيع سلف، قبض ثمن نهفته باشد وجود ندارد مگر قول برخي اهل لغت و آن هم نمي‏تواند دليل مسلّمي براين امر باشد؛ البته احتمال دارد كه در طول تاريخ، عرف؛ بيع سلف را مقرون به قبض ثمن مي‏دانسته و به همين شكل رايج بوده‏است، اما براين احتمال نيز دليل قاطعي نيست؛ بنابراين مشكل است كه در مفهوم عرفي بيع سلف، قبض ثمن را داخل بدانيم. و اگر دليلي بر اين امر وجود داشت و محرز مي‏شد كه قبض ثمن در بيع سلف شرط است در بطلان بيع كالي به كالي نمي‏توانستيم از آن بهره بگيريم؛ زيرا، به‏فرض كه چنين بود، بيع سلف با بيع كالي به كالي دو نوع بيع با تعريف خاصّ خود هستند و ممكن است در نوعي از قرارداد امري شرط باشد و در قرارداد ديگر آن امر شرط نباشد.
درنتيجه اوّلاً دليلي بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف در دست نيست و ثانيا به فرض كه باوجود دليل محكم اين امر ثابت مي‏شد با صحّت بيع كالي به كالي منافاتي نداشت و به بيان ديگر مقايسه بين اين دو نوع بيع نوعي قياس بدون وجه است.
مبحث دوّم ـ بررسي مسأله در بيع دين به دين
علاوه بر مبحث شرايط بيع سلف، غالب فقها در كتاب دين بحثي را تحت عنوان ممنوعيت بيع دين به دين نيز مطرح كرده‏اند. در اين بخش از نوشتار ابتدا به مفهوم بيع دين به دين و سپس به نقل اقوال و آراي فقها و دلايل ايشان بر منع بيع دين به دين پرداخته و سرانجام با نقد و بررسي ادله آنها، به ارزيابي مسأله و نتيجه‏گيري نهايي آن مبادرت مي‏ورزيم.
گفتار اوّل ـ مفوم بيع دين به دين
دَيْن از لحاظ لغوي به‏معناي چيزي است كه داراي مدت باشد37 و يا در اختيار گذاردن مالي نزد ديگري است براي مدتي و يا تعهدي است كه برعهده شخصي براي انجام دادن كار يا خودداري از آن و يا پرداخت مالي وجود دارد. و برخي ديگر آن را به‏معناي قرض دادن مال دانسته‏اند.38 البته قرض يكي از اسباب و مصاديق دين است؛ يعني اخص از دين است ولو اينكه گاهي مترادفا به‏كار برده مي‏شوند.
در اصطلاح حقوقي به تعهدي كه برعهده شخصي به نفع ديگري وجود دارد، از حيث انتساب به بستانكار، طلب و از جهت نسبتي كه به بدهكار دارد، دين (بدهي) مي‏گويند.39
بنابراين مفهوم دَيْن آشكار است و بر هرمورد كه عرف تعهدي را از مصاديق دَيْن بداند قابل تطبيق است؛ اگرچه در مصاديق آن اختلاف نظر وجود دارد. (دراين باره بعدا با تفصيل بيشتري سخن مي‏گوييم)
گفتار دوّم ـ آراي فقيهان در مود بيع دين به دين
1. در آثار شيخ صدوق40 (متوفي 381 ه••. ق) از بيع دين به دين سخني به ميان نيامده است و شيخ مفيد (338-413 ه••. ق) نيز در كتاب41 «مقنعه» تنها متعرض «جواز فروش دين قبل از قبض آن به غير مديون» شده و مطلبي درباره بيع دين به دين نگفته است؛
2. شيخ طوسي (385-460 ه••. ق) در دو مقام از كتاب «النهاية» متعرض بيع دين شده‏است: يكي در احكام بيع سلف و ديگري در بيع ديون؛ در هر دو، عبارت ايشان دالّ بر جواز بيع دين به دين است اگر چه آن را مكروه دانسته است، مگر در صورتي‏كه ثمن و مثمن هر دو قبل از عقد بصورت دين باشند كه در اين صورت جايز نمي‏داند.42 و در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» تنها به ذكر لزوم قبض ثمن در بيع سلف اشاره كرده و در بيع دين مسأله‏اي را مطرح ساخته است كه طبق آن تبادل دو دين (ولو ناشي از قبل از عقد) جايز است؛ او در اين مثال مي‏گويد:
«اگر شخصي طعامي را بواسطه بيع سلف از ديگري طلبكار باشد و در مقابل، بدهكار نيز طعامي را از بابت قرض، طلبكار شخص ثالثي باشد مبادله اين دو دين جايز است؛ زيرا اصل جواز است و منع احتياج به دليل دارد.»43
3. ابن ادريس (متوفي598 ه••. ق) در كتاب «السرائر»44 پس از تقسيم دين به حال و مؤجل مي‏گويد:
«...اگر دين مؤجّل باشد فروش آن به اجماع جايزنيست ولي اگر حال باشد فروش آن در مقابل دين ديگري جايز نيست.» و علاوه بر ادّعاي اجماعي بودن مسأله به خبري از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم استناد مي‏كند كه ايشان از بيع كالي به كالي نهي فرموده‏اند و سخن پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم را به‏معناي منع بيع دين به دين تلقّي مي‏كند. آنگاه براي بيع دين به دين به ذكر مثال مي‏پردازد كه در خور دقّت و توجّه است؛ «مانند اينكه مواد غذايي يا چيز ديگري تا وقت معيني بصورت سلف فروخته شود و پس از رسيدن موعد فروشنده براي انجام تعهد خود چيزي نداشته باشد درنتيجه آن را مجددا از خريدار درمقابل دين مؤجل ديگري خريداري نمايد. و يا آنكه مواد غذايي در بيع سلف خريداري شده و ثمن پرداخته نشود و بصورت دين به‏عهده خريدار باقي بماند.»
در ادامه به سخن شيخ طوسي در «النهايه» متعرض شده كه «فروش دين را در مقابل نسيه مكروه دانسته است». وي در رد اين سخن مي‏گويد: چنين بيعي صحيح نيست بلكه حرام و ممنوع است؛ زيرابيع دين به دين است كه در اخبار واحد به همين الفاظ منع شده است اگر چه كه شيخ طوسي به اين گونه اخبار عمل نمي‏كند.
بنابراين مي‏توان گفت ابن ادريس از اولين كساني است كه بيع دين به دين را به‏طور مطلق ممنوع دانست و در مقام توجيه، آن را مورد اتفاق اماميه قلمداد نمود و به روايت مزبور نيز به‏عنوان مؤيد استناد45 جُست. ولي ادعاي ايشان خالي از اشكال نبوده به دلايل ذيل نمي‏تواند مورد استناد قرار گيرد:
اوّلاً، وي اولين كسي است كه مسأله بيع دين به دين را مطلقا ممنوع اعلام كرد و قبل از وي ديگران به اين اطلاق مطرح نكرده بودند؛ بنابراين ادعاي عدم خلاف نوعي سخن گزاف است؛ چون قبل از شيخ كسي متعرض نشده و شيخ هم به‏طور ضمني صحت آن را مورد تأييد قرارداد، مگر درموردي كه دين مربوط به قبل ازعقد باشد كه اينجا هم ايشان مبادله را جايز مي‏داند.
ثانيا، اگر مستند ايشان در ادعاي اجماع، لزوم قبض ثمن در بيع سلف باشد و با قياس به آن مسأله در اينجا نتيجه گرفته باشد كه اختلافي در مسأله نيست، بايد گفت اين برداشت نيز درست نيست؛ زيرا به فرض كه قبض ثمن را از شرايط صحت بيع سلف بدانيم به مسأله بيع دين به دين ربطي نداشته و قابل قياس نيست.
ثالثا، روايت مستند از حيث سند و دلالت مخدوش است. (بعدا بحث بيشتري در اين رابطه خواهيم داشت)
رابعا، از ذكر مثالهايي كه ايشان آورده است مي‏توان دريافت كه اين برداشت شخصي ايشان بوده و دليلي بر صدق ادعاي ايشان نيست.
خامسا، همانطور كه خواهد آمد بسياري فروش دين حال را خواه در مقابل دين حال ديگر يا نقد و... جايز مي‏دانند درحالي كه وي به طور مطلق ممنوع مي‏داند و ادعاي اجماع نيز مي‏كند.
نكته جالب توجه اينكه برخي محققان46 پس از وي نيز بيع دين مؤجل را به‏طور مطلق مردود دانسته و مستند كلام خود را سخن ابن ادريس مي‏دانند كه ادعا نموده «لا خلاف في تحريم بيع‏الدين»؛
4. محقق حلي (متوفي 676 ه••. ق)، بيع دين را در مسأله دهم از احكام بيع سلف مطرح كرده و مي‏گويد:47
«بيع دين حال خواه بر مديون و يا غير آن جائز است و فرق نمي‏كند كه ثمن آن نقد باشد يا دين ديگري كه حال است ولي اگر ثمن مؤجّل و مدت‏دار باشد برخي گفته‏اند باطل است به دليل اينكه بيع دين به دين است و درمقابل گفته شده است كه مكروه است و همين قول اخير با اصول و قواعد كلي هماهنگ و سازگارتر است.»
همچنين در بخش ديگري مي‏گويد:48
«در بيع سلف اگر طرفين شرط كنند كه ثمن از همان ديني باشد كه مشتري از بايع طلبكار بوده است، گروهي گفته‏اند: باطل است؛ زيرا بيع دين به دين است ولي گروه ديگري گفته‏اند: مكروه است و اين قول اخير با قواعد سازگارتر است...»
بنابراين محقق حلي بيع دين به دين را در صورتي كه حال باشد جايز و حتي در موردي هم كه ثمن دين مؤجل باشد جايز ولي مكروه مي‏داند، و در بيع دين به دين كه هر دو مؤجل باشند نظير بيع سلف كه ثمن آن دين مؤجل برعهده بايع باشد نيز قائل به جواز توأم با كراهت است. و تفاوتي بين فروشنده و غير آن در صورتي كه ثمن دين مؤجل باشد وجود ندارد پس تنها موردي كه آن را صحيح نمي‏داند در جايي است كه دو دين مؤجل قبل از عقد بوسيله بيع مورد مبادله واقع شود؛ يعني همان عقيده‏اي كه شيخ طوسي نيز داشت. در حالي كه ابن ادريس به‏طور كلي فروش دين را خواه حال يا مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد يا بعد از آن جايز نمي‏دانست و ادعاي اجماع نيز مي‏نمود؛
5. علامه حلي (726-648 ه••. ق) در «تذكره» مي‏گويد:49
بيع دين به دين جايز نيست به‏دليل روايتي كه امام صادق عليه‏السلام از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل كرده است كه «لا يُباع‏الدَّين بالدَّين». لكن فروش آن به غير دَين خواه بر مديون و يا غير آن جايز است وبه صورت نقدي نيز جايز است. امّا فروش دين در مقابل ثمن نسيه مكروه است و شيخ طوسي نيز همين را گفته است.
در نتيجه ايشان نيز مانند شيخ طوسي و محقق حلّي، بر اين باور است كه تنها در صورتي مي‏توان بيع را از مصاديق دين به دين ممنوع دانست كه عوضين قبل از عقد هر دو به‏صورت دين باشند ولي اگر به‏واسطه عقد بيع ثمن و مثمن دين شوند ممنوع نيست؛ زيرا بيع دين به دين بر آن صدق نمي‏كند. ولي سخن وي در اين باب با آنچه كه در لزوم قبض ثمن مطرح كرده است سازگار نيست؛ زيرا در احكام سلف همين موردي را كه در اينجا معتبر مي‏داند از مصاديق بيع دين به دين به حساب آورده است، مگر اينكه نوعي تغيير عقيده و رأي باشد؛
6. شهيد اوّل (786-734 ه••. ق) شاگرد فخرالمحققين فرزند علامه حلي، در كتاب «الدروس»50 در دو مقام متعرض مسأله شده‏است:
اوّل، در احكام سلف كه شرط پنجم از شرايط صحّت آن را قبض ثمن شمرده و مي‏گويد: اگر در بيع سلف شرط تأجيل ثمن شود باطل است چون بيع كالي به كالي است.
دوّم، در احكام دَيْن مي‏گويد:51
«اگر دين مؤجل باشد بيع آن به‏طور كلي جايز نيست و به سخن ابن‏ادريس استناد مي‏كند كه تحريم بيع مؤجل را اجماعي دانسته است.»
و نيز در كتاب «لمعه دمشقيه» در احكام دَيْن مي‏گويد:52
«بيع دين خواه حال باشد يا مؤجّل در مقابل دين ديگري كه حال باشد جايز است ولي در برابر ديني كه مؤجّل و مدت‏دار باشد جايز نيست.»
پس ايشان نيز مانند ابن ادريس، در كتاب «دروس» بيع دين مؤجّل را به‏طور كلي ممنوع اعلام مي‏كند در حالي كه در كتاب «لمعه» فروش آن را جايز مي‏داند مگر در موردي كه در مقابل آن ديني ديگري مؤجل باشد؛
7. شهيدثاني (966-911 ه••. ق) در «شرح لمعه دمشق»53 كتاب دين، پس‏از نقل كلام شهيد اوّل مبني بر عدم جواز فروش دين به دين مؤجّل به توجيه آن پرداخته و مي‏گويد علت ممنوعيت اين نوع بيع به واسطه صدق بيع دين به دين است. آنگاه در مقام نقد اين سخن مي‏گويد:
«ديني كه فروش آن ممنوع است عبارت از ديني است كه قبل از عقد بيع به عهده طرفين بصورت دين بوده و پس از آن با بيع مورد مبادله واقع شده است. ولي اگر قبل‏از عقد ديني بلكه بموجب عقد بيع براي طرفين دين و تعهد ايجاد شود، صدق دين به دين ممنوعه بر آن معلوم نيست؛ زيرا در حديث مشهور لايباع‏الدين بالدين صرف باء به‏معناي مقابله و عوض است؛ يعني دين در برابر دين ديگري بواسطه عقد بيع مبادله نمي‏شود، در حالي كه در محل بحث ما قبل‏از عقد ديني وجود ندارد بلكه عقد بيع موجب حدوث دين براي طرفين مي‏گردد. مضافا اينكه اگر دين بعد از عقد را مشمول نهي از بيع دين به دين بدانيم ساير فروضي را كه دين به آن اطلاق مي‏شود مانند دين حال بايد فروش آن ممنوع باشد؛ در حالي كه بسياري از فقيهان در جواز فروش آن ترديدي ندارند.»
وي دركتاب «مسالك‏الافهام»54 نيز در توضيح سخن محقق‏حلّي در خصوص فروش دين به دين بحثي نظير آنچه ذكر شد آورده است كه از ذكرآن به دليل مشابهت خودداري نموده و تنها به ذكر مثالي كه آورده است اكتفاء مي‏كنيم. وي مي‏گويد:
بيع دين به دين كه مورد نهي واقع‏شده مانند آن‏است كه «شخصي ديني را كه برعهده ديگري دارد در مقابل دين مؤجل ديگري بر عهده همان شخص يا ثالثي بفروشد يا ديني را كه برعهده بدهكار يكي از طرفين است درمقابل ديني كه به عهده بدهكار طرف ديگر است بفروشد.»
بنابراين ايشان نيز همانند غالب فقها موردي را مصداق بيع دين به دين ممنوعه مي‏داند كه قبل از عقد بيع بصورت دين به‏عهده طرفين يا ثالثي وجود داشته باشد ولي آنچه را كه در اثر عقد بيع دين مي‏گردد ممنوع نمي‏داند؛
8. شيخ يوسف بحراني (متوفي 1186 ه••. ق) در حدائق‏الناضرة،55 در چند موضع به مناسبت احكام سلف و بيع دين به اين مسأله پرداخته است. در احكام بيع سلف مي‏گويد56 بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف ادعاي اجماع شده است ولي دليل و نصّ خاصّي بر مسأله وجود ندارد و شايد به همين دليل ابن طاووس توقف نموده و اقدام درستي نيز هست. آنگاه سه روايت را نقل و به نقد آنها مي‏پردازد ودر پايان مي‏گويد: هيچكدام دليل بر لزوم قبض ثمن نيست؛ پس نمي‏تواند مستند منع بيع نسيه به نيسه باشد. و در كتاب دين مي‏گويد:57
«بيع دين به دين ممنوع و حرام است و روايت طلحة بن زيد و روايتي كه به همين مضمون از عامّه نقل شده دالّ بر بطلان و ممنوعيت آن است و ليكن در موردي است كه قبل از عقد بيع ثمن و مثمن بصورت دين باشند ولي اگر بواسطه عقد بيع دين شوند، مشمول اين ممنوعيت نمي‏باشند؛ همانگونه كه برخي چون شهيد ثاني نيز گفته‏اند.»
بنابراين تاكنون فقيهان منع دين به دين را مختص صورتي مي‏دانند كه قبل از عقد دين باشد و تنها ابن ادريس و شهيد اوّل دين بعد از عقد را نيز مشمول اين ممنوعيت مي‏دانند؛
9. صاحب جواهرالكلام58 در چند جا از كتاب خود در اين باره به قضاوت نشسته و در نهايت مي‏گويد:
«بيع دين به دين ممنوع است و يكي از مصاديق آن جايي است كه بواسطه عقد بيع دين به‏وجود آمده باشد؛ زيرا از مصاديق بيع كالي به كالي است؛»
10. ميرزاي‏قمي در چند مسأله از «جامع‏الشتات»59 به مناسبت سؤالهايي كه از ايشان شده است، در اين خصوص ابراز نظر كرده‏اند، آنچه در همه آنها مشترك است، منع بيع دين به دين است؛ لكن در صورتي كه قبل از عقد بيع بصورت دين وجود داشته باشند و نه به‏طور كلي كه شامل موردي هم كه بواسطه بيع، دين مي‏شود بگردد؛ و ما تنها به ذكر يك نمونه از پاسخهاي ايشان اكتفا مي‏كنيم:
«قسم دوم (از اقسام چهارگانه بيع به لحاظ مؤجل بودن يا نبودن دو عوض)، بيع كالي به كالي است. پس آن باطل‏است بلاخلاف؛ لكن اشكال در معناي آن است و آنچه از لفظ حديث لا يباع‏الدين بالدين به ذهن متبادر مي‏شود، اين است كه ثمن و مثمن هردو در حال بيع، دين باشند نه اينكه به سبب بيع دين شوند؛ پس هرگاه زيد پنج تومان طلبي را كه از عمرو دارد به عمرو بفروشد در عوض پنج تومان طلبي كه عمرو از بكر دارد، اين جزما بيع دين به دين و كالي به كالي است. و امّا هرگاه پنج تومان طلب خود را از عمرو به پانصد من گندم به او بفروشد كه شش ماه ديگر بگيرد، اين معلوم نيست كه داخل بيع دين به دين باشد. چون در حال بيع آن گندم دين نبوده بلكه به سبب بيع، دين مي‏شود و حرمت آن معلوم نيست.»60
11. سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي در چند جا از كتاب «سؤال و جواب»61 و «حاشيه بر مكاسب»62 متعرض اين مسأله شده و با استناد به روايت مزبور، فروش دين را به‏طور كلي حتي در صورت حال بودن آن ممنوع و باطل دانسته است.
گفتار سوّم ـ ادلّه مورد استناد و نقد و بررسي آن
از مطالعه در آراي فقيهان، كه مهمترين آنها بر اساس ادوار فقهي نقل گرديد، دو نكته قابل استنباط است:
الف) تقريبا اكثر فقها بر اين مطلب اتفاق نظر دارند كه فروش دو ديني كه قبل از عقد بيع به صورت دين به‏عهده طرفين عقد يا ثالث قرار دارد ممنوع و باطل است ولي پاره‏اي از ايشان اين امر را به دين حاصل از عقد نيز تسرّي داده‏اند كه در ميان متقدمان ابن ادريس و شهيد اوّل و در بين متأخران صاحب جواهرالكلام و سيد كاظم طباطبايي را مي‏توان نام برد؛
ب) هردو گروه بر ادعاي خود به اجماع يا روايت و يا به هر دو استناد نموده‏اند.
در اين گفتار ما به ارزيابي اين دو دليل (اجماع و روايت) مي‏پردازيم:
1 ـ اجماع
برخي از فقيهان مانند شهيد اوّل به تبع ابن ادريس بر منع بيع دين به دين ادعاي اجماع نموده‏اند ولي با مراجعه به آراي فقها معلوم مي‏شود كه:
اولاً، اولين كسي كه در مسأله ادعاي اجماع نمود ابن ادريس است در حالي كه قبل از او شيخ طوسي فروش دين به دين را به‏طور كلي ممنوع نمي‏دانست بلكه فقط درصورت وجود دين قبلي باطل مي‏دانست و علاوه بر اين از سياق عبارت او برمي‏آيد كه مستند او روايت لايباع‏الدين بالدين باشد نه اجماع؛ حتي در كتاب الخلاف كه مسايل را بيشتر با اجماع حل و فصل مي‏كند.
ثانيا، اعتبار و ارزش اجماع به كاشفيت از رأي معصوم است و آن زماني ملاك قرارمي‏گيرد كه دليل ديگري در ميان نباشد در حالي كه درخصوص مورد بحث اكثر فقها به روايت استناد نموده‏اند و يا از باب مقايسه به لزوم قبض ثمن در بيع سلف وارد شده‏اند؛ بنابراين اجماع نمي‏تواند بعنوان دليلي مستقل داراي اعتبار باشد.
ثالثا، اگر از آراي فقها نوعي اتفاق نظر هم كشف كنيم بر بخشي از اين ادعا اتفاق نظر وجود دارد و آن ممنوعيت بيع دين به ديني است كه قبل از عقد وجود داشته و نه دين پس از عقد؛ پس به‏طور مطلق چنين اجماعي وجود ندارد و نمي‏تواند مستند اين ادعا قرار گيرد كه بيع كالي به كالي از نوع بيع دين به دين ممنوعه است.
2 ـ روايت
پيرامون موضوع بحث دو روايت مورد استناد واقع شده كه مضمون آنها يكسان است لكن يكي از منابع روائي عامّه و ديگري در كتب روائي خاصّه موجود است.
الف) اولين روايتي كه مورد استناد واقع شده خبري است كه در كتب عامّه63 از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل‏شده و بعدا در مستدرك‏الوسايل64 از كتب روائي خاصّه نيز به نقل از كتاب دعائم‏الاسلام آمده است. متن خبر طبق نقل چنين است. «نهي‏النبي(ص) عن بيع‏الكالي بالكالي» و در معناي آن گفته‏اند كه عبارت است از: بيع دين به دين يا نسيه به نسيه. و براي آن مثالي آورده‏اند كه درخور توجّه است:
«شخصي مواد خوراكي را براي مدت معيني بعنوان سلف مي‏خرد ولي در زمان موعود فروشنده طعام مورد تعهد را جهت تحويل دادن به مشتري ندارد و درنتيجه خريدار مجددا همان دين را به دين ديگري برعهده فروشنده براي مدت معين ديگري خريداري مي‏كند.»
در مورد اين روايت بايد گفت كه اوّلاً، در صدور اين سخن از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم ترديد وجود دارد، زيرا سند آن قابل اعتماد نيست، يعني نه كتاب دعائم‏الاسلام مي‏تواند مورد وثوق كامل باشد65 و نه سنن بيهقي بلكه صرفا مي‏توانند مؤيد بر يك مضمون كلي باشند. ثانيا، به‏فرض قبول س

مسعود رحمانیان، مدرس دانشگاه

اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان میباشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این بخش ابتدا به بیان ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری پرداخته میشود و پس از تعریف و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی، میزان حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمانکاری دولتی تشریح میشود. سپس در فصل دوم، پیمان و شرایط عمومی پیمان (به عنوان مصادیق رایج قراردادهای پیمانکاری) از نظر صوری و ماهوی تبیین میشود.

مبحث اول- تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
در این مبحث، جهت آشنایی و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی به تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان «قرارداد، پیمانکار، کارفرما و قرارداد پیمانکاری» میپردازیم.

تعریف لغوی قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعیین کرده اند. پس از بیان تعریف لازم است، تعاریف «پیمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نیز آورده شود.

تعریف لغوی پیمانکار
«پیمانکار» در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.

تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرایط عمومی پیمان).
در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).

تعریف لغوی کارفرما
«کارفرما» در لغت به معنی «صاحب کار» و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار میباشد، ولی هر صاحب کاری کارفرما نیست. به عنوان: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.

تعریف اصطلاحی کارفرما:
آنکه پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و علمیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است( ماده 6 شرایط عمومی پیمان). شایان ذکر است در قوانین از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی “دولت » کارفرما نیست، چون کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد، فقط خط مشی کلی را بیان میکند و این عبارت از باب مسامحه بیان شده است.

تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری:
در تعریف لغوی”قرارداد پیمانکاری» گفته اند: قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.

تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی:
«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:
- پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
- پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار ( مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
1- قرارداد کار یا خدمت
2- اجاره متصدیان حمل و نقل
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین “قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است. ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
ثالثاً قرارداد فی مابین دستگاه اجرایی و شرکت پیمانکاری بر اساس دفترچه پیمان و شرایط عمومی پیمان که بر مبنای آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهیه گردیده، تنظیم شود.
همچنانکه از تعریف فوق بر میآید، بازرترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست. ثانیاً این قراردادها در مواردی از قواعد حاکم بر حقوق مدنی، پیروی نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومی است.
شایان ذکر است، قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمیتواند، مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمیتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.

در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد. از تعریف لغوی و اصطلاحی پیمان و قرارداد پیمانکاری دولتی که بگذریم، آنچه در این مبحث با اهمیت است، شناخت ماهیت حقوقی این گونه قراردادهاست؛ بدین منظور به تعاریفی نیز اشاره می کنیم که در دفترچه شرایط عمومی پیمان و قوانین و آیین نامه های پراکنده در این زمینه وجود دارد. علت رجوع به این دفترچه و نیز قوانین پراکنده ای که در زمینه پیمانکاری مطرح میباشند نیز آن است که آنچه در این نوشتار مورد لحاظ قرار میگیرد، پیمانکاری دولتی است. این قراردادها از آنجایی که در بیشتر موارد با حقوق و منافع عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداری مورد مطالعه قرار میگیرند. بر این اساس در تدوین این نوشتار نیز سعی شده، تا این دیدگاه به فراموشی سپرده نشود. در جهت نیل به این هدف مبنای این کتاب، دفترچه شرایط عمومی پیمان ( مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی) و قوانین و آیین نامه ها و دستورالعملهای پراکنده ای که در این زمینه وجود دارند، قرار داده ایم. هرچند این دیدگاه مبتنی بر حقوق اداری تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصی نیز تلفیق داده شده است.

پیش از اینکه به تعاریف مندرج در این دفترچه بپردازیم، شایسته است ابتدا پیشینه ای کوتاه از فلسفه و نحوه تهیه و تصویب دفترچه شرایط عمومی پیمان ارائه نماییم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نمودیم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژی و رشد زندگی اجتماعی به خصوص شهرنشینی در سالهای اخیر( به ویژه در سالهای قبل و اوایل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامه های اجتماعی دولت صورت پذیرفته بود، منجر به افزایش سریع انواع قراردادهای پیمانکاری، تدوین ضوابط و مقرراتی برای تعیین چارچوب کلی این گونه قراردادها ضروری مینمود. البته در سالهای گذشته تعدادی از سازمان ها و وزارت خانه های دولتی مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوین دستورالعمل هایی در این زمینه نموده بودند که به دلیل تخصصی بودن آنها برای دیگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در این زمینه نخستین دستورالعمل کلی که در مورد پیمانکاریهای عمومی به پیمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قیود و شرایط وزارت راه بود که حاوی شرایط و قیود و تعهدات پیمانکاران و کارفرمایان بود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمانهای دولتی و کلیه انواع پیمانکاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمانهای دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد مینمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در تنیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمانهای دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: “... دفترچه شرایط عمومی پیمان باید در کلیه پیمانهای مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قرارداهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمانهای دولتی دو دستگاههای اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاهای دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی میباشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمانکاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار میگرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل تری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.

 

در ادامه مقاله،مشتمل بر نقد و بررسی قوانین، مقررات و آیین نامه های مربوط به پیمان های دولتی آورده می شود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان های دولتی و کلیه انواع پیمان کاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمان های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می نمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمان کاری شده بود.
در نتیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: « ... دفترچه شرایط عمومی پیمان، باید در کلیه پیمان های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان های دولتی در دستگاه های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمان کاران و کلیه دستگاهای دولتی، مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی می باشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمان کاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمان کاری مورد استفاده قرار می گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کاملتری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمان کاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمان کاران بود. مجموع این علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
مقررات جدید شرایط عمومی پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده، در تاریخ 3/3/1378 در کل کشور لازم الاجرا گردیده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمان کاری لازم الرعایه می باشد و پیمان کاران موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور دارای یک موافقتنامه، شرایط عمومی و یک ضمیمه تحت عنوان شرایط خصوصی پیمان است. دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان که در 54 ماده تدوین گردیده از طرفی بدون اینکه تغییر ماهوی چندانی در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکمیل آن مقررات و افزودن مقررات جدید که بر اساس مقتضیات جدید زمان می باشد، اقدام نموده است. از طرف دیگر، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً یکجانبه و به نفع کارفرمایان بود، تاحدودی به نفع پیمان کاران تعدیل گردیده است و این تعدیل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پیمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذیل ماده 47 کاملاً روشن است. شایان ذکر است برخلاف گذشته که شرایط عمومی پیمان در زمره دستورالعمل های نوع دوم آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان از نوع اول دستورالعمل های آیین نامه مذکور بوده و لذا پیمان کاران حق هیچ گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان قید شده است.
پس از بیان شمه ای کلی از پیشینه و سابقه تاریخی و نحوه تصویب مقررات شرایط عمومی پیمان اکنون به بحث اولیه مان باز می گردیم که راجع به تعریف قرارداد پیمان کاری و مقایسه این نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدنی است.
دفترچه شرایط عمومی پیمان در فصل اول خود که به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته، با اینکه اصطلاحات گوناگونی را تعریف نموده است، مانند: پیمان، موافقتنامه، پیمان کار، کارفرما و... اما متضمن هیچ تعریفی از قرارداد پیمان کاری نیست. با این وجود، شاید بتوان از جمع مواد یک، شش و هفت آن به تعریفی از قرارداد پیمان کاری دست یافت.
به موجب ماده یک شرایط عمومی پیمان: « پیمان، مجموعه اسناد و مدارکی است که در ماده 2 موافقتنامه پیمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرایط عمومی پیمان: «کارفرما، شخص حقوقی که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمان کار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می باشند.» بر اساس ماده 7 شرایط عمومی پیمان : « پیمان کار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای عملیات موضوع پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمان کار، در حکم پیمان کار می باشند.
از جمع مواد مذکور می توان چنین تعریفی را از قرارداد پیمان کاری ارائه داد: « قراردادی است که به موجب آن پیمان کار در قبال دریافت وجهی معین اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.» به عبارت دیگر، می توان گفت: در ایران دفترچه شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین قرارداد پیمان کاری را تعریف نکرده اند. اما به طور کلی می شود این چنین گفت که قرارداد پیمان کاری، قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی ( مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری و یا حق الزحمه از پیش تعیین شده برای دیگران (مقاطعه دهنده) انجام می دهند. در واقع پیمان کاری، قراردادی است که در آن پیمان کار طی موافقت نامه پیمان برای دوره زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را برعهده می گیرد.

مبحث دوم- میزان حاکمیت اراده طرفین در قرارداد های پیمان کاری دولتی
لزوم بررسی حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمان کاری دولتی از آنجا ناشی می شود که طرف غیردولتی اینگونه قراردادها، اصولاً در تعیین شرایط و آثار قرارداد نقش ندارد. یعنی پیمان کار پس از تشخیص صلاحیت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرایط ضمن آن ( پیمان و شرایط عمومی) که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پیش تهیه و تنظیم گردیده است، بدون کوچک ترین دخل و تصرفی امضاء می نماید که نفس وجود چنین خصوصیتی این تردید را در ذهن به وجود می آورد که اصل حاکمیت اراده که مبنای تحقق هر قراردادی است، در این توافقات وجود ندارد و در نتیجه آیا می توان چنین رابطه حقوقی را قرارداد نامید؟
دکتر ناصر کاتوزیان، استاد حقوق مدنی، در توجیه قرارداد بودن عقود الحاقی دلیلی اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقی دانستن یا ندانستن قراردادهای پیمان کاری دولتی، به نظر می آید، بتوان از آن در توجیه قرارداد بودن رابطه حقوقی به وجود آمده، بین طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی استفاده کرد، بدین توضیح که نشانه مهم عقد، این است که آثار آن در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید و در قرارداد پیمان کاری دولتی نیز این نشانه به چشم می خورد، زیرا تا زمانی که اراده ایجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هیچ اثر حقوقی به منصه ظهور نمی رسد. به عبارت دیگر، درست است که در این قراردادها یک طرف نقشی در تعیین شرایط و آثار رابطه حقوقی ایجاد شده ندارد؛ ولی تا زمانی که اراده ایجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقی نکند، شرایط و آثار پیش بینی شده در قالب دفترچه های « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» نافذ و مجرا نمی گردد. قانون نیز برای بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروری می داند و در هیچ متنی بر لزوم برابری قدرت این دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر این، حتی در قراردادهایی که اشخاص منعقد می کنند و دو طرف معامله در تعیین شرایط و آثار آن نقش دارند، نیز شرایط و آثاری وجود دارد که طرفین هیچ دخالتی در تنظیم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرایط و آثار نافذ و مجرا می گردد. مانند: بسیاری از احکام و قواعد حاکم بر عقود معین که دارای جنبه آمره هستند. البته این احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاری می گردند و نه مانند قرارداد پیمان کاری نسبت به یک طرف؛ ولی به هر حال می توان گفت: همین که در این نوع قراردادها، پیمان کار اراده ایجاب و ورود در مناسبات مقرر را می نماید، به معنای شکل گرفتن آزادانه یک توافق و قرارداد است که شرایط و آثار آن توسط قانون گذار پیش بینی شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، باید اذعان داشت که اصل حاکمیت اراده، آن طور که وجدان حقوقی می پسندد، در این نوع قراردادها وجود ندارد ولی اعمال این نوع محدودیت ها به حکم اولی نظم عمومی گریزناپذیر است و منحصر به قراردادهای پیمان کاری نیز نیست. با این وجود، هرگز باعث نمی شود، واقعیت قرارداد و توافق دوجانبه این روابط حقوقی را انکار نمود. زیرا پیمان کار، می تواند، چنانچه شرایط قراردادی ایجاب شده، مورد قبول او نیست، از ادای قبول خودداری و از اجرای طرح عمرانی چشم پوشی کند و هرگز سلب اراده به صورتی که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمی افتد. ناگفته نماند که تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری باعث شده است تا برخی این بحث را پیش بکشند که اساساً شرایط عمومی پیمان که مبنای تنظیم قراردادهای پیمان کاری دولتی است، که مصوبه قانونی بوده است. بنابراین قراردادهای پیمان کاری دولتی را نباید دارای ماهیت قراردادی دانست که در قسمت بعد به تحلیل حقوقی این مساله می پردازیم.

گفتار اول- شرایط عمومی پیمان مصوبه است یا قرارداد؟
همانطور که پیشتر ذکر شد تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری دولتی باعث شده است تا این ایده مطرح شود که ماهیت قرارداد های پیمان کاری دولتی مصوبه قانونی است. این نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هیأت وزیران، اعتبار قرارداد پیمان کاری دولتی در حد یک مصوبه قانونی است. بنابراین نظر، هرچند دستگاه اجرایی و پیمان کار به صورت یک قرارداد، پیمان کاری را امضاء می نمایند، لیکن اعتبار این گونه پیمان های فراتر از قراردادهای دو جانبه است، زیرا:
1- طرفین قرارداد بر مبنای اصل آزادی قراردادی نمی توانند نسبت به تعیین شرایط و تغییر احتمالی آنها با هم توافق نمایند و اختیار یک جانبه کارفرما در تعیین شرایط پیمان آن را به ایقاع بیشتر نزدیک کرده است که است که این ویژگی ناشی از تعلق قراردادهای پیمان کاری دولتی به حقوق اداری است که شاخه ای از حقوق عمومی است.
2- این قبیل پیمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفین، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است. به عبارت دیگر، اصل نسبی بودن قراردادها نیز در اینگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفین در مقابل اشخاص ثالث می توانند حسب مورد به تعهدات و تکالیف ناشی از آن استناد نمایند.به نظر می رسد، آنچه در قسمت قبل در توجیه میزان حاکمیت اراده طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی ذکر شد، برای رد عقیده مورد بحث کافی باشد. با این وجود، جهت اتقان بحث باید اضافه کرد قرارداد پیمان کاری دولتی یک قرارداد مبتنی بر اراده آزاد کارفرما و پیمان کار و از مصادیق حقوق خصوصی است و آثار آن نیز محدود به طرفین آن است زیرا:
1- پیمان کاران با آگاهی کامل از قوانین و مقررات و شرایط واگذاری پروژه های عمرانی توسط سازمان های دولتی، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت می کنند و با آزادی کامل مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
2- در ماده 7 آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحی عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغییر در برخی از مواد شرایط عمومی پیمان، با توجه به شرایط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پیمان کار پیش بینی شده است. علاوه بر آن، طرفین قرارداد شرایطی را به عنوان شرایط خصوصی پیمان، منضم به پیمان می نمایند که برخی از آنها ممکن است، ناسخ پاره ای از شرایط عمومی پیمان باشد.
3- هرچند پیمان و شرایط عمومی آن در اجرای یک مصوبه قانونی توسط هیأت وزیران تصویب شده است؛ اما از امتیازات مربوط به سایر مصوبات قانونی برخوردار نبوده، بلکه صرفاً در حد یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژههای عمرانی مطرح بوده و مستقیماً هیچگونه حق و تکلیفی برای اشخاص ایجاد نمی نماید. زیرا مبنای الزام آور بودن این شرایط ماده 23 قانون برنامه و بودجه و تصویب نامه شماره 24525/ت 14898 مورخ 4/4/1357 هیأت وزیران است. اگر شرایط عمومی پیمان مستقلاً واجد عنوان مصوبه قانونی الزام آور باشد، در این صورت برای کسب این لزوم نیازی به ماده 23 قانون مذکور و یا تصویب نامه اخیرالذکر نداشت. زیرا مصوبه قانونی فی نفسه و بدون اتکاء به چیزی الزام آور است. بدین ترتیب چنان چه طرفین این شرایط را جزء لاینفک قرارداد خود قرار نداده باشند، نمی توانند در محکمه مستقیماً به آن استناد نمایند. اما باید توجه داشت که قراردادهای پیمانکاری دولتی علیرغم برخورداری از ماهیت قراردادی، با قراردادهای خصوصی دارای تفاوت هستند، زیرا:
1- اصل آزادی قراردادی به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده دار تأمین جامعه هستند، بنابراین باید در تنظیم و اجرای اختیارات و تعهدات خویش از آزادی نسبتاً وسیعی نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردار باشند.
2- به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل تساوی حقوق اعمال نمی گردد، بلکه باید مصالح عمومی بر منافع خصوصی رجحان داده شود. لذا در صورت تعارض بین قواعد خاص مربوط به معاملات دولتی و قواعد خاص، اصول کلی و قواعد عمومی همچنان حاکم بر روابط طرفین است.

گفتار دوم- قرارداد پیمانکاری از حقوق اداری تبعیت میکند یا خصوصی؟
با عنایت به اینکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی یک طرف الزاماً دستگاه اجرایی و در واقع یک شخصیت حقوقی حقوق عمومی است که بر سرنوشت قرارداد حاکمیت قابل توجهی دارد؛ لذا به طور طبیعی این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا قراردادی که در چارچوب « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» منعقد میشود قراردادی است تابع حقوق اداری یا تابع حقوق خصوصی؟
بعضی صاحبنظران، قرارداد اداری را چنین تعریف کرده است: « قرارداد اداری اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی به عنوان حقوق عمومی منعقد میشود، مانند: عقود راجع به خدمات عمومی».
برخی دیگر بدون تعریف قرارداد اداری، عقود و قراردادهایی را که دولت با اشخاص منعقد میکند را به دو دسته تقسیم نموده اند: دسته اول، قراردادهای ادارات و موسسات عمومی که به صورت عقود معینه مذکور در قانون مدنی نظیر: بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه، صلح با افراد و موسسات خصوصی و یا موسسات مستقل دولتی منعقد میشود و دسته دوم، قراردادهای اداری دولت که مخصوص حقوق اداری بوده و در بسیاری از موارد تابع احکام خاص آن میباشد همانند: مقاطعه کاری دولتی (ساختمان، ملزومات، حمل و نقل)، امتیاز امور عمومی، پیمان استخدامی، قرضه عمومی قرارداد عاملیت و غیره.
استاد« دولوبار» یکی از اساتید حقوق اداری را چنین تعریف نموده است: « قرارداد اداری به قراردادی اطلاق میشود که موسسات عمومی آن را به منظور انجام یک امر عمومی و به قصد این که قرارداد مزبور مشمول مقررات و احکام خاص حقوق اداری قرار گیرد، منعقد مینماید، خواه مبین این قصد، وجوه قیود و شروط مخصوص حقوق اداری مندرج در قرارداد باشد و خواه شرکت و همکاری نزدیک و مستقیمی که پیمان کار در انجام امر عمومی مینماید، دلالت بر آن قصد کند.»
در خصوص اینکه آیا قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت با هم دارند یا خیر؟ اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای معتقدند: این دو نوع قرارداد از نظر ماهوی با هم تفاوت ندارند و هر یک عمل حقوقی ناشی از توافق دو اراده میباشند و حقوق و تکالیف معینی ایجاد میکنند و برخی قائل به تفاوت ماهوی این دو قرارداد هستند. با این استدلال که حقوق و تکالیف متفاوت از هر یک از این دو قرارداد ناشی میشود و برخی نیز نظر بینابینی را بر گزیده اند. بر اساس نظر اخیر، هر چند که هر دو نوع اداری و خصوصی از جهت قرارداد بودن با هم تفاوت ندارد؛ لیکن در مورد قرارداد اداری چون یکی از طرفین دولت است و وی مظهر منافع عمومی است؛ لذا این قرارداد تحت الشعاع حاکمیت او قرار گرفته و در نتیجه، تابع مقررات کم و بیش متفاوت از مقررات حقوق خصوصی میگردد. از جمله در آن شرایطی گنجانده میشود که از نظر حقوق خصوصی غیرمشروع یا حداقل غیرعادی و غیر متعارف تلقی میشود.
در تطبیق ویژگی هایی که برای قرارداد اداری شمرده شده با قرارداد پیمانکاری باید گفت: هر سه خصوصیت بارز قراردادهای اداری در خصوص قراردادهای پیمانکاری نیز صدق میکند. زیرا از یک سو، یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی است که جزیی از دولت و قوه مجریه میباشد و از سوی دیگر، موضوع قرارداد انجام یک طرح عمرانی است که با توجه به تعریفی که از طرح عمرانی به عمل آمد، یک امر عمومی و عام المنفعه میباشد. همچنین در قرارداد پیمانکاری همانند قرارداد اداری شرایطی وجود دارد که شروطی غیرمتعارف و غیرمعمول تلقی میشوند. اما باید دید در حقوق ایران چه فایده عملی بر تقسیم قرارداد به اداری و خصوصی مترتب است.
در حقوق فرانسه تفکیک قراردادهای تابع حقوق خصوصی از قراردادهای اداری از این حیث اهمیت دارد که در آن کشور دستگاه قضایی مستقل و مجزا برای رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای تابع حقوق اداری وجود دارد. حال اینکه در حقوق ایران چنین چیزی وجود ندارد و دعاوی مربوط به کلیه قراردادها اعم از اداری و خصوصی در مراجع قضایی قوه قضائیه و تحت قواعد حاکم بر حقوق مدنی و تجارت رسیدگی میشود و دستگاهی که تحت عنوان « دیوان عدالت اداری» انجام وظیفه میکند، صرفاً صالح به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی یا مامورین آنها در امور راجع به وظایفشان و نیز آیین نامهها و مقررات خصوصی در حقوق ایران فایده عملی مترتب نیست. جز اینکه با به رسمیت شناختن ضرورت لحاظ منافع عمومی در قراردادهای اداری، وجود شرایط نامتعارف و یک طرفه را مخل قرارداد بودن روابط حقوقی مذکور تلقی نکنیم.

گفتار سوم- قرارداد پیمانکاری عقدی است معین، مختلط یا نامعین؟
یکی از تقسیم بندیهای عقود، تقسیم بندی به « عقود معین» و «عقود نامعین» است. در تعریف عقود معین گفته شده است: « عقودی است که در قانون نام خاصی دارند و قانون گذار شرایط انعقاد و آثارشان را معین کرده است. مانند: بیع، اجاره، قرض، ضمان، حواله، وکالت و ... » عقود نامعین نیز به عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین میشود، تعریف شده است. در عین حال، گاه چند عمل حقوقی معین به صورت قرارداد خاصی در میآید به نحوی که گروهی از عقود نامعین نتیجه اختلاط دو یا چند عقد معین است که آن را « عقد مختلط» نامیده اند.
نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان میدهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر میرسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام میشود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداختها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص میشود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.
 

در ادامه جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود، مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز و مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد مورد بررسی و مداقه قرار می گیرد.
با توجه به آنچه ذکر شد، قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا :

اولاً:این قرارداد در کلیت خود قابل انحلال به عقود معینه مذکور در قانون مدنی نمی باشد.
ثانیاً اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب می کند:
اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.
دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.

نتیجه اینکه، قرارداد پیمانکاری عقدی است، نامعین در چارچوب ماده 10 قانون مدنی که حاصل حکومت اراده طرفین قرارداد می باشد. ماده 10 قانون مدنی به اجماع نویسندگان حقوق مدنی بیانگر اصل حاکمیت اراده افراد بر سرنوشت پیمان های خویش است. به استناد این اصل که از آن اصل به « اصل اباحه » تعبیر می شود؛ می توان کلیه توافق های را که مخالف صریح با قواعد آمره ندارند، نافذ شناخت.

فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین
در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش بینی شده در قانون، جانشین اراده طرفین گردیده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می نماید. ولی در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع نماید و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده نماید.

گفتار چهارم- جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود
در این قسمت از میان جهات گوناگون تقسیم بندی عقود به مطالعه دو جهت عمده که به ماهیت قرارداد های پیمان کاری ارتباط بیشتری دارند، اکتفا می کنیم:
الف- از حیث لزوم و جواز ( لازم یا جایز بودن)
ب- از حیث نحوه انعقاد (ساده یا تشریفاتی بودن)

بند اول- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز
مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.
بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.
سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید.
در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.

بند دوم- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد
قراردادها از حیث نحوه انعقاد به دو دسته تشریفاتی و ساده تقسیم می گردند:
قرارداد تشریفاتی پیمانی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی، برای تأکید اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امری یا اموری که تشریفات نامیده شده ، لازم باشد.

در خصوص قرارداد پیمان کاری و ساده و تشریفاتی بودن آن باید گفت:
نظر به این که این قرارداد در زمره اعمال دوجانبه دولت تلقی می شود و اعمال اداری دولت نیز از حیث طرز انعقاد آنها و نیز کیفیت تعیین حقوق و تعهدات طرفین در زمره اعمال تشریفاتی می باشند؛ لذا قرارداد های پیمان کاری را نیز باید ملحق به این دسته از عقود دانست.
ضوابط و شرایط مخصوص که در زمینه طرز انعقاد پیمان ها و حقوق و تعهدات طرفین، توسط سازمان های زیربط وضع گردیده و به کارفرمایان ابلاغ می گردد. نمونه فرم موافقنامه پیمان کار، فرم ضمانت نامه و غیره همه، نشانه تشریفاتی بودن این قراردادهاست.

منبع : نشریه مأوی

الف. استناد به قاعده عدل و انصاف
 
اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی كشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگه قرار داده اند تا براساس مفاد این قاعده (كه در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است) رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح كرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سكوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابنقیم در الطرق الحكمیه، كه هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصیبه را نصف كرد و لو اینكه یكی پسر و یكی دختر باشد)) مجاز دانسته اند(۵۸).
توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته كه برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیده اند. به عنوان مثال در یك مورد اعمال ماده (۲)۴ ق. مسئولیت مدنی را كه میگوید: ((دادگاه میتواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد... هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده كه عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردكننده زیان شود))، قابل تسری در مسئولیتهای قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانسته اند(۵۹).
اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه میآید، ولی نه تنها به ماده ۲۳۰ ق.م.، بلكه با ماده فوق الاشاره ق.م.م. نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیتهای قراردادی نمیباشد. چراكه اصل ماده مربوط به مسئولیتهای غیرقراردادی است و به دنبال ماده ۲ همان قانون آمده كه راجع به خسارت وارده ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است.
در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رای شماره ۳۵ـ۱۰۶ شعبه ۴ دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویه مشابهی در سیستم قضایی كشور و لو تحت نام اعمال ((قصد مشترك طرفین)) و ((مفاد عقد)) دانسته اند(۶۰). این نیز صحیح به نظر نمیرسد. مطالعه این رای نشان میدهد كه آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلكه اعمال قصد مشترك طرفین بوده و براساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رای صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادكه مربوط به فروش یك دستگاه منزل مسكونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد میگردد كه ظرف یك ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد كه به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یك ماه فروشنده به تعهد خود عمل كرده و كلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام میدهد (یعنی در واقع آنچه كه بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام میدهد)، ولی اداره برق به دلایلی كه خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل مینماید. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی كرده و اجرای شرط خسارت را درخواست میكند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلام نظر میكند: ((نظر به اینكه تبصره ذیل سند رسمی شماره .... دفتر .... چنانكه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد میشود حاوی شرط فعلی است كه طبق ماده ۲۳۷ ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یك ماه معمول دارد، و نظر به اینكه به موجب نامه شماره .... در تاریخ ۸/۷/۳۴ یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تاخیر در روشنایی را نمیتوان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانكه مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ نیز مناطاً موید این مطلب میباشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محكوم به بی حقی میگردد.)) این رای براساس پژوهش خواهان به دیوان عالی كشور نیز رسید كه در آنجا نیز تایید شد.
بنابراین ملاحظه میشود كه به هیچ وجه نظر دادگاه بهره برداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را به این رای رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یك سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است.

ب. استناد به قوانین و مقررات
به نظر میرسد علیرغم تلاشهای فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تكیه بر مقررات موجود در موارد نیاز كمك بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی كه به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یك طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امكان كم و یا زیاد كردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیش بینی نشده، ولی میتوان چنین استدلال كرد كه همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به كمك متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت كل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینكه قرار اقساط صارد كند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (۶۱). اگرچه همه این موارد كمكی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است.
به علاوه، شاید بتوان استدلال كرد كه اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقی، كه نوعی شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (۶۲)، دادگاه میتواند با استناد به بند ۱ ماده ۲۳۲ ق.م. آن را باطل اعلام كرده و مشروط علیه را از قید آن آزاد نماید(۶۳). البته باید در معنی ((غیرمقدور)) به چند نكته توجه كرد، اول اینكه شرط غیرمقدور باید شرط فعل باشد و نه شرط صفت. دیگر اینكه مقصود از غیرمقدور بودن آن نیست كه مشروط علیه نتواند به هیچ وجه و در هیچ زمانی آن را انجام دهد، بلكه حتی اگر اجرای قرارداد برای وی با توجه به موقعیت مالی، اجتماعی و حقوقی او غیرمعقول، پرهزینه و مشكل آفرین باشد، به طوری كه هیچ عقل سلیمی آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وی بداند، مثل اینكه پرداخت موضوع شرط خود وی را به فقر و فلاكت كشانده و در عسر و حرج واقعی قرار دهد. اگر این دو نكته حاصل شد، مورد از مصادیق بند ۱ ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پیدا كرده و میشود از دادگاه خواست كه ذمه متعهد را با استناد به این ماده بری نماید(۶۴).
در حقوق اسلام نیز قاعدهای به نام ((لاحرج)) وجود دارد كه برطبق آن گفته میشود احكامی كه اشخاص را به سختی و مشقت شدید بیندازد در اسلام وجود ندارد. این قاعده هم كه در حقوق ایران پذیرفته شده و در مقررات مختلف سایه افكنده(۶۵) میتواند در مواقع لزوم تعدیلی در محتوای شرط خسارت توافقی ایجاد كند. با الهام از این قاعده میتوان گفت كه اگر شرطی موجب حرج و سختی غیرمتعارف و غیرقابل تحمل (مالایطاق) مشروط علیه شود، دادگاه حق خواهد داشت كه در آن تعدیل نموده و آن را به صورتی درآورد كه موجب سختی و فشار غیرمتعارف بر وی نگردد(۶۶). مثال اعمال این قاعده در حقوق ایران ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳/۲/۶۲ است كه مقرر میدارد: ((در مواردی كه دادگاه تخلیه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد میتواند مهلتی برای مستاجر قرار دهد.))
با این حال تردیدی نیست كه مقررات فعلی كشور برای برخورد مناسب تر با شروط خسارت توافقی اجحاف آمیز نیاز به اصلاح دارد تا بتواند موارد عادلانه از غیرعادلانه را بهتر تمیز داده و روش برخورد با آنها را روشن نماید.(۶۷
 
بخش چهارم ــ انواع توافق بر خسارت

در حقوق ایران مبلغی را كه دو طرف یك قرارداد در هنگام عقد تعیین میكنند تا در صورت تخلف، یك طرف به طرف دیگر بپردازد تنها وجه التزام نبوده بلكه انواع دیگری نیز دارد كه در ذیل ذكر میگردد.

۱-وثیقه و بیعانه
وثیقه و بیعانه شروطی هستند كه برخی مواقع به عنوان مقدمه عقد میان طرفین استفاده میشوند. وثیقه مبلغی است كه توسط یك طرف قرارداد (مشتری، مستاجر، ... ) به طرف مقابل پرداخت میشود تا وی را از عزم پرداخت كننده در اجرای قرارداد مطمئن ساخته و همچنین تضمینی برای پرداخت های بعدی باشد. حال اگر به دلیلی این قرارداد ادامه پیدا نكرد دریافت كننده وثیقه ملزم به استرداد آن است مگر خلاف آن توافق شده و یا عرف چنین باشد كه در صورت تخلف پرداخت كننده، وثیقه توسط دریافت كننده ضبط گردد. با این حال ضبط وثیقه بخشی از نهاد حقوقی وثیقه نیست و باید بر آن در قرارداد تصریح گردد(۶۸) و همین امر تفاوت ماهوی وثیقه با هزینه عدول است. بیعانه در عقد بیع (منقول و یا غیرمنقول) پرداخت میگردد؛ وقتی كه خریدار به درخواست فروشنده و یا به دلیل دیگر مایل باشد از قصد خویش بر تحقق قطعی عقد و انتقال عوضین اطمینان ایجاد كرده و در نتیجه مبلغی را پیش و یا همزمان با عقد به عنوان بخشی از ثمن به فروشنده بپردازد كه تعهد میكند بقیه را در موعد مقرر (معمولاً در زمان تسلیم مبیع) در اقساط معین و یا نقداً پرداخت نماید، و اگر عقد به دلیلی محقق نشد فروشنده آن را به وی مسترد دارد. بیعانه در حقوق ایران مقررات مخصوصی نداشته و بیشتر مبتنی بر عرف و رویه بازار بوده كه مورد مخالفت قرار نگرفته است.
در بیعانه نیز اگرچه روش معمول آن است كه در صورت تخلف خریدار از تعهد خویش در پرداخت بقیه ثمن بیعانه توسط فروشنده ضبط شود، ولی این جزء ذات بیعانه نبوده و باید در عقد پیش بینی شود.
در عقود اسلامی نیز وجود پدیده مشابهی تحت عنوان ((عربون یا اربون)) و یا ((بیع عربون)) ادعا شده است(۶۹).

۲-هزینه (حق) عدول
هزینه عدول مبلغی است كه یك طرف قرارداد (اعم از بیع) در هنگام عقد به طرف دیگر (مانند فروشنده یا موجر) میپردازد تا علاوه بر اطمینان دادن به او از جدیت و تصمیم خویش در عقد، رضایت وی را نیز در فسخ احتمالی آتی قرارداد جلب نماید و اگر بعد از آن به هر دلیلی از ادامه قرارداد سرباز زند حق استرداد آن را نداشته باشد.
هزینه عدول جزئی از قیمت قرارداد نبوده و رد صورت ادامه قرارداد حقی برای دریافت كننده آن ایجاد نمیكند، اما اگر قرارداد ادامه یافت این مبلغ تنها خسارت دریافت كننده است و حق مطالبه بیشتر ندارد.
تعیین حق عدول نوعی اكتساب اختیار فسخ قرارداد با پرداخت هزینه عدول به عوان خسارت ناشی از فسخ میباشد. در قانون مدنی مبنای این حق در عقد بیع را میتوان در مواد ۳۹۹ تا ۴۰۱ یافت. در این موارد اگرچه ذكری از پرداخت مال به عنوان عوض نشده ولی بدیهی است كه چون ایجاد این حق به توافق طرفین بستگی دارد، این رضایت را میتوان با پرداخت مبلغی پول كسب نمود. برای سایر عقود نیز میتوان مبنای این حق را در عدم منع آن در حقوق ایران از یك طرف، و مواد ۱۰ و ۲۳۰ ق.م. از طرف دیگر یافت مشروط بر آنكه تعارضی با مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. نداشته باشد.
اگرچه حق عدول، وثیقه و بیعانه به پرداختی در ابتدای عقد اشاره دارند، ولی حق عدول نوعی جبران فسخ قرارداد است در حالی كه در وثیقه و بیعانه این امر اساس پرداخت نیست و توافق دو طرف مبنای آن را تعیین میكند. به علاوه بیعانه فقط مخصوص عقد بیع است و دو پرداخت دیگر در سایر عقود هم قابل استفاده هستند. نكته دیگر مربوط به تفاوت وجه التزام با حق عدول است. در حقوق ایران میتوان هر دو و یا یكی از این دو حق را به نفع طرفین یك قرارداد پیش بینی كرد. دیگر اینكه در حق عدول هم مبلغ شرط باید در ابتدا پرداخت و یا تعهد به پرداخت آن بشود، و هم اینكه در نتیجه اعمال شرط عقد فسخ شده و معامله از بین میرود. به علاوه پولی كه برای این منظور پرداخت میشود خسارت نبوده بلكه پرداختی است اختیاری كه فرد خود آن را انتخاب مینماید. در حالی كه در وجه التزام چنین نیست، نه پرداختی در ابتدا صورت میگیرد و نه همیشه اعمال شرط سبب فسخ و ختم قرارداد میگردد.

۳-خسارت از خسارت
اصولاً پرداختی تحت عنوان خسارت از خسارت در حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده و هرگونه توافقی در این زمینه باطل و بلااثر است. این نوع خسارت در واقع از موارد بارز ربا است كه در حقوق اسلام نهی و در حقوق موضوعه نیز بر همین اساس و سایر مضرات اقتصادی و اجتماعی آن پذیرفته نشده است.

۴-وجه التزام
همانطور كه در پیش آمد، در حقوق ایران وضعیت شرط خسارت توافقی در قراردادهایی كه تخلف در آنها نپرداختن وجه نقد است تفاوت زیادی با وضعیت آن در قراردادهایی كه تخلف در آن امری غیر از نپرداختن وجه نقد است دارد و مناسب است بحث شرط خسارت توافقی را در این دو نوع معامله به طور مجزا بررسی نماییم:

۱-۴-وجه التزام در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد نیست
این همان نوع مرسوم و متداول خسارت توافقی است كه طرفین یك عقد در مذاكرات خویش آن را پیش بینی كرده و استحقاق آن را مشروط به وقوع تخلف مینمایند. در حقوق ایران به این نوع شرط، شرط وجه التزام میگویند كه در آن هیچ پرداختی قبل از تخلف وجود نداشته و مقررات ماده ۲۳۰ ق.م. حاكم بر آن بوده و اختیار انتخاب مبلغ نیز به عهده طرفین گذاشته شده است. به علاوه، این نوع شرط روشن ترین وضع را در حقوق ایران دارا است.

۲-۴-خسارت توافقی در معاملاتی كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد است (خسارت تاخیر تادیه وجه نقد)
در حقوق ایران وضعیت قراردادی كه تخلف در آن نپرداختن وجه نقد باشد از اهمیت خاصی برخوردار است و مبنای آن نیز به نفی ربا بازمیگردد. دلیل خسارت تاخیر تادیه نام گذاردن این پرداخت آن است كه اصولاً در اینگونه معاملات دادن خسارت برای عدم انجام تعهد (كه پرداخت وجه نقد است) شباهت زیادی به اجرای تعهد (كه همان پرداخت مبلغی پول میباشد) دارد، لذا از آن نه به خسارت عدم انجام تعهد بلكه به خسارت تاخیر در انجام تعهد تعبیر میشود. در قانون مدنی ماده ۲۳۸ مجوز پرداخت خسارت تاخیر تادیه است و تعیین خسارت نیز بر عهده قاضی دادگاه و نه طرفین قرارداد قرار داده شده تا براساس مشخصات هر پرونده آن را انجام دهد. در كنار این ماده مقررات دیگری در قوانین آئین دادرسی مدنی سابق و ثبت اسناد و املاك وجود داشته و دارد كه به این امر پرداخته و نرخ هایی را به عنوان حداكثر خسارت تاخیر تادیه قابل وصول معین كرده اند. نحوه برخورد با این مقررات پیش و پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار جمهوری اسلامی متفاوت بوده است. در قانون آئین دادرسی مدنی سابق ایران(۷۰) مادهای وجود داشت كه بیان میداشت: ((در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد است... خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده محكوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا ... شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تاخیر حكم داده نخواهد شد. لیكن اگر میزان خسارت كمتر از صدی دوازده معین باشد به همان مبلغ كه قرارداد شده است حكم داده میشود(۷۱).))
آنچه از جمع این ماده با ماده ۲۳۰ ق.م. به دست میآمد آن بود كه اگر تعهد اصلی قراردادی پرداخت وجه نقد باشد (مانند قرض مبلغی پول) و در آن طرفین شرط خسارتی را درج و برای تاخیر در پرداخت اصل مبلغ خسارتی بیش از دوازده درصد پیش بینی نموده باشند، مثلاً ۱۸ درصد، دادگاه به هیچ وجه این شرط را تنفیذ ننموده و آن را به ۱۲ درصد كاهش میداد، اما اگر مبلغ وجه التزام كمتر از ۱۲ درصد میبود دادگاه آن را به همان صورت تنفیذ میكرد. این ماده تكملهای بود بر تبصره های ۲ و ۳ ماده ۳۴ قانون ثبت اسناد و املاك كشور، كه طبق آن دادگاهها مجاز بودند در صورت تاخیر بدهكار در پرداخت وجه نقد، حكم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه داده و اگر شرط خسارت توافقی وجود میداشت به پرداخت مبلغ آن شرط (وجه التزام) رای دهند. به علاوه ماده ۳۵ همان قانون، تعیین مبلغ خسارت تاخیر توسط دادگاهها تا سقف ۱۵% در قراردادهای مربوط به استرداد وجه نقد دارای شرط وجه التزام، و تا ۱۲% توسط ادارات ثبت را در موضوعات ثبتی مجاز كرده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تقویت اثرگذاری مقررات اسلام در همه بخشهای جامعه این نوع پرداخت نیز ممنوع شده و نوعی ربا تلقی گردید. از انواع ربا آنچه ممكن است با موضوع این نوشتار ارتباط پیدا كند ربای قرضی است. یعنی مدیونی كه متعهد به پرداخت مبلغی در وجه متعهدله میباشد ملزم شود بر روی آن مبلغ، مبلغی اضافه نیز بپردازد. بر مبنای نظر اسلام(۷۲) و با استناد به مفاد اصل ۴۹ قانون اساسی ج.ا.ا.، شورای نگهبان قانون اساسی به طور عموم كلیه مواد مربوط به دریافت بهره پول را در مقررات كشور مخالف شرع دانسته و ابطال نمود. به نظر این شورا شرط خسارت توافقی در معاملات مربوط به وجه نقد (مانند قرض) كه در آن برای تاخیر در پرداخت اصل، خسارت تعیین شده باشد از مصادیق ربا بوده و بیاثر و باطل میباشد و دادگاهها حق خواهند داشت در دعاوی مربوط به آنها شرط را نادیده بگیرند، به استثنای معاملات بانكی كه طبق نظر شورای نگهبان مذكور در ذیل، حداكثر تا ۱۲ درصد مجاز شمرده شد.
منشا این استثناء نظرات مختلف شورای نگهبان قانون اساسی ج.ا.ا. در موارد متعدد است كه اگرچه در ابتدا قاطع و محكم هر نوع پرداخت خسارت تاخیر تادیه را ممنوع اعلام داشته بود، ولی در مكاتبات بعدی به تدریج از قدرت این ممنوعیت كاسته و در برخی معاملات (مانند معاملات سیستم بانكی كشور) با داشتن شرایط خاص پرداخت آن را مجاز اعلام نمود.
اولین نظر شورای نگهبان در تاریخ ۱۱/۱۲/۶۱ به شماره ۷۷۴۲ صادر شد كه در پاسخ به سئوال رئیس كل بانك مركزی بود. در این سئوال ضمن طرح شرطی كه در نظر بود در قراردادهای تسهیلات اعتباری بانكها وارد شود نظر شورا درباره مفاد آن شرط كه به شرح ذیل است استعلام شده بود: ((در صورت عدم تسویه كامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر، به علت تاخیر در تادیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی، مبلغی به ذمه امضاءكننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اینرو، وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد میشود تا زمان تسویه كامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تادیه نشده، مبلغی معادل ۱۲ درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدیه مذكور بر حسب قرارداد به بانك پرداخت نماید. به همین منظور وام و یا اعتبارگیرنده ضمن امضاء این قرارداد، به طور غیرقابل برگشت به بانك اختیار داد كه از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه كامل بدهی مبلغ مورد قرارداد را از حسابهای وام و یا اعتبارگیرنده برداشت و یا به همان میزان از سایر داراییهای آن تملك نماید. اخذ مبلغ مقرره موضوع این ماده مانع تعقیب عملیات اجرایی برای وصول مطالبات بانك نخواهد شد.))
نظر شورای نگهبان در این مورد چنین بود: ((عمل به ترتیبی كه در چهارصد و هفتاد و نهمین جلسه شورای پول و اعتبار گرفته شده و ضمیمه نامه فوق الذكر ارسال داشته اند با اصلاح عبارت (تسویه كامل بدهی) به عبارت (تسویه كاملب اصل بدهی) اشكالی ندارد و مغایر با موازین شرعی نمیباشد.))
علیرغم برداشت فوق، به نظر میرسد كه نظر شورا چنان عام كه فرض میشد نبود و تنها براساس رعایت مصالح جامعه و حفظ منافع عموم نظر به قراردادهای بانكی (كه دولتی بودند) داشته است. این استنباط با دیدن نظر بعدی شورا كه گویا از برداشت گسترده بالا مطلع شده بود نمودار میشود وقتی كه در نظریه شماره ۳۸۴۵ـ۱۲/۴/۶۴ چنین ابراز میدارد: ((مطالبه مازاد بر بدهی بدهكار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنانچه حضرت امام مدظله نیز صریحاً به این عبارت (آنچه به حساب دیركرد تادیه بدهی گرفته میشود ربا و حرام است) اعلام نموده اند جایز نیست و احكام صادره بر این مبنا شرعی نمیباشد. بنابراین مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ ق.آ.د.م. و سایر موادی كه به طور متفرق در این قوانین در این رابطه موجود میباشد خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.)) به لحاظ تغایر انی دو نظریه شورا و تردیدی كه در اذهان ایجاد شد، و از آنجا كه در آن فقط اشاره به ق.آ.د.م. شده بود، مقامات ثبتی كشور كه احتمال شمول این نظریه به قانون ثبت اسناد و املاك (به خصوص مواد ۳۴ به بعد) را میدادند جهت حصول اطمینان به طور جداگانه از شورای نگهبان نظرخواهی كردند كه پاسخ شورا بدین شرح اعلام گردید: ((با اینكه نیازی به اظهارنظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره های موجود در قوانین و آئیننامه ها و مقرراتی كه اجازه اخذ مبلغی را به عنوان خسارت تاخیر تادیه میدهد (كه حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهكار است) باطل است. معذالك به لحاظ اینكه بعضی مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند فلذا نظر شورای نگهبان به شرح ذیل اعلام میشود: آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصرههای ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آئیننامه اجرای ثبت كه اخذ مازاد بر بدهی بدهكار را به عنوان خسارت تاخیر تادیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرع و باطل اعلام میشود. لازم به تذكر است تاخیر اداء دین حال پس از مطالبه طلبكار برای شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.)) این رویه تا پایان دوره حكومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ همچنان ادامه داشت. در ۲۱/۱/۱۳۷۹ قانون فوق ملغی و قانون آئین دادرسی مدنی جدید تحت عنوان ((قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ـ در امور مدنی)) در ماده ۵۲۹ و تبصره ۷۲ به تصویب رسید. در این قانون در نحوه برخورد با خسارت تاخیر تادیه و توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد پرداخت وجه نقد میباشد تحولی اساسی پیش آمد و یك گام به جلو برداشته شد.
اول اینكه پذیرفته شد كه شخص بتواند به عنوان خواهان یك دعوی و بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، خسارت ((تاخیر انجام تعهد)) را مطالبه نماید(۷۳). برای جزئیات این امر، هم طرفین میتوانند قراردادی میان خود منعقد كرده و نحوه جبران خسارت را تعیین نمایند، و هم در صورت نبودن قرارداد آن را به دادگاه محول نمایند تا حسب قوانین میزان آن را معین كند.
تاخیر انجام تعهد میتواند تاخیر در تادیه دین (قراردادی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است) باشد كه حسب تصریح تبصره ۲ ماده ۵۱۵، مطالبه خسارت آن ((در موارد قانونی)) امكانپذیر است. البته در این قانون ذكری از ((موارد قانونی)) نشده است ولی با توجه به نكات پیش گفته شده، میتوان نتیجه گرفت كه روشنترین ((مورد قانونی)) برای این مطالبه موضوع ماده ۲۲۸ ق.م. است. یعنی موردی كه دادگاه شخصی را به پرداخت خسارت تاخیر تادیه محكوم نماید. همچنین در این ماده اشاره ای به میزان و سقف این خسارت نشده و روشن نیست كه با توجه به الغاء مواد ۷۱۹ لغایت ۷۲۶ قانون آئین دادرسی مدنی سابق، دادگاه چه روش و میزانی را باید برای این خسارت به كار گیرد. در مقابل، ماده ۵۲۲ همین قانون جهت مطالبه خسارت در دوره تورم اقتصادی و كاهش ارزش پول، ملاكی برای محاسبه خسارت ارائه نموده كه از سه بخش تشكیل میشود: تمكن مدیون ـ مطالبه داین ـ و تغییر فاحش شاخص قیمتها بین زمان سررسید تا زمان مطالبه. در صورتی كه این سه شرط تحقق یابد دادگاه میتواند با مراجعه به شاخص قیمتهای منتشره توسط بانك مركزی میزان خسارت تاخیر تادیه را محاسبه و خوانده را به پرداخت آن به همراه استرداد اصل محكوم نماید.
با توجه به تصریح بخش آخر ماده ۵۱۵ مبنی بر امكان توافق بر خسارت میان طرفین، مشخص نیست كه این عبارت را میتوان به خسارت تاخیر تادیه هم تسری داد و با جمع این بخش از ماده ۵۱۵ با ماده ۲۳۰ ق.م. توافق بر خسارت تاخیر تادیه را هم مجاز دانست یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است چه سقفی را میتوان برای این توافق قرار داد؟ به نظر میرسد پاسخ این سئوال مثبت باشد و مستند آن نیز ماده ۵۲۲ همین قانون است.
براساس این ماده در دعاوی مطالبه وجه، داینی كه متمكن باشد و از پرداخت امتناع نماید میباید علاوه بر اصل دین، خسارتی برای تاخیر در پرداخت بپردازد كه همان خسارت تاخیر تادیه است. البته قانون از تعیین نصاب و درصد معینی برای این خسارت اجتناب نموده و تعیین آن را در موارد غیر توافقی بر عهده دادگاه گذارده تا به روش بالا انجام دهد، اما همین ماده به طرفین نیز اختیار داده است كه خود به نحوی بر روی میزان این خسارت مصالحه نمایند. از اطلاق این جواز استنباط میشود كه طرفین میتوانند به هر روشی كه مقتضی بدانند تعیین خسارت كنند؛ یا درصد معینی از اصل را برای تاخیر تعیین نمایند، و یا مبلغی معین و قطعی را به عنوان خسارت قرار دهند.

نتیجه

علیرغم كاستی هایی كه مقررات كشور در زمینه توافق طرفین بر خسارات قراردادی دارد، هنوز مقررات موجود تا حد زیادی پاسخگوی این امر بوده و به طرفین قراردادها امكان آن را كه با توافق یكدیگر میزان خسارت ناشی از تخلف قراردادی را تعیین كنند میدهد. در موضوع توافق بر خسارت در قراردادهایی كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است نیز تحولاتی ایجاد شده است.
۱-تا پیش از اصلاح ق.آ.د.م. دریافت خسارت تاخیر تادیه (وجه نقد) در كلیه موارد ممنوع و متوقف گردیده بود مگر در قراردادهای اعطاء تسهیلات اعتباری توسط بانكها. خوشبختانه قانون آئین دادرسی مدنی جدید به روش قبل پایان داده و پرداخت خسارت تاخیر را در مواردی مجاز نموده است كه به طور قطع گامی مثبت در برقراری عدالت و جلوگیری از سوءاستفاده میباشد.
اصولاً ربا وقتی است كه فرد در زمان تسلیم پول به عنوان قرض و یا هر عنوان دیگر، مبلغی اضافه مقرر كند تا مقترض یا مدیون پس از اتمام موعد اصل را به همراه آن مبلغ اضافه كه مصداق بارز ربا است مسترد دارد، در حالی كه در خسارت تاخیر تادیه فقط اگر مقترض یا مدیون اصل مبلغ را در موعد مقرر بازنگرداند (عنصر تقصیر) بایستی خسارت را بپردازد. در این حالت در واقع او اختیار انتخاب دارد: پرداخت در سر موعد و نپرداختن خسارت، و یا نپرداختن در سر موعد و ارتكاب تخلف و در نتیجه پرداخت خسارت ناشی از آن.
به علاوه، از دید رعایت مصالح جامعه و نظم عمومی باید گفت اگر بخواهیم برای تخلف فردی كه دینی را نمیپردازد مجازات و جریمه ای در نظر نگیریم و میان او و متخلف دیگری در قرارداد غیرموضوع پرداخت وجه نقد تفاوت قائل شویم، آیا این اشاعه و ترویج بی نظمی و بی عدالتی در جامعه و دادن امكان سوءاستفاده به دیگران نیست؟ آیا این دادن امكان انتفاع به فردی بدون داشتن مجوز شرعی و قانونی و تحمیل ضرر بر كسی كه چیزی جز مال خود را نمیخواهد نیست؟ آیا این نوع سیاستها به انضباط جامعه و گسترش وفای به عهد و عدالت كمك میكند یا به آن لطمه میزند؟اگر پاسخ آن است كه به ضرر عدالت است پس باید راه حلی برای آن اندیشید.
۲- نكته دیگر مربوط به اصلاح قانون مدنی به منظور ایجاد امكان مداخله دادگاه در مواردی است كه شرط خسارت توافقی را اجحاف آمیز میداند. همانطور كه در قبل گفته شد پیشنهادهایی كه برای این اصلاح مطرح شده براساس حاكمیت اصل عدالت و انصاف بیان گردیده و تشخیص عادلانه بودن را بر عهده دادگاه گذارده است. به نظ میرسد این نه تنها كمكی به حذف شروط خسرات توافقی اجحاف آمیز نمینماید، بلكه خود سبب اجحاف بر مشروط له میگردد. همانطور كه در متن آمد مناسب ترین كار آن است كه مصادیق شروط خلاف عدالت و انصاف را، همچنان كه در قانون انگلستان و فراسنه آمده، ذكر كرده و در بقیه موارد به توافق طرفین احترام گذارد و در غیر موارد خاص مانند اجبار، اكراه، تدلیس و حرج به تنفیذ شرط پرداخت.
۳-مناسب است كه در اصلاح مقررات به پیش بینی ضوابطی برای دیگر نهادهای مشابه خسارت توافقی از قبیل بیعانه، هزینه عدول و وثیقه بشود و با استفاده از عرف حاكم و قواعد و ضوابط حقوقی، این پدیده ها نیز قانونمند شوند تا در كنار پایبندی به توافق طرفین، از مقررات مشخص و قابل قبولی نیز پیروی نمایند.
 
پی نوشت :
۱-كلمه عقد در معنای فعلی یعنی بستن، گره زدن، عهد بستن، به هم وصل كردن، به هم گیر دادن است. (فرهنگ فارسی معین، جلد ۲-انتشارات امیركبیر، ۱۳۵۳، تهران).
۳-كلمه قرارداد به معنی عهد و پیمان است. (معین، بالا).
۴-معین، شماره ۱، جلد ۲.
۵- آیت الله روح الله امام خمینی (ره)، كتاب البیع، ج ۱، چاپ سوم، چاپ اسماعیلیان، قم، ص ۵۸؛ سیدحسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، جلد ۳، چاپ دوم، چاپ مكتب صدر، ۱۳۵۲، تهران، ص ۲۲۵.
۶- ق.م. ماده ۲۱۹.
۷-ق.م. ماده ۲۱۹.
۸- ق.م. ماده ۲۲۱.
۹- ق.م. مواد ۲۲۷ و ۲۲۹.
۱۰دكتر ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۴، چاپ بهنشر، ۱۳۶۸، تهران، ص ۲۴۶.
۱۰. ق.م. ماده ۲۳۰.
۱۱. ق.م. ماده ۷۵۲.
۱۲. ق.م. ماده ۲۲۱.
۱۳. دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، مكتبهای حقوقی در اسلام، چاپ دوم، گنج دانش، ۱۳۷۰، تهران، ص ۶۵.
۱۴. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۱، چاپ چهارم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۱۴۵.
۱۵. شیخ مرتضی انصاری، كتاب المكاسب، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، ۱۳۲۳، تبریز، ص ۲۷۷ به بعد؛ جعفری لنگرودی، شماره ۱۳، ص ۲۳.
۱۶. سوره مباركه البقره، آیه ۱۸۵.
۱۷. سوره مباركه الحج، آیه ۷۸.
۱۸. سوره مباركه النساء، آیه ۲۸.
۱۹. كاتوزیان، شماره ۱۴، ص ۱۵۷.
۲۰. كاتوزیان، شماره ۹، ص ۱۸۸.
۲۱. ق.م. ماده ۲۱۹.
۲۲. مانند ثبت در دفاتر اسناد رسمی.
۲۵. سید محمدكاظم یزدی، سئوال و جواب، مركز نشر علوم اسلامی، ۱۳۷۶، تهران،ص ۱۶۷، سئوال ۲۷۸.
۲۶. استفتائات از شورای عالی قضایی، جلد ۱، انتشارات وزارت دادگستری، تهران، سئوال شماره ۸ ، ص ۱۸.
۲۷. ق.م. مواد ۳۰ و ۳۱.
۲۸. سوره مباركه المائده، آیه ۱.
۲۹. المومنون عند شروطهم الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً.
۳۰. ق.م. ماده ۲۲۱.
۳۱. انصاری، شماره ۱۵.
۳۲. بجنوردی، شماره ۴، ص ۱۸۲.
۳۳. مشابه این اصل را، اگرچه در عمل و نه نتیجه، میتوان در واژه حقوقی F iction در حقوق انگلیس یافت.
۳۴. كاتوزیان،شماره ۱۴، ص ۱۵۵.
۳۵. تعهدات مربوط به پرداخت وجه نقد با توجه به نظرات شورای نگهبان از قواعد خاصی پیروی میكند كه در صفحات بعد خواهد آمد.
۳۶. موضوع ماده ۷۲۹ قانون آئین دادرسی مدنی سابق و تا حدی ماده ۵۱۸ قانون آئین دادرسی مدنی فعلی.
۳۷. ق.م. مواد ۵۰۹ و ۵۱۷.
۳۸. كاتوزیان، ش ۹، ص ۵-۲۴۴.
۳۹. مواد ۲۰۳ و ۴۳۹.
۴۰. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۱.
۴۱. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۴.
۴۲. محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، جلد ۱، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۳، تهران، ص ۳۱۲.
۴۳. حسین لطفیان، قولنامه، ماهیت حقوقی و آثار آن، چاپ دوم،روزنامه رسمی، ۱۳۷۱، تهران، ص ۱۰۱-۱۰۰.
۴۴. رجوع شود به مبحث ((عدم انجام تعهد)).
۴۵. آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ماده ۷۲۸.
۴۶. ق.م. مواد ۲۲۱ و ۴۰۲.
۴۷. ق.م. ماده ۲۳۹.
۴۸. جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۴۹. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۰. لطفیان، شماره ۴۳، ص ۱۱۵.
۵۱. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۲. رای شماره ۱۹۷۷ مورخ ۲۶/۱/۱۳۳۰.
۵۳. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۳۶؛ جعفری لنگرودی، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۵۴. كاتوزیان، ش ۹، ص ۲۴۵؛ جعفری لنگرودی، ش ۴۲.
۵۵. احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و تجاری، جلد ۲، چاپ دوم، ص ۳۹۰.
۵۶. لطفیان، ش ۴۳، ص ۱۱۶؛ ربیعا اسكینی، خسارات توافقی قراردادی در قراردادهای تجاری بینالمللی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بینالمللی، ش ۹، ص ۷۰.
۵۷. كاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد ۳، چاپ دوم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۵۵.
۵۸. جعفری لنگرودی، ش ۱۳، ص ۷۸ ؛ بجنوردی، ش ۵، ص ۱۷۷.
۵۹. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۸۱.
۶۰. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۳۱.
۶۱. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۲. ق.م. ماده ۳۷۰.
۶۳. كاتوزیان، ش ۵۷، ص ۱۷۱.
۶۴. بجنوردی، شماره ۴، ص ۲۲۵؛ امام خمینی، رساله توضیحالمسائل، سوالات جدید، ص ۲۴، مسئله ۴.
۶۵. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۶. بجنوردی، ش ۴، ج ۱، ص ۲۱۱.
۶۷. سیدحسن امامی،حقوق مدنی، جلد ۱، كتابفروشی اسلامیه، ۱۳۴۷، تهران، ص ۴۵۶.
۶۸. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه درج شرط خسارت توافقی به عنوان شرط ظالمانه ( C lause Abusive ) در قراردادهای معینی مثل مصرف كننده و استخدام ممنوع است.
( Code de la Consommation, Art. L ۱۳۲-۱ Para. e )در حقوق انگلستان نیز تنفیذ شروط قراردادی منوط به معقول بودن آنها است.
( Dunlop Pneumatic tyre Co Ltd. v. New Gavage and Motor Co Ltd. ] ۱۹۱۵[ AC ۷۹۱.
۶۹. جعفری لنگرودی، ش ۴۲، ص ۷-۳۱۶.
۷۰. ملغی در سال ۱۳۷۹ و پس از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب - در امور مدنی ۲۱/۱/۱۳۷۹.
۷۱. ماده ۷۱۹.
۷۲. قرآن مجید، سوره البقره، آیات ۲۷۶ و ۲۷۸.
۷۳. ق.آ.د.م.، ماده ۵۱۵.

نویسنده : دكتر مرتضی عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

www.vekalat.org  به نقل از معاونت حقوقی و امور مجلس
 

چكیده:
الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی كه فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی، اجتماعی، اخلاقی و حتی دینی او محسوب میشود. این امر كاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضداجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب كشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی كه عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی كردهاند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبثنی شده است. به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی راههای مختلفی در حقوق ایران پیشبینی شده است كه مهمترین آنها تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین است. پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث كه از آن به بیمه یاد میگردد. مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یك قرارداد در حقوق ایران ماده ۲۳۰ ق.م. است. به علاوه فحوای ماده ق.م را نیز میتوان مبنای مهم دیگری در تایید آن شرط دانست. در مقاله تلاش شده است كه به عنایت به اصل آزادی اراده و قراردادها به قوانین و مقررات و مبنای فقهی آن نگاه شده و حداكثر حمایت برای توافق طرفین ارائه شود. بدین منظور مطالب در یك مقدمه، ۴ بخش و یك نتیجه ارائه خواهد شد.

واژگان كلیدی:
توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقی، وجه التزام، آزادی قراردادها، حاكمیت اراده، عقد قانون مدنی، فقه اسلامی.

مقدمه
در این مقاله مطالعه ای در شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در یك مقدمه، چهار بخش و یك نتیجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظری اجمالی به مبانی عقود و قراردادها، شروط قراردادی، و سپس مبحث خسارات قراردادی افكنده و در بخش اول نیز به مطالعه اصل آزادی قراردادها (حاكمیت اراده) خواهیم پرداخت.
پس از آن مبحث شرط خسارت توافقی را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسی نموده و در آخر نیز به نتیجه گیری خواهیم پرداخت. نظام جدید حقوقی ایرانی از مصادیق حقوق مدون بوده و در شكل وابسته به نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی است. اگرچه در زمان بنیانگذاری این نظام در دهه های اول قرن حاضر شمسی مدونین آن توجه خاصی به این نظام داشته و بالاخص حقوق كشورهای فرانسه، بلژیك و سوئیس را الگوی مناسبی برای پیروی میدانستند، ولی نفوذ عمیق اندیشه اسلامی و نظام حقوقی آن كه مبتنی بر تعالیم شیعی و فقه امامیه بود در تدوین آن موثر گشته و بخشی از مباحث آن را تحتتاثیر تعاریف، مفاهیم و ارزشهای خود قرار داد. بر همین اساس است كه میتوان حضور این دو سیستم حقوقی را دوشادوش یكدیگر در برخی مباحث حقوق ایران مشاهده كرده و اثر هر یك را در آنها به طور مستقل و گاه مشترك یافت. موضوع مورد مطالعه این تحقیق نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مطالعه آن این امر را روشن خواهد نمود.
در حقوق ایران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمی است كه قواعد آن در قانون مدنی كشور متمركز شده است. در این قانون عقد و قرارداد هر دو به یك معنی به كار رفته است، ولی همانطور كه خواهیم دید تمایز ظریفی نیز بین این دو وجود دارد. در قانون مدنی ایران براساس نظریات فقهی كلمه ((عقد))(۱) برای تبیین آن دسته از قراردادهایی كه در فقه اسلامی به طور خاص و روشن و تحت عنوانهای مشخص ذكر شدهاند بكار رفته است كه از آنها به ((عقود معین)) یاد میشود مانند بیع و اجاره، در حالی كه ((قرارداد))(۲) به عنوان لغتی عام هم گروه اخیر و هم هر نوع عقد دیگری كه نام آنها در قانون برده نشده ولی مخالفتی هم با آن ندارد را در بر میگیرد كه به آنها ((عقود نامعین)) نیز میگویند.
بخش دیگری از قانون مدنی به شروط قراردادی اشاره دارد كه همچون مبحث قبل، از فقه اسلامی سرچشمه گرفته و به طور دسته بندی شده در قانون مدنی ایران گنجانیده شده است. معنای لغوی شرط عبارت است از قرار، پیمان، عهد، و تعلق امری به امر دیگر(۳). در حقوق شرط عبارت است از تعهدی كه شخصی به عهده میگیرد و در متن قراردادی وارد میشود(۴).

خسارات قراردادی
الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی كه فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی(۵)، اجتماعی، اخلاقی، و حتی دینی او محسوب میشود.
این امر كاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضد اجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب كشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی كه عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیش بینی كرده اند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیش بینی شده است. برای این كار قانون مدنی ابتدا خسارات قراردادی و غیرقراردادی را از یكدیگر جدا كرده و هر یك را به طور مجزا بحث نموده است. در این قانون: ((عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینكه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود(۶).)) براساس این ماده هر عقد لازمی كه مبنای قانونی داشته و یا ایجاد آن مخالف با قانون نباشد الزام آور بوده و طرفین موظف هستند كلیه تعهدات مندرج در آن را اجرا كنند. در غیر این صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اینكه این جبران در عقد یا قانون تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد(۷). استثنا این امر موردی است كه عدم اجرا به واسطه حادثه ای غیرقابل پیش بینی و یا غیر قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره یا فورس ماژور)(۸).
به استثنای مورد خسارت توافقی، پرداخت خسارت به آن منظور است كه متضرر را در وضعی قرار دهد كه اگر قرارداد اجرا میگردید در آن وضع قرار میگرفت(۹). با این حال استحقاق خسارت در صورتی كه موعد قرارداد سپری نگردیده و یا خسارت به عنوان جانشین اجرا تعیین نشده باشد، باعث نخواهد شد كه طرف متضرر نتواند درخواست اجرای تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنماید.
به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی سه راه در حقوق ایران پیش بینی شده است:
الف. تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین(۱۰). پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث كه از آن به بیمه یاد میگردد.
ب. تعیین راه و نحوه جبران خسارت پس از ورود آن. این حالت روشن ترین وضعیت را در حقوق ایران دارا است و هر نوع توافقی برای جبران آن پس ورود خسارت مادام كه مخالف قانون نباشد، صحیح و معتبر بوده(۱۱) و در صورت عدم توافق، دادرسی گره گشای مشكل خواهد بود.
ج. تعیین میزان و نحوه جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه)، و یا عرف (تعیین ضمنی طرفین)(۱۲).
با دانستن این مقدمات نوبت آن است كه به بررسی موضوع اصلی تحقیق در حقوق ایران بپردازیم و ابتدا به مبانی آن اشاره میكنیم.

بخش اول - آزادی قراردادها
مبنای حقوق خصوصی ایران آزادی اراده است. انی امر با یك جستجوی سطحی در قوانین مربوط و مبانی فقهی آن قابل ملاحظه میباشد، اگرچه نظارت و كنترل قانونگذار نیز در امور مربوط به نظم عمومی و حاكمیتی و حمایت از اقشار ضعیف بدون توجه نمانده است.
در حقوق اسلامی از آزادی اراده به ((اصل اباحه)) تعبیر گردیده است. یعنی هر امری حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصریح شده باشد(۱۳). قانون مدنی ایران نیز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصی كشور، پرچمدار این دعوی بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده ۱۰ آن قانون كه اصلی ترین حامی آزادی قراردادها است ((قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ویژگی این ماده اطمینانی است كه در طرفین یك قرارداد ایجاد میكند و آنان مادام كه تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند میتوانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینكه واهمه ای از سرنوشت آن در مرحله دادرسی داشته باشند.
اگرچه عبارت ماده فوق ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان كرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، ولی مفهوم آن با آنچه در نظریه های فردگرایانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هیچ وجه بی نظمی، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نمیشود. این بدان دلیل است كه همواره عنصری فراتر از آن، كه همان قانون است، وجود دارد كه هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیرمعقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری مینماید. همین امر نیز سبب شده برخی حكومت واقعی را در حقوق ایران از آن قانون بدانند تا حاكمیت اراده طرفین(۱۴).
 
۲-عوامل محدودكننده آزادی قراردادها
با توجه به مواد قانون مدنی و قوانین دیگر میتوان موانع اصل آزادی قراردادها را در حقوق ایران به شرح ذیل بیان داشت:

الف. قانون
آنچه در اینجا از قانون مدنظر است معنی خاص آن یعنی مصوبات مجلس و یا كمیسیونهای آن به ترتیبی كه در اصل ۸۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده میباشد. به طور قطع این معین از قانون با آنچه كه در ماده۱۰ ق.م. آمده متفاوت است. قانون در این ماده دارای معنایی عام است كه نه تنها قانون به معنای اخص را شامل میگردد، بلكه امور مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز در بر میگیرد. در غیر این صورت لازم می بود كه در متن ماده فوق از این دو عنصر نیز در كنار عنصر قانون نام برده میشد، همانطور كه در برخی مواد دیگر چنین شده است.
باید دید كه آیا هر قانونی میتواند محدودكننده آزادی قراردادها بشود یا خیر؟ پاسخ به این سوال تاكید مجددی است بر اعتبار اصل آزادی قراددادها، چراكه هر قانونی توان مقابله با این اصل را نداشته بلكه تنها قانونی این قابلیت را دارد كه جنبه اجتماعی آن بر جنبه های دیگر غلبه داشته و حاوی عوامل مرتبط با نظم عمومی باشد به طوری كه امكان تراضی برخلاف آن را غیرممكن سازد (قانون امری)، و نه قوانینی كه این جنبه آن ضعیف تر است (قانون تكمیلی). لذا فقط تعدادی از قوانین این قابلیت را دارند.
مشابه همین دسته بندی را در فقه امامیه نیز میتوان یافت. زیرا فقها احكام و قوانین دینی را به دو گروه ((حكم)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز نیست) مانند حرمت ربا و تبعیت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز است) مانند مبحث خیارات در بیع، تقسیم میكنند.(۱۵) ((حكم)) نیز خود بر دو دسته تقسیم میشود؛ ((عزیمت)) كه اراده افراد به هیچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) كه در صورت اضطرار میتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الكلی و مورد ماده ۲۷۶ ق. امور حسبی. دلیل این نظر نیز آیات ذیل ذكر شده است: ((یریدالله بكم الیسر و لایرید بكم العسر))(۱۶)، ((ما جعل علیكم فی الدین من حرج))(۱۷) و ((یریدالله ان یخفف عنكم و خلق الانسان ضعیفا))(۱۸).
سوالی كه در این مرحله ممكن است مطرح شود نحوه و ملاك تشخیص قوانین امری از تكمیلی است. چگونه و با چه معیار و ملاكی میتوان این دو را از هم تشخیص و تمیز داد؟ توجه به پیشینه اصل آزادی قراردادها و اثرات اجتماعی و اقتصادی آن، و طرق گسترش عوامل محدودكننده زندگی، ما را به این دلالت مینماید كه برای هر قانون امری به دنبال دلیل باشیم و اصل اولیه را در قوانین تكمیلی و موافق آزادی قراردادها بودن بدانیم و اجازه ندهیم كه احیاناً تمایلات غیرحقوقی (از قبیل تمایلات اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و غیر آن) بر این نظر غلبه یافته و ما را به راه مخالف بكشاند. این استنباط با قانون مدنی ایران و مقررات اسلامی هم منطبق بوده و نتایج اجتماعی و حقوقی و اقتصادی مثبتی نیز به دنبال دارد(۱۹).

ب. نظم عمومی
نظم عمومی مفهوم گسترده و قابل تفسیری است كه به راحتی میتواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد. براساس ماده ۹۷۵ ق.م. ((محكمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا ... مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد...)) این ماده موانع دیگر آزادی قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومی اعلام داشته است.
نظم عمومی در معنایی كه در این مبحث به كار میرود در واقع ارتباطی دوجانبه با قانون امری دارد، چراكه قوانین امری قوانینی هستند كه برای حفظ نظم عمومی تدوین شده اند. مع الوصف اینطور نیست كه همه امور مربوط به نظم عمومی در قالب قوانین امری درآمده باشند.

ج. اخلاق حسنه
چنانچه ماده فوق نشان میدهد اخلاق حسنه نیز میتواند مانعی برای آزادی قراردادها باشد. اخلاق حسنه عاملی است مستقل در محدودیت آزادی قراردادها، و نه آنطور كه برخی ادعا كرده اند(۲۰) یكی از مصادیق نظم عمومی. وجود این مانع برای آزادی قراردادها در جامعه ایران به راحتی پذیرفته شده و حكم قانون چیزی جز امضاء رویه موجود در جامعه نبوده است. به همین دلیل قانون ضمن این پذیرش قراردادی را كه مخالف آن باشد (مثل اینكه متضمن دروغگویی، خیانت در امانت، و یا منافی عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تكثیر و فروش فیلمها و نشریات مبتذل و یا قراردادهای صوری به منظور نپرداختن دین اشخاص) بی اثر و باطل اعلام نموده است.
اگرچه میشود اخلاق حسنه را نیز یكی از مصادیق نظم عمومی دانست، ولی به دلیل اهمیت خاص آن در جامعه ایران قانونگذار ترجیح داده است كه آن را مستقلاً ذكر كرده و مطرح نماید.

۳- آثار آزادی قراردادها
وقتی طرفین با رعایت قانون و به طور آزاد قراردادی را منعقد كردند باید به آثار و لوازم آن نیز ملزم باشند. این آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادی را تحت هر عنوان و با هر شرایطی انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادی نیز كه تمایل ندارند خودداری نمایند، مشروط بر اینكه مخالف قانون نباشد. این امر نه تنها شامل عقود و قراردادهای معین است، بلكه در مورد عقود غیرمعین نیز صادق میباشد.
ب. وقتی طرفین با تراضی و طیب خاطر عقدی را منعقد كردند به آثار آن ملزم و پایبند میباشند و حق ندارند به دلایل واهی و شخصی از اجرای آن خودداری كرده و یا بدون دلیل برای رهایی از اجرای قرارداد به دستگاه قضایی متوسل شوند(۲۱). این اصل در فقه اسلامی هم به شدت حمایت شده و لزوم اجرای تعهدات و وفای به عهد به كرات مورد تاكید قرار گرفته است.
ج. داشتن آزادی به این معنی است كه اشخاص میتوانند در عقود غیرمعین بدون رعایت تشریفات و یا عناوین مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمایند و در عقود معین نیز پس از رعایت تشریفات شكلی آن(۲۲) به همان صورت رفتار كنند.
د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نیز آزادی دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معینی نیستند مگر در موارد خاص و استثنائی.
هـ . آزادی افراد در ایجاد الزام قراردادی فقط مربوط به شخص ایشان است و به هیچ وجه به معنی آزادی ایشان در ملزم كردن اشخاص ثالث نیست. به همین جهت ماده ۲۱۹ ق.م. هر عقدی را فقط بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع میداند.

بخش دوم - مبانی حقوقی پذیرش اصل توافق بر خسارت
مبانی قبول اعتبار شرط خسارت توافقی متعدد است. در یك عبارت این مبانی الهام فانونگذار از نظام حقوقی فرانسه، و عدم تغایر آن با حقوق اسلام است. اصول ذیل را میتوان به عنوان مهمترین مبانی اعتبار شرط خسارت توافقی در حقوق ایران ذكر كرد:

۱-قانون (ماده ۲۳۰ قانون مدنی)
اولین مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یك قرارداد قانون است. در حقوق ایران ماده ۲۳۰ ق.م. اولین متن قانونی در این زمینه است. ماده فوق بیان میدارد:
((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاكم نمیتواند او را به بیشتر و یا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.)) اگرچه این ماده ترجمه ای از قسمت اول ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه است كه مقرر میدارد؛
((زمانی كه در قراردادی مقرر شود كه طرفی كه تعهد خود را انجام نمیدهد باید به طرف مقابل مبلغ معینی به عنوان خسارت بپردازد، بیشتر و یا كمتر از این مبلغ را نمیتوان به نفع وی رای داد(۲۳).))
ولی عدم مخالفت حقوق ایران با آن، و تایید و تنفیذ آن توسط مقررات اسلامی مسلم به نظر میرسد. به علاوه در هیچیك از نوشته های حقوقی بحثی مخالف آن توسط حقوقدانان مطرح نشده، و همچنین توجهی نیز به بخش دوم ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه كه در سال ۱۹۷۵ به بخش اول اضافه گردید نشده است كه بیان میدارد: ((با این حال قاضی محكمه میتواند با صلاحدید و تشخیص خود و یا به هر دلیل دیگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودی زیاد بوده و یا به طور نامناسبی كم باشد، كاهش و یا افزایش بدهد. هر تصمیمی كه در قرارداد برخلاف این امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(۲۴).))
نگردیده است. این اعتبار با مثالهای ذیل نیز تقویت میگردد:
یكی از فقهاء اسلامی در سئوالی كه از ایشان در مورد شرط خسارت توافقی شد مبنی بر اینكه: فردی ((در ضمن عقد لازم (بیع) شرط میكند كه هرگاه مستحقاً للغیر برآید مبیعی كه در عقد سابق به او منتقل نموده، الی پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از برای مشتری و مجاناً به او بدهد. آیا با ظهور استحقاق غیر در مبیع در مدت مزبوره مشروط علیه مشغول ذمه میشود یا خیر؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلی، ظاهر صحت شرط مذكور است(۲۵).))
همچنین در سئوالی كه از كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی وقت كشور در سال ۱۳۶۲ به شكل زیر به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قراردادها كه شرط عدم انجام تعهد بوده است دارای جنبه شرعی بوده و میتوان وجه التزام را از كسی كه تعهدی داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود یا خیر؟)) پاسخ داده شد كه: ((اگر این شرط در ضمن معامله ای شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه نماید، مطالبه چنین وجه تخلفی با توجه به ماده ۲۳۰ ق.م. بلااشكال است(۲۶).))
تا حدودی شبیه همین مفهوم در ماده ۳۸۶ قانون تجارت ایران نیز مندرج است وقتی مقرر میدارد: ((اگر مالالتجاره تلف یا گم شود متصدی حملونقل مسئول قیمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفین میتواند برای میزان خسارت مبلغی كمتر و یا زیادتر از قیمت كامل مالالتجاره معین نماید.))

۲-اصل تسلیط
براساس این اصل مردم بر مال و دارایی خود تسلط داشته و میتوانند هرگونه تصرفی كه مایل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(۲۷). بنابراین آنها میتوانند هر نوع قرارداد مجازی را منعقد كرده و هر نوع شرط صحیحی، از جمله شرط خسارت توافقی را در آن بگنجانند.

۳- لزوم وفای به عهد
فحوای ماده ۱۰ ق.م. را میتوان مبنای مهم دیگری در تایید این شرط دانست. براساس مفهوم این ماده طرفین قرارداد میتوانند هرگونه شرطی را كه مایل باشند به منظور جبران خسارت احتمالی آتی در قرارداد خود درج نمایند و بر همین اساس نیز ملزم به اجرای آن هستند، به شرط آنكه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنین طبق ماده ۲۱۹ ق.م. اگر عقدی متضمن چنین شرطی باشد بین طرفین لازمالاتباع است و فقط به رضای آنان یا به علت قانونی قابل فسخ میباشد.
در اسلام نیز وفای به عهد از اهمیت خاصی برخوردار است و توصیه های دینی آن را از سطح یك تكلیف اخلاق بالاتر برده و یك تكلیف دینی و حقوقی به شمار آورده است.
در این رابطه آیه شریفه ((یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(۲۸))) مومنین را امر به اجرای تعهدات خویش مینماید. همچنین حدیث امام جعفر صادق (ع) نیز مومنین را پایبند به تعهدات خویش میداند مگر اینكه شرطی باشد كه برخلاف حكم خداوند بوده و حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نماید(۲۹). بدین ترتیب دیگر عذری برای مومنین در عدم اجرای تعهدات خویش باقی نمیماند مگر اینكه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد كه مجاز به نقض آن میباشند.

۴-لزوم جبران خسارت متضرر بی تقصیر
قاعده عقلی و حقوقی دیگری نیز پشتیبان این شرط است. هرگاه كسی به عمد و یا به تقصیر موجب خسارت فرد دیگری شد نظام اجتماعی و حقوقی و همینطور رویه و منش عقلا ایجاب میكند كه آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزدیك ترین فرد و عامل ایراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئولیت قراردادی افراد برای این پرداخت نیز تحت همین قاعده بوده و تعهدی فرعی بر اصل قرارداد محسوب میشود كه به صرف عهدشكنی و گاهی وقوع ضرر لازم الاجرا میگردد(۳۰). بنابراین، هر نوع توافق و شرطی كه اجرای این قاعده را تضمین نماید مورد احترام و پذیرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است.
قاعده ((لاضرر)) در اسلام كه براساس آن وجود هرگونه حكم ضرری(۳۱) و یا هر نوع ضرر بدون جبران(۳۲) در اسلام نهی شده و فرد خاطی مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نیز موید همین مطلب میباشد.

۵- اصل صحت
در حقوق ایران اصلی وجود دارد كه منشاآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقی در تفسیر و یا استنباط احكام به حقوقدان كمك میكند(۳۳). این اصل كه پشتیبان صحت شرط خسارت توافقی میباشد ((اصل صحت)) است.
براساس این اصل هر عقد و یا شرطی كه در درستی و اعتبار آن از یك طرف و یا بطلان و بی اعتباری آن از طرف دیگر تردید شود نظر بر درستی و صحت آن داده میشود. این در واقع تاییدی است بر مشروعیت و اعتبار شرط خسارت توافقی وقتی كه مخالفت آن با قانون یا رویه قضایی به تردید افتد. اثر دیگر این اصل آن است كه مدعی فساد عقد یا شرط را موظف به اقامه دلیل و اثبات آن مینماید(۳۴).

بخش سوم ــ ویژگیها و عملكرد شرط خسارت توافقی
بعد از مطالعه مبانی صحت شرط خسارت توافقی اكنون به بررسی ماهیت این شرط میپردازیم. برای اینكار به مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. مراجعه و ضمن بررسی آن ماهیت و ویژگیهای این شرط را مطالعه می كنیم. لازم به ذكر است در حقوق ایران از شرط خسارت توافقی در برخی مواقع به ((وجه التزام)) نیز یاد شده است.

۱- تعریف خسارت توافقی
براساس ماده فوق خسارت توافقی مبلغی است كه هر دو طرف یك قرارداد (كه تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد نباشد)(۳۵) در حین مذاكرات قراردادی خویش به عنوان خسارت قطعی متضرر، ناشی از تخلف طرف مقابل، تعیین كرده و به صورتی كه مخالف قانون نباشد در قرارداد درج میكنند. نكته قابل توجه آن است كه باید میان این مبلغ ((وجه التزام قراردادی)) با ((وجه التزام قضایی))(۳۶) كه دادگاه در مرحله رسیدگی به اختلاف طرفین برای تاخیر در انجام تعهدی كه جز توسط متعهد انجام پذیر نیست تعیین مینماید و قابل كاهش و یا افزایش هم هست، و ((وجه التزام غیرقراردادی)) كه قانون در موارد خاصی مشخص میكند، تفاوت گذارد.
چه در دو نوع آخر به هیچ وجه عنصر اراده و توافق طرفین وجود نداشته و رد نتیجه از موضوع این مطالعه خارج است. استثناء قراردادهایی كه تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد است از قاعده كلی مندرج در ماده ۲۳۰ دو مورد است كه یكی ریشه در قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران داشته و دیگری به بعد از آن مربوط میشود و هیچ یك در خود قانون مدنی ذكر نشده و هر دو نیز ریشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح این بحث در بخش چهارم (۲-۴) خواهد آمد.

۲-ماهیت شرط خسارت توافقی
آنچه از مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. به عنوان عناصر ضروری تشكیل دهنده شرط خسارت توافقی در حقوق ایران استنباط میشود عبارنتد از: الف. خسارت تعیین شده باید به صورت مبلغی پول باشد اگرچه تعیین مال دیگری به جای آن نیز ممكن است. پرداخت انی مبلغ میتواند به صورت نقد باشد و یا در برخی قراردادها از قبیل فرارداد حمل و نقل و مقاطعه كاری به صورت كسر از مبلغ استحقاقی متعهد، مثل مال الاجاره حیوان و یا ماشین آلاتی كه به اجاره گرفته شده است(۳۷).
ب. مبلغ فوق باید به صورت مقطوع و غیرقابل تغییر تعیین شود. بدین منظور لازم است كه طرفین در طول مذاكرات قراردادی احتمال وقوع خسارت و میزان آنرا به دقیق ترین وجه بررسی و پیش بینی كرده و مبلغی را كه جبران كننده آن باشد در قرارداد ذكر نمایند. چراكه در غیر این صورت و به علت غیر قابل تغییر بودن آن در مرحله اجرا ممكن است یكی از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. این استنباطی است كه از قانون میشود اگرچه ادعای مخالف آن نیز شده است. در نظر آقای دكتر كاتوزیان: ((اگر مبلغ توافقی براساس تزویر و حیله ای كه یك طرف قرارداد به كار میبرد چنان كم باشد كه به نظر مسخره و بی معنی آید، در واقع چنان رفتار میشود كه گویی اصولاً مبلغی تعیین نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئولیت)) تبدیل میشود. و یا اگر مبلغ بسیار گزاف باشد، به علت استیفاء ناروای طلبكار شرط نافذ نخواهد بود(۳۸).))
این تحلیل با ماده ۲۳۰ قانون مدنی و مبانی حقوقی این ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نمیرسد و بیشتر ملهم از افكار عدالت خواهانه و روش دادگاههای انصاف است، در حالی كه نفوذ شرط در هر دو حالت مذكور در فوق قانونی میباشد و اگر رفتار فریبكارانه یك طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد این رفتار میتواند مبنای فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدلیس و رفتار غیرقانونی باشد و نه به علت زیاد یا كم بودن مبلغ توافقی(۳۹).
ج. زمان تعیین این مبلغ و تكمیل شرط، براساس نص ماده فوق در ضمن معامله است كه منظور در طول مذاكرات قراردادی و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با این حال به نظر میرسد هر توافقی كه قبل از وقوع تخلف بدین منظور صورت پذیرد (به صورت الحاقیه قرارداد) نیز میتواند دارای اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقی گردد. بهعلاوه میتوان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانه دیگری نیز توافق و وارد نمود(۴۰).
د. امكان مطالبه این خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرایط توافق طرفین است.
اگر نوع خاصی از تخلف قراردادی (فعل یا ترك) سبب استحقاق متضرر به این مبلغ گردد فقط در همان زمان وی میتواند درخواست آن را بنماید و در سایر تخلفات چنین حقی نخواهد داشت. ولیكن اگر توافق خاصی در این زمینه صورت نپذیرفته، ارتكاب هر نوع تخلفی كه سبب تاخیر در اجرا و یا عدم اجرای تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد این مبلغ را مطالبه كند.
هـ . شرط خسارت توافقی باید ضمن یك عقد لازم آمده باشد. در این صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمه ای نمیبیند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نیز باطل خواهد گردید. اگر شرط ضمن یك عقد جایز آمده باشد، در صورت توافق طرفین بر فسخ عقد شرط میتواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن ناشی از تخلفات قراردادی بنماید.

۳- ویژگیهای شرط خسارت توافقی
آنچه از ویژگیهای این شرط میتوان گفت ویژگیهای اختصاصی ای است كه این پدیده در حقوق ایران دارا است. این ویژگیها عبارتند از:
الف. اولین ویژگی مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدین معنی كه به هیچ وجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتی در آن كرده و مبلغ را كاهش و یا افزایش دهد. به قولی ((شرط وجه التزام هر نوع بازرسی را در این باره ممنوع میداند(۴۱).)) به عبارت دیگر، این مبلغ در همه حال در حقوق ایران خسارت تلقی شده و بوی اجحاف و ایذا از آن استشمام نمیشود تا نیاز به مداخله دادگاه در تعدیل آن داشته باشد. بنابراین اگر مبلغ توافقی بسیار كمتر و یا بیشتر از خسارت واقعی هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعی را، چراكه هیچ ارتباطی بین این دو وجود ندارد و مبلغ شرط میتواند متفاوت از میزان خسارت واقعی هم باشد.
ب. این مبلغ خسارت است و نه جریمه، و به محض وقوع تخلف جانشین خسارت قراردادی شده و باید دارای كلیه شرایط مربوط به خسارت قراردادی به استثناء آنچه كه از ویژگیهای خاص خسارت توافقی است باشد(۴۲) و دادگاه نمیتواند خسارت دیگری را به جای آن تعیین كند. با این توجیه استدلال آنانی كه این مبلغ را نوعی جریمه تخلف خصوصاً در موردی كه در اثر تخلف خسارتی به متعهدله وارد نشده دانسته اند رد میشود(۴۳).
ج. ویژگی دیگر این شرط آن است كه متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دریافت مبلغ مندرج در آن را پیدا میكند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقی یك تعهد فرعی است كه بنا بر قولی به محض وقوع تخلف جانشین تعهد اصلی میشود(۴۴). به علاوه، برخلاف قاعده عمومی خسارات (مسئولیت) قراردادی كه نیاز به اثبات ورود خسارت دارد(۴۵)، در اینجا متضرر نیازی به اثبات ورود خسارت به خویش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را كفایت میكند.
د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات میزان خسارت وارده نیز لزومی ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تكلیفی را در این جهت برای متضرر ایجاد نمی نماید.
هـ . اگر در قراردادی شرط خسارت وجود داشته باشد دیگر نمیتوان با وقوع تخلف آن را نادیده گرفته و به سراغ خسارت غیرمعین قراردادی رفته و از دادگاه خواست كه میزان آن را تعیین نماید.

۴-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی
اگرچه ماده ۲۳۰ اعتبار شرط خسارت توافقی را اعلام نموده، ولی ذكری از تخلفی كه ارتكاب آن متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن مینماید ننموده است. اعمال و اجرای شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در موارد و قراردادهای مختلف متفاوت بوده و تنها بستگی به توفق طرفین نداشته بلكه به ماهیت قرارداد نیز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقی ممكن است در هر یك از دو حالت عدم انجام تعهد و تاخیر در انجام تعهد قابل اجرا باشد:

الف. عدم انجام تعهد
هدف اولیه طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است و هیچ امری جایگزین واقعی آن نمیگردد. در نتیجه، همیشه در اختلافات باید ابتدا درخواست اجرای قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه كرد. در برخی قراردادها زمان اجرای قرارداد عامل مهمی است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب میگردد كه دیگر متعهدله تمایلی به اجرای آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در این صورت تنها راه جایگزین جبران خسارت وی است. اما در مواقع دیگر علیرغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای آن است. در اینكه آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله میتواند الزام متعهد به اجرای قرارداد را بخواهد یا اینكه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد تردید است.
به عبارت دیگر، آیا حق انتخاب اجرا و یا خسارت با متعهدله است یا با متعهد؟ در حقوق ایران پاسخ این سئوال روشن نیست و صحت هر یك از این دو حالت مورد تردید است. به این تردید برخی آراء صادره از دادگاههای كشور نیز دامن زده اند.
گروهی معتقدند با تعیین خسارت، طرفین جایگزینی برای عدم اجرای تعهد قراردادی تعیین كرده اند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جایگزین موضوع اصلی تعهد میشود (اصل جایگزینی خسارت). این گروه برای نظر خویش به برخی آراء استناد میكنند از قبیل:
۱-رای شماره ۲۹۰۷ـ۲۵/۹/۲۱ شعبه ۶ دیوان عالی كشور كه در آن اعلام داشت:((... نظر به اینكه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پیش بینی و معین گردیده، دیگر حقی برای متعهدله جز وجه التزام مقرر موجود نخواهد بود...))
۲- رای شماره ۹۶ـ۷/۹/۶۸ هیات عمومی دیوان عالی كشور در قرارداد انتقال یك باب مغازه (سرقفلی) كه چنین بیان میدارد: (( ... در بند ۴ قرارداد استنادی مورخ ۲۴/۱۰/۶۰ تصریح شده در صورت انصراف هر یك از طرفین قرارداد، طرف منصرف شده مبلغ ۵۰% را كه ردوبدل شده به عنوان ضرر به طرف دیگر بپردازد. بنابراین ضممانت اجرای انصراف از قرارداد، معین گردیده و تعهد دیگری برای طرفین قید نشده و با این ترتیب دعوی الزام به انتقال رسمی یك باب مغازه (سرقفلی) مورد پیدا نمیكند......) با پذیرش استدلال این گروه میتوان چنین فهمید كه در نظر این گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراكه به نوعی با خواست و تمایل وی كه همان عدم اجرای تعهد است همراهی میكنند.
به نظر میرسد تمایل حقوق ایران، برخلاف این نظر باشد و آن را میتوان از عبارت ماده ۲۳۷ ق.م. نیز استنباط كرد. بر همین اساس گروه دیگری معتقدند الزام به اجراء بر اعمال مقررات شرط خسارت اولویت دارد و باید ابتدا به دنبال اجرای تعهد اصلی قرارداد بود تا شرط خسارت (اصل اولویت اجرا). دلیل اینان نیز آراء ذیل است:
۱-در رای شماره ۲۵۴۴ـ۱۲/۸/۲۱ شعبه ۷ دیوان عالی كشور اعلام داشته است كه: ((اگر طرفین تعهد مقرر دارند كه در مدت معین در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند كه در صورت تخلف هر یك از آنها، متخلف مبلغی به طرف دیگر بدهد... تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند رسمی معامله نخواهد بود.))
۲-همچنین در رای اصراری شماره ۱۱ـ۳/۳/۵۲ ردیف ۲۶ هیات عمومی دیوان عالی كشور، آن دیوان رای دادگاه استان را كه گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض كرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اكثریت مجاز شمرد.
۳- در رای نسبتاً جدید شماره ۲۴۴ـ۲۴۳ـ۸/۸/۶۸ شعبه ۲۷ حقوقی یك تهران در مورد حق انتخاب متعهد بین اجرای تعهد و یا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت كه: ((تعیین وجه التزام عدم انجام تعهد به معنای تاخیر فروشنده در انجام و یا عدم انجام اصل تعهد نمیباشد بلكه به معنای بدل انجام تعهد، و شرطی به نفع متعهدله است تا در صورتی كه انجام تعهد اصلی مقدور نباشد از این حق و شرط استفاده نماید. ولی در حالتی كه انجام تعهد اصلی امكانپذیر بوده و متعهدله درخواست اجرای اصل را داشته ولی متعهد از اجرای آن خودداری ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجرای تعهد اصلی) مستفاد از مواد ۲۱۹ و ۲۳۰ ق.م. دارای مجوز قانونی و حق متعهدله میباشد.))
رای اخیر بیشتر منطبق با موازین حقوقی به نظر میآید و میتوان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بین این دو آزاد گذارد. در نتیجه، به عنوان مثال خریدار میتواند یا لازام فروشنده به تسلیم مبیع و پرداخت زیانهای ناشی از تاخیر را از دادگاه بخواهد، و یا خسارت پیش بینی شده برای عدم انجام تعهد را مطالبه نماید(۴۶).
اگر تعهد شخصی باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدنی درخواست نماید. در چنین حالتی قاضی میتواند به طریقی (مثل تعیین خسارت تاخیر) متعهد را موظف به انجام تعهد نماید. اگر به هیچ وجه امكان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(۴۷)
در هر حال اگر متعهدله یكی از دو امر الزام به انجام تعهد و یا دریافت خسارت را انتخاب نمود، حق دیگر خودبه خود ساقط میگردد(۴۸) و او دیگر نمیتواند از تصمیم خود منصرف شود چراكه حق دوم اسقاط شده و دیگر وجود ندارد تا گزینش گردد(۴۹). برخلاف این نظر، برخی ادعا كرده اند كه در حقوق ایران تا زمانی كه حق انتخابی اجرا نشده متعهدله میتواند تصمیم خود را تغییر دهد(۵۰). این استنباط نیز صحیح به نظر نمیرسد، چراكه طبق موازین حقوقی پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و این حق با یك بار انتخاب اعمال و اجرا شده و دیگر مبنایی برای دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وی بتواند آن را اعمال كند(۵۱). به علاوه، ترویج این امر سبب ایجاد عدم اطمینان در قراردادها و تزلزل در دادرسی خواهد گردید.

ب. تاخیر در اجرا
اگر زمان اجرای قراردادی اهمیت خاصی نداشته باشد و متعهد در اجرای تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پیش بینی شده و یا عرف برای آن منظور میدارد، ولو در عقد تصریح نشده باشد، تاخیر كند، آیا میتوان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجرای تعهد را بكند و هم مطالبه خسارت را بنماید؟(۵۲)به عبارت دیگر، آیا امكان جمع بین اجرای تعهد و دریافت خسارت وجود دارد و متعهدله میتواند هم خسارت را درخواست كند و هم پس از آن اجرای قرارداد را؟ پاسخ این سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تاخیر در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعیین خسارت برای تاخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نیز خواهد بود. ولی اگر دریافت خسارت برای عدم اجرا باشد الزام به اجرا دیگر ممكن نیست، چراكه اعمال شرط خسارت بدلی است برای اجرا و رویه آن است كه آن را عوض اجرای تعهدی كه زمان انجام آن سپری شده قرار میدهند و جمع بین این دو امكانپذیر نیست، مگر اینكه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد كه در این صورت دیگر نام تخلف، عدم اجرا نیست بلكه تاخیر در اجرا است. گاه ممكن است قرارداد اصلی متشكل از چند قرارداد فرعی باشد. در این صورت اگر عدم اجرای هر یك از تعهدات فرعی شرط درخواست خسارت توافقی باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجرای تعهدات دیگر را نیز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمه ای به آن نمیزند(۵۳).
اگر اجرای یك قرارداد در بخش های متعدد امكانپذیر باشد و متعهد بخشی از تعهد را اجرا كند و در اجرای بقیه تخلف نماید (اعم از عدم اجرا و یا تاخیر در اجرا) باید دید آیا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقی را دارد یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است آیا این استحقاق بر كل مبلغ شرط خسارت توافقی تعلق میگیرد یا اینكه مبلغ فوق به نسبت میزان تعهد اجرا شده تبعیض گردیده و وی مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق میگردد؟در پاسخ برخی از حقوقدانان روش دوم را پذیرفته اند(۵۴)، كه به نظر میرسد مبتنی بر انصاف بوده و با مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. و مقررات مربوط دیگر سازگاری ندارد. در حالی كه روش اول (عدم قابلیت تجزیه) صحیح تر به نظر میرسد(۵۵)، چرا كه این مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نیز اعم است از تخلف در اجرا كل یا جزء. مهم آن است كه در هر دو حال قرارداد به طور كامل اجراء نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دریافت كل مبلغ خسارت را خواهد داشت.

۵- تمایل دادگاهها به مداخله
علیرغم صراحت ماده ۲۳۰ ق.م. در تنفیذ شرط خسارت توافقی توسط دادگاهها، كم و بیش بین حقوقدانان بحث ضرورت تجدیدنظر در این روش مطرح شده و برخی پیشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاهها در مواردی كه مبلغ توافقی زیاد بوده و سبب اجحاف بر یك طرف میباشد را داده اند. به عبارت دیگر، ایشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجیح میدهند(۵۶). به اعتقاد اینان اعمال مفاد ماده ۲۳۰ در برخی مواقع ممكن است منتج به بی عدالتی گردد و دادگاهها بایستی اختیار مداخله داشته باشند تا رابطه دو طرف را تعدیل نمایند. با این حال، تاكنون هیچیك از آنان پیشنهاد یا معیار خاصی برای تمیز موارد بی عدالتی از موارد قابل قبول نداده و جملگی اختیار تشخیص و تمیز را به دادگاه داده اند. در یكی از این نظرات میخوانیم: ((دادرس میتواند آنچه را رفتار انسانی با حسن نیت و منصفانه می بیند زیر عنوان شرط ضمنی و شرط بنائی، در عقد اجرا كند و از اتهام تحریف قرارداد نیز دور بماند(۵۷).))
به نظر میرسد اگر همانطور كه در قبل گفته شد خسارت توافقی را خسارت تخلف بدانیم و نه جبران زیان وارده، دیگر نیازی به مداخله دادگاهها و تغییر مبلغ توافقی نخواهد بود. با این حال و در صورت نیاز میتوان دو را ه برای تجویز دخالت دادگاهها در این شروط یافت.
 
پایان قسمت اول

نویسنده : دكتر مرتضی عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

www.vekalat.org  به نقل از معاونت حقوقی و امور مجلس