تاریخ ارسال : ۱۳۹۲/۰۲/۱۵
  مقدمه
بسیاری از موقوفات در طول زمان دستخوشِ تملّک و تبـدّلِ حکّـام و سلاطین و دست‏نشاندگان آنها و سودجویان قرار گرفته است. پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی ایران، وظیفه شرعی مسئولان و دست‏اندرکاران موقوفات ایجاب می‏کرد برای بازیابیِ موقوفات تدابیر قانونی لازم را بیندیشند. از این‏رو، کارهای مؤثری برای شناسایی و بازگرداندن موقوفات از دست‏رفته انجام دادند و قانون کارساز و ارزنده اِبطال اسناد و فروشِ رقبات، آب و اراضیِ موقوفه را در سال ۱۳۶۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رساندند. در تاریخ ۲۵ / ۱۲ / ۷۱ نیز اصلاحیه قانون یاد شده از تصویب مجلس گذشت.
از آنجـا که این قانـون باعث احیای موقوفات از دست‏رفته‏ای شد که بدون رعایت موازین شرعی به ملک تبدیل شده بودند، ارزش و بازدهی بسیاری دارد. ماده یکِ این قانون مقرّر می‏دارد:
«از تاریخ تصویب این قانون، کلیه موقوفاتی که بدون مجوّز شرعی به فروش رسیده و یا به صورتی به ملکیّت درآمده باشد، به وقفیّت خود برمی‏گردد و اسناد مالکّیتِ صادره، باطل و از درجه اعتبار ساقط است.»
تبصره یک این ماده، تکلیفِ حقوقِ افرادی که سالها پس از تبدّل و تصرّف موقوفه، آن را خریداری کرده‏اند و به‏صورت معاملات و یا از طریق ارث، ایادیِ متعدّدی بر آن تسلّط یافته‏اند و اکنون با مدرک رسمیِ معتبر آن را در اختیار دارند، روشن می‏کند و مقرّر می‏دارد:
«کسانی که زمین یا خانه موقوفه‏ای را بدون اطلاع از وقفیت، از اشخاص حقیقی یا حقوقی خریداری نموده و به موجب اینقانون اسناد مالکیت آن باطل می‏شود، می‏تواند برای دریافت خسارت وارده، به فروشنده رجوع نمایند و سازمان اوقاف می‏تواند از تاریخ تصویب این قانون، با متصرّف تنظیمِ سندِ اجاره نماید.»
اینـکه ایـن تمهیـدات تـا چه اندازه می‏تواند جایگزین حقوق متصوّره اشخاص باشد، و ادعای خسارت ایادی مختلفی که زمین وقفی را در دست داشتـه‏اند، علیـه یکدیگـر چـه کاربردی دارد، و تا چه حدّی این‏گونه دعاوی پیشرفت دارد، بحث جداگانه‏ای است که ارتباط به موضوع این بررسی ندارد. در هرصورت، روشن است که اهمیت موقوفات ولزوم احیا و حـفـظِ آنهـا و عمـل به وقـف بسـی بیشتـر از این‏گونه حقـوق حقّه دارندگانِ موقوفاتی که به وقف برمی‏گردند، می‏باشد.
در کنار وضع چنین مقرراتی برای احیای موقوفات، انتظار می‏رفت دیگر قوانین و مقرراتی که وضع می‏شود، رعایت غبطه وقف و حفظ موقوفات را بنمایند، امّا زمینهای وقفی از اثرات حقوقی قوانین مربوط به زمین که بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‏اند، بی‏نصیب نمانده و بخش مهمّی از آنها، به اسم زمینهای موات، به ملک تبدیل و به اشخاص فروخته شده است.
از ابتدای پیروزی انقلاب اسلامی تا کنون، در مورد زمینهای شهری سه قانون تصویب شده که به موجب هر کدام، مقرراتی در مورد زمینهای وقفی وضع شده است که در زیر، آنها را مورد بررسی قرار می‏دهیم.
قانون لغوِ مالکیت زمینهای موات شهری و کیفیت عمرانِ آن
مصوب ۵ / ۴ / ۱۳۵۸ شورای انقلاب اسلامی
در قانون یاد شده، هیچ‏گونه اشاره‏ای به زمینهای وقفی نشده و مضمون آن، لغو مالکیت زمینهای مواتی است که جزوِ انفال بوده و در اختیار دولت اسلامی است، و اشخاصی سندِ مالکیّت آنها را در اختیار دارند. امّا تبصره ماده ۱۱ آیین‏نامه اینقانون، متعرّضِ موقوفات شده و مقرّر می‏دارد:
«موقوفات عام که اسناد مالکیت و وقفنامه‏های آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیا شده محسـوب می‏گـردد ولی در هر حال مشمول بند ۲ـ۵ این آیین‏نامـه(۱) خواهد بـود و اگر ضروری باشد از اینگـونه اراضـی استفـاده‏ای غیـر از آنچه در وقفنامه ذکر شده اسـت بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است.»
در این تبصره، موازین شرعی رعایت نشده و دشواریهای زیادی برای موقوفات ایجاد شده است که به برخی از آنها اشاره می‏شود.
الف. به موجب این تبصره، تنها زمینهایی که دارای عمران و آبادی باشند و این مضمون در اسناد مالکیت یا وقفنامه‏ها قید شده باشد، «وقف» شمرده شده است؛ در صورتی‏که در اسناد بسیاری از موقوفات، ذکری از عمران و آبادی نشده، امّا از زمانهای قدیم دارای مستحدثات و عمران و آبادی بوده و به مرور از آنها بهره‏برداری می‏شده است. بنابراین قید و شرط یاد شده، موقوفات زیادی را از وقفیت خارج می‏کند.
ب. این تبصره، عمران و احیای موجود در اسناد موقوفه را مشمولِ بند ۲ـ۵ ماده ۲ دانسته و مفهوم آن این است که اگر عمران و احیا، مطابق تعریفِ ماده یادشده نباشد، زمینِ وقفی موات تلقی می‏گردد و از وقفیت خارج می‏شود. این موضوع نه‏تنها شامل موقوفاتی می‏شود که در گذشته عمران و احیا داشته و به دلیل معطّل ماندن و عدم بهره‏برداری در چندین سال متوالی، بایر شده‏اند، بلکه بسیاری از موقوفات آبادِ مزروعی و یا مشجّر و حتی دارای مستحدثات را به ملک تبدیل می‏کند. چه اینکه ضابطه تعریف عمران و آبادیِ قابل قبول که در ماده ۲ تعیین شده، کاملاً غیرشرعی است و به همین‏خاطر، شورای نگهبان آن را مردود اعلام کرد، آن‏گاه دیوان عدالت اداری نیز رأی بر ابطال آن داد.(۲) گفتنی است از آنجا که تاریخ تصویب قانون، سال ۱۳۵۸ است و تاریخ ابطالِ ماده یاد شده، سال ۱۳۶۱، در این مدت در سراسر کشور قانون و آیین‏نامه آن به اجرا درآمد و موقوفات زیادی موات اعلام گردید که سازمان اوقاف تلاشهایی برای احیا و بازگرداندن این موقوفات کرده است.
ج. تبصره قید دارد: «.. استفاده‏ای غیر از آنچه در وقفنامه ذکر شده، با موافقت هیأت‏وزیران خواهد بود».
باید توجه داشت که براساس موازین شرعی، در استفاده از موقوفات باید نظر واقف رعایت شود و هیأت‏وزیران نمی‏تواند برخلاف نظر واقف تصمیم بگیرد. اگر گفته شود چون حکومت اسلامی است و فقیهِ حاکم چنین اختیارهایی دارد و می‏تواند خلاف نظر واقف عمل کند، در پاسخ می‏گوییم: اول آنکه، باید خودِ فقیه حاکم دخالت داشته باشد و نظر هیأت‏وزیران ـ هرچند دولت، اسلامی باشد ـ نمی‏تواند جایگزین نظر فقیهِ حاکم شود. و دوّم آنکه، فقیه حاکم در صورتی دخالت می‏کند که جهت وقف مشروعیت نداشته باشد یا اعمال نظر واقف ضرری به وجود آورد، مثلاً به حکومت ضرر برساند یا با مسایل حکومتی در تعارض باشد. در این صورت هم، وقف تبدیل به اَحسن می‏شود، و موقوفه هرگز از بین نمی‏رود.
اشکالات یادشده در تبصره ماده ۱۱ آیین‏نامه قانونِ لغو مالکیت زمینهای موات شهری و کیفیت عمران آن، موجب شد که بسیاری از زمینهای وقفی موات اعلام گردد و پس از تفکیک به‏صورت انتقال قطعی به اشخاص، تبدیل به ملک شود. بعدها به موجب آرای محاکم، قسمتهای زیادی از این زمینها بار دیگر به موقوفه تبدیل شد و درگیری و تعارض شدیدی بین حقوقمالکان و متصرفان و متولیانِ موقوفات و دولت پدیدار آمد و در محاکمِ دادگستری پزونده‏های زیادی در اجرای قانون احیای موقوفات طرح گردید. بازگرداندن پاره‏ای از این موقوفات که خریداران، آنها را تبدیل به مستحدثات کرده و در آنها تصرّف مالکانه کرده بودند، مقدور نبود و خریداران به گرفتن بهای پرداختی و تنظیم سندِ اجاره با اوقاف راضی نمی‏شدند که به ناچار با موافقت نماینده ولی فقیه در اوقاف، اغلبِ این موارد تبدیل به احسن شد و دولت زمینِ معوّض واگذار کرد. در مواردی هم، به‏دلیل نگرفتن آرایِ مساعد از محاکم، حقوقِ موقوفات تضییع گردید.
قانون اراضی شهری
مصوب ۲۷ / ۱۲ / ۱۳۶۰
با توجه به پیشینه یاد شده و با استفاده از تجربه‏هایی که در اجـرای قـانون لغو مالکیت زمینهای موات شهری و کیفیت عمران آن به‏دست آمده بود، در قانون زمینهای شهری تا حـدودی به اهمیـت وقف توجه شـد و تبصره ۲ ماده ۱۰ قانون بـه شرح زیـر تنظیـم و تصویب گردید و جایگزین مقرّرات قبلی شد:
«اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی و عمل به وقف می‏شود، لکن هرگونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدس‏رضوی یا سایر متولیان، برطبق ضوابط شهرسازی و با نظر وزارت مسکن و شهرسازی صورت می‏گیرد.»
مبنای فقهی و قانونی این تبصره، این است که چون زمینِ مـوات ملـک کسی شنـاخته نمی‏شود و جزوِ انفال به‏شمار مـی‏آید، که در زمان حضور امام، از آنِ امـام (ع) اسـت و در غیـاب امام، در اختیار ولی‏فقیه و دولت اسلامی است، بنابراین کسـی مالک زمیـن موات نمی‏شـود تا بتواند آن را وقف کند، بلـکه ابتدا بایـد با راههـای شرعی و قانونی زمین را احیا و عمران کند، تا پس از مسجّل‏شدنِ ملکیت خود، بتواند آن را وقف کند.
در مورد این عبارت که می‏گوید: «اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی [است]…»، دو دیدگاه متفاوت می‏توان ابراز داشت:
اول اینکه: وقفنامـه‏ها نوعـا زیر نظر علمـا و آگاهان به مسـایل شرعـی تنظیم می‏شـود و همین که زیـر وقفنامه‏ها را علمـا و روحـانیّـونِ زمـان امضـاء کرده‏انـد، بـرای صحّـتِ وقـف و اطمینـان از رعایت موازین شرعی در تنظیم وقفنامه، کـافی اسـت. به عبـارت دیگر اصـل بر صحّـت آنها از همه جهت از جمله موات نبودن این زمینهاست. با این استدلال، عبارتِ «اراضی غیرموات وقفی…» خلافِ اصلِ صحّت است و ماننـد مقرّرات قبلی، تا حدودی حقوقِ موقوفه را تضییّع می‏کند.
دوم اینکه: معمولاً وقف‏کنندگان با مراجعه به روحانیون، زمین یا ملکی را که در اختیار داشته‏اند، برای وقف عرضه می‏کرده‏اند و تنظیم‏کنندگان و امضاکنندگانِ وقفنامه‏ها به معاینه محل و بررسی نوع زمین و ملک نمی‏پرداخته‏اند و فقط حدودی که وقف‏کنندگان معرفی می‏کردند، در وقفنامه قید می‏شده است. یعنی، فقط بودنِ وقفنامه و مُهر یا امضای یک روحانی زیر آن، نمی‏تواند مشخص‏کننده نوع زمین و ملک باشد. و گاه مشاهده شده که در وقفِ قریه‏ها و مزرعه‏ها، زمینهای موات زیادی جزو وقف معرفی شده که در داخل یا خارج این قریه‏ها و مزرعه‏ها وجود دارد.
این‏نظر اگر هم در عمل در مواردی به اثبات برسد، از لحاظ کُلّی و حقوقی مخالف اصل صحّت است و باید در محکمه به اثبات برسد. به نظر می‏رسد اگر قرار باشد در صحّت وقفنامه‏ای ـ از لحاظ نوع زمین آن ـ تردید شود، در جایی که موقوفات از دست‏رفته گذشته به موجب قانون احیای موقوفات در محکمه مطرح و تصمیم‏گیری می‏شود، مناسب آن بود که قانونزمینهای شهری، تشخیص را در آغاز به‏عهده دادگاه می‏گذاشت؛ نه اینکه کمیسونهای ماده ۱۲ تشخیص دهند و پس از واگذاری به خریداران و تصرّفات مالکانه در زمینها، محاکم در اثر اعتراض اوقاف یا متولیانِ موقوفه رسیدگی کنند. در هرصورت، بر فرض که این ایراد را نیز به تبصره یاد شده وارد ندانیم، یک اشکال در حکمِ تبصره و یک اشکال در مصداق آن وجود دارد:
اشکالی که به حکم تبصره وارد است، این است که هر نوع زمین مواتی را که در محدوده وقفنامه‏ها باشد و موات بدون آن مُحرز و مسلّم گردد، از وقفنامه‏ها خارج می‏کند. در صورتی‏که هر نوع زمین مواتی را که در محدوده وقفنامه تعریف شده، نمی‏توان از وقف جدا ساخت و وقفیّت آن را باطل فرض کرد؛ چه اینکه قریه‏ها و مزرعه‏هایی که وقف شده‏اند، دارای چراگاه و محل خرمن و جمع‏آوری هیزم و کوه و تلها و نیازهایی است که از مسلّمات همان قریه یا مزرعه بوده و قابلِ تفکیک و تجزیه نیست و به‏موجب احکام فقهی، این‏گونه زمینها اگر موات هم باشند، جزو وقفنامه و در اختیار وقف محسوب می‏شوند. در استفتایی که در این زمینه سازمان اوقاف و امور خیریه از حضرت امام‏خمینی (ره) کرده، مواردِ یاد شده تصریح شده است.
«… از قدیم‏الایّام قُرای موقوفه اکثرا دارای اراضی زیرکشت، بایر، چراگاه، مرتع و تپّه و کوه بوده‏اند که شش‏دانگ به ثبت می‏رسید و از اراضی چراگاه و مرتع به طورطبیعی بهره‏برداری می‏شد. اینک سؤال از محضرتان این است:
۱٫ آیا اراضی مورد تعلیف و مرتع مجاور اراضی زیرکشت جزو موقوفه محسوب می‏شود یا خَیر؟
۲٫ آیا این قبیل اراضی که دارای بوته‏های گیاه بیابانی است که جهت تعلیف امکان استفاده و بهره‏برداری دارد، جزو اراضی موات است یا خیر؟»
امام خمینی (ره) در پاسخ مرقوم فرموده‏اند:
«…اراضی مذکور تابع اراضی موقوفه است ـ هرچند که موات است ـ و احیایِ آن جایز نیست.»(۳).
البته قبلاً هم حضرت امام خمینی (ره)، زیرنامه‏ای که سازمان اوقاف و امور خیریه به قانون لغو مالکیت زمینهای موات (مربوط به مقرّرات زمینهای وقفی) اعتراض کرده بود، مرقوم فرموده بودند:
«زمینهای موقوفه باید به حال وقفیّت باقی و عمل به وقف شود».(۴).
امّا اشکالی که در تطبیقِ حکمِ این تبصره بر مصداق زمینهای وقفی وجود دارد، این است که چون بیشتر وقفنامه‏ها در سالهای بسیار قدیم تنظیم شده‏اند، تشخیص موقوفات موات امری بسیار دشوار و بلکه محال است. البته ممکن است همین اشکال ـ از لحاظ دشواری تشخیص نوع زمین ـ در مورد زمینهای ملکی نیز گرفته شود. در پاسخ می‏توان گفت: اگر به پیشینه ملکیتها مراجعه کنیم، بسیاری از زمینهای بیابانی و موات را، در طول سالیان دراز، اشخاص فرصت‏طلب ـ بدون احیا و عمران ـ به ثبت رسانده‏اند و یکی از عوامل کسبِ ثروت در دولتها و رژیمهای گذشته، کشف خاکهای ثبت نشده بود. این شیوه آنچنان رونقی داشته که شاید بتوان گفت در این‏گونه مالکیتها اصل بر عدم صحّتِ آنها بوده، مگر آنکه خلافش ثابت شود! و این امر در اظهارنامه‏هایِ قدیمی پرونده‏های ثبتی برای اهل فن به‏خوبی روشن است و نیاز به ارائه مدرک و استدلال هم ندارد. حتی هنگام طرح قانون زمینهای شهری در مجلس شورای اسلامی، نمایندگان رسما به این موارد اشاره کرده‏اند.(۵).
اما در مورد زمینهای وقفی وضع فرق می‏کند. زیرا کسانی که دارایی خود را در راه خیرات و مبرّات وقف می‏کنند، معمولاً افراد متشرعی هستند. دیگر آنکه، سندِ موقوفات اغلب در محضر علمای روحانی بنام زمان تنظیم شده و وقفنامه به امضای آنان رسیده است بدین‏روی، در مورد موقوفات اصل بر این است که ملکیتِ واقف مُحرز شده، آن‏گاه وقف صورت گرفته است همچنین باید توجه داشت که در شرع مقدّس اسلام ـ به‏خصوص در فقه امامیه ـ به مسایل وقف حساسیت و اهمیت زیادی نشان داده شده است. بنابراین، وضع این‏گونه قوانین که سالهای بسیار پس از فوت واقف اجرا می‏شود، ممکن است به موقوفات آسیب رساند و باعث حیف و میل این اموال و قطع خواسته‏های چندین ساله وقف‏کنندگان گردد. در چنین حالتی، رغبت دیگران هم در مبادرت به این‏گونه خیرات و مبرّات کاهش می‏یابد.
قانون زمین شهری
مصوب ۲۲ / ۶ / ۶۶ مجلس شورای اسلامی
نکته‏هایی که در مورد قانون قبلی و پیامدهای اجرایی آن گفته شد، در وضع‏کنندگان و رأی‏دهندگانِ قانون زمین شهری تأثیر فراوان داشته و در نتیجه، عبارت قانون قبلی در مورد زمینهای وقفی اصلاح شده و در این زمینه احتیاط بیشتری صورت گرفته است. در این قانون آمده است:
«اراضی وقفی به وقفیت خود باقی است، ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت شده است و در مراجع ذیصـلاح ثابـت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده، سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می‏گیرد. لکن هرگونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدس‏رضوی یا سایر متولیان، بایستی برطبق ضوابط شهرسازی و با رعایت نظر واقف صورت گیرد.»
بین عبارتهای این قانون با قانون پیشین، دو تفاوت عمده به چشم می‏خورد:
یکی اینکه، در قانون دوّم (مصوّب ۲۲ / ۶ / ۶۶)، اصل بر صحّتِ موقوفات فرض شده، مگر اینکه خلاف آن در محاکم ثابت شود. در صورتی‏که قانون پیشین قید دارد «اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی» است و از ابتدا در نوع زمین تردید وجود داشته و موات نبودن آن باید به اثبات می‏رسید.
دوم اینکه، در قانون پیشین، واگذاری زمینهای وقفی با نظر وزارت مسکن بوده و حال آنکه در قانون بعدی، واگذاریِ زمینهای وقفی، موافق نظر واقف صورت می‏گیرد.
با این‏همه، این قانون نیز برخی اشکالات قانون پیشین را دارد و به هر صورت راه تردید در صحّتِ نوع زمین مورد وقف بازمانده است و باید پس از گذشتِ صدها سال در مورد موات‏بودن یا نبودن وقفی اظهارنظر شود که کار بسیار دشواری است و احتمال رسیدنِ آسیب به حقوق موقوفات زیاد است.
در نهایت، می‏توان گفت، هیچ‏یک از این قوانین و مقررات، هرچند با عباراتی تنظیم شوند که ظاهرا ملاکهای شرعی در آنها رعایت شده باشد، برای احیا و حفظ موقوفات سودمند نیست و زیانهای فراوانی در پی‏دارد. به‏نظر می‏رسد، این‏گونه مقرّرات، ضمن آسیب‏رساندن به موقوفات، موجب دلسردی کسانی می‏شود که اهدافِ خیری برای اموال خود در سر دارند. بهتر آن است که در قوانین خود، اصلاً متعرضِ موقوفات نشویم و موقوفات به وقفیت خود باقی بماند و عمل به وقف بشود. البته لازم است که هنگام تنظیم وقفنامه‏های جدید، احتیاطهای کافی به عمل آید. یعنی ابتدا نوع زمین مشخص شود، و پس از اطمینان‏یافتن از موات نبودن آنها، اقدام به تنظیم سند وقف جدید گردد.
آخرین بحثی که در مورد وقف در قوانین مربوط به زمینها باقی می‏ماند، تکلیف موقوفاتی است که در گذشته مُجریان قانوندر اجرای قوانین مربوط به زمینها ـ که به آنها اشاره شد ـ
به دیگران واگذار کرده‏اند و در آنها تصرفات مالکانه صورت گرفته است، اما بعدا وقفیت این زمینها مسلّم و مسجّل شده است. در این زمینه، لازم است که به مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، موضوعِ قانونِ تعیین تکلیف زمینهای واگذار شده دولت و نهادها مصوّب ۱۵ / ۱۲ / ۱۳۷۰ اشاره رود. به موجب این مصوّبه، زمینهایی که بنیاد مسکن انقلاب اسلامی یا نهادهای انقلاب اسلامی و عنوانهای مشابه و وزارت مسکن و شهرسازی (سازمانهای عمران اراضی شهری یا سازمان زمین شهری) واگذار کرده‏اند و یا اینکه طراحی یا عملیاتِ آماده‏سازی آن انجام گرفته است؛ هرچند ملکیّت دولت یا نهادِ واگذارکننده زمین از لحاظ نوع زمین یا صدور آرای محاکم قضایی متزلزل و یا ابطال شود، زمین به خریداران تعلّق خواهد داشت و فقط بهایِ منطقه‏ایِ آن به مالک یا دارنده اوّلیه آن پرداخت می‏شود. علّتِ تصویب این ماده واحده این بود که چون نهادهای یاد شده زمینهای زیادی را به اشخاص واگذار کرده بودند و این زمینها به صورت خانه مسکونی و مستحدثات در دست هزاران‏نفر قرار گرفته بود و در آن تصرّف مالکانه داشته و ساکن بودند، بازگرداندن این زمینها به مالکان اصلی ـ که با مراجعه به محاکمِ قضایی رأیِ موات نبودنِ زمینها را دریافت داشته یا تملّک دولت را باطل کرده بودند ـ به هیچ‏روی ممکن نبود؛ و برای رفع مشکل و جلوگیری از درگیری بین مالکان و متصرّفان، این ماده واحده ـ مصلحتا ـ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.
موضوعی که در اجرای این ماده واحده در ارتباط با زمینهای وقفی به وجود آمد، این بود که به دلیل کلّی بودنِ سیاق عباراتِقانون که با جمله «زمینهایی که از سوی… واگذار شده» شروع می‏شود، برداشتِ بعضی از مجریان قانون این بود که شامل زمینهای وقفی هم می‏شود. یعنی اگر هریک از نهادهای یادشده در ماده واحده، زمینی را بین مردم تقسیم کرده باشند و بعدا معلوم شود زمین واگذار شده وقفی بوده است، زمینهای واگذار شده در ملکیتِ خریداران باقی می‏ماند و فقط بهایِ منـطقه‏ایِ زمیـن ـ که از بهایِ عادله آن بسی کمتر است ـ به موقوفه تعلق خواهد گرفت. این نظر، به هیچ‏وجه منطبق با واقـع نیسـت. چه ایـنکه، از ابتدای پیروزی انقلاب که دولت یا نهادهای دولتی زمین واگذار می‏کردند، صرفا زمینهایی واگذار می‏شد که دولتی بود یا تصوّر دولتی بودنِ آن می‏رفت و یا مصادره‏ای بود. و هیچ‏یک از واگذارکنندگان زمین، زمینهای وقفی را واگذار نمی‏کردند.
و قانون زمین شهری و دیگر قوانین مربوطه هم حاکی از آن بود که وقفیّت زمینهای وقفی باقی است و باید به وقف عمل شود. به همین‏خاطر، پیچیدگیهایی که در اجرای قوانین به وجود آمده بود و منجر به طرحِ موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام و تصویب ماده واحده یاد شده گردید، کلاً مربوط به زمینهای ملکی بود و هیچ ارتباطی به زمینهای وقفی که شرعا وقانونا فروش آنها ـ جز در موارد بسیار نادر آن هم با شرایط خاص و در جهت تبدیل به احسن ـ ممنوع است، ندارد. و چون زمینهای وقفی از قانون مصوّبِ مجمع تشخیص مصلحت نظام خروج موضوعی دارد، قاطعانه باید گفت شامل زمینهای وقفی نیست و در این‏گونه موارد، خریداران باید بهای پرداختی را برگردانند و با اوقاف سندِ اجاره تنظیم کنند.
پی نوشت :
۱- بند ۲ـ۵ این ماده، ضوابط نحوه عمران و احداث بنا و میزان عمران و احیا در زمینهای مزروعی و باغها را بیان می‏کند.
۲- رجوع شود به مجموع نظریات شورای نگهبان از سال ۵۹ تا ۶۷ که اداره تنقیح و تدوین قوانین و مقررات نخست‏وزیری در سال ۱۳۶۸ منتشر کرده؛ و نیز پرونده ۶۱ /۱، رأی شماره ۱۰۳۹۶/م/۷۱ مورخ ۲۲ / ۹ / ۶۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.
۳- مرقومه امام خمینی (ره) ذیل نامه مورخ ۲۸ / ۹ / ۶۷ وکیل سازمان اوقاف و امور خیریه درج گردیده است.
۴- نامه شماره ۱۳۰۴ مورّخ ۱ / ۳ / ۱۳۵۹ سرپرست سازمان اوقاف که فتوای امام (ره) زیر آن درج شده است.
۵- جلسه ۹۲۲ مجلس شورای اسلامی، مشروح مذاکرات، روزنامه رسمی ش۱۰۸۱۸، سال ۱۳۶۱٫
منبع: میراث جاویدان

 

محمد مومن
چکیده: مقاله‏اى را که پیش روى دارید در صدد اثبات حجیت علم قاضى در فیصله دادن به دعاوى است.اگر چه در برخى از روایات، اعتبار علم قاضى نفى شده است، اما عمده فقها در این مورد بر یکى از دو نظر ذیل‏اند:
1.علم قاضى هم در حقوق الله و هم در حقوق الناس اعتبار دارد.
2.علم قاضى تنها در حقوق الناس اعتبار دارد نه در حقوق الله.
در این میان، دو قول: عدم اعتبار علم قاضى به طور مطلق و اعتبار آن در خصوص حقوق الله، از اقوال نادر به شمار مى‏آید.
نویسنده محترم با استناد به عموم و اطلاق ادله باب قضا و نیز روایات ویژه این موضوع، به نتیجه‏اى که نظر مشهور فقهاى امامیه محسوب مى‏شود رسیده‏اند و آن اینکه علم قاضى به طور مطلق حجت است و میان حقوق الله با حقوق الناس تفاوتى وجود ندارد.
کلمه های کلیدی:
•فقه
•قضاوت
•حق الناس
•علم قاضى
•حق الله
•آیین دادرسى
نویسنده محترم، مقاله را به زبان عربى نوشته، ترجمه و ویرایش فنى آن را آقاى سیدمهدى دادمرزى عضو هیات علمى گروه حقوق خصوصى دانشگاه قم انجام داده‏اند
1.مقدمه مساله جواز استناد قاضى به علم خود در مقام حکم کردن، از زمانهاى گذشته در کلمات علماى نیک‏کردار ما وجود داشته است و تمامى آنها بر جواز استناد قاضى به علم خود در جایى که قاضى، امام معصوم است اتفاق‏نظر دارند اما نظراتشان در مورد قاضى غیر معصوم، فى‏الجمله مختلف است. قول مشهور میان فقهاء که نسبت‏به آن در کتاب انتصار و خلاف و غنیه، ادعاى اجماع شده، این است که قاضى غیر معصوم نیز مطلقا مى‏تواند براساس علم خود حکم نماید.در مقابل و بنابر نقل کتاب انتصار - که دیگران نیز از آن تبعیت کرده‏اند - ابوعلى ابن جنید اسکافى، به طور مطلق قایل به عدم جواز شده است.البته جمعى از فقهاى امامیه نیز میان حقوق الله و حقوق الناس تفصیل داده آن را در مورد دوم تجویز و در مورد اول منع کرده‏اند.شهید ثانى در کتاب مسالک از قول ابن‏جنید به نقل از کتاب وى به نام «الاحمدى‏» چنین آورده است: «حاکم (1) در حدود الهى براساس علم خود و در حقوق الناس تنها بر طبق اقرار و شهادت شهود، حکم مى‏نماید.» ایشان پس از ذکر این نظر و نیز نقل آنچه که جناب علم الهدى (سید مرتضى) در کتاب انتصار به ابن‏جنید نسبت داده است چنین مى‏فرماید: «شاید ابن‏جنید این قول را (که سید مرتضى به نقل از او بیان کرده است) در کتاب دیگرى ذکر کرده باشد اما قولى را که از روى کتاب وى در این جا آوردیم هیچیک از فقهاى ما از ایشان نقل نکرده‏اند بلکه تنها این نظر را که قاضى حق ندارد در حقوق (الناس) و حدود (الهى) به علم خود حکم کند از او نقل کرده‏اند» . (2) 2.اقوال فقهاى امامیه تا این جا به اجمال، اقوال علما را نقل کردیم ولى جا دارد که براى روشن شدن ابعاد مساله و صاحبان این آرا، بخشى از این اقوال را به تفصیل بیان نماییم: 2.1.قول اول: حجیت علم قاضى به نحو مطلق 2.1.1.سید مرتضى علم‏الهدى (ت‏436ق) چنین نظرى را دارند.ایشان در بخش مسایل قضاء و شهادت از کتاب انتصار مى‏فرمایند:
«مساله: از منفردات امامیه که مورد موافقت اهل ظاهر نیز قرار گرفته این است که امام و حاکم منصوب از ناحیه امام مى‏توانند بدون استثنا در تمام حقوق و حدود براساس علم خود حکم نمایند خواه حاکم در زمان تصدى منصب قضاء نسبت‏به آن مورد، علم پیدا کند یا پیش از آن چنین علمى را تحصیل نماید.حکایت‏شده که نظر ابوثور نیز همین است ولى دیگر فقهاى (عامه) در این مورد مخالفت ورزیده‏اند. (آنگاه اقوال عامه را که به نه قول مى‏رسد متذکر شده سپس مى‏گوید:) اگر گفته شود چگونه است که ادعاى اجماع در این مساله را از سوى امامیه تجویز مى‏کنید در حالى که ابوعلى‏ابن‏جنید در این مساله تصریح به خلاف کرده و قایل است که حاکم نه در حقوق و نه در حدود نمى‏تواند به علم خود عمل نماید؟ جواب مى‏دهیم: میان فقهاى امامیه در این خصوص، اختلافى وجود ندارد و این اجماع، مقدم بر ابن‏جنید و او مؤخر از این اجماع است و همانا ابن‏جنید نیز در این مساله به گونه‏اى از راى و اجتهاد (باطل) تکیه کرده است و خطایش آشکار است. چگونه مى‏توان باور داشت که اتفاق امامیه بر وجوب عمل قاضى به علم خود امرى پنهان بوده در حالى که فقهاى امامیه بر متوقف شدن ابوبکر از صدور حکم به نفع فاطمه زهراعلیها السلام دختر رسول‏اکرم صلى الله علیه وآله در قضیه فدک آنجا که حضرت زهراعلیها السلام ادعا کرد پدرش فدک را به وى بخشیده است، خرده مى‏گیرند و مى‏گویند: وقتى او از عصمت و طهارت فاطمه‏علیها السلام و این که جز حق، ادعا نمى‏کند آگاهى داشته دیگر وجهى ندارد از ایشان درخواست اقامه بینه بنماید، زیرا با وجود یقین به صدق دعوا، بینه جایگاهى ندارد.حال که چنین است چطور مساله‏اى که بر احدى مخفى نبوده بر ابن‏جنید مخفى مانده است؟ ! - آنگاه براى اثبات مساله، به قضاوت امیرالمومنین علیه السلام در حدیث اعرابى استدلال مى‏کند که طى آن عربى بادیه‏نشین به طرفیت رسول اکرم صلى الله علیه وآله ادعا مى‏کند هفتاد درهم از حضرتش طلب دارد که قبلا آن را به پیامبر داده است.و نیز حدیث اعرابى دیگرى که در آن، عربى بادیه‏نشین شترش را به پیامبر صلى الله علیه وآله فروخته و ثمن آن را دریافت داشته است‏سپس ادعا مى‏کند شتر و ثمن آن به خود وى تعلق دارد.و حدیث مربوط به قضاوت شریح نسبت‏به نزاع میان حضرت على علیه السلام و فردى یهودى که زره طلحه را با خود داشته است.و حدیث ذوالشهادتین، سپس در ادامه استدلال خود اضافه مى‏کند - علاوه بر اجماع واره، دلیل بر صحت این نظر، آیات زیر است: «الزانیة و الزانى فاجلدوا کل واحد منهما ماة جلدة; هر یک از مرد و زن زناکار را صد تازیانه بزنید»، (3) «السارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما; دست مرد و زن سارق را قطع نمایید» . (4) بنابراین بر امام واجب است‏حدود مقرر در آیه را نسبت‏به فردى که قبل یا بعد از رسیدگى قضایى مى‏داند سارق یا زناکار است مورد حکم قرار دهد...» . (5) 2.1.2.شیخ الطائفة (ت‏460ق) نیز در کتاب الخلاف همین نظر را برگزیده است.ایشان در بخش آداب القضاء از کتاب یاد شده چنین مى‏فرمایند: «مساله 41: حاکم مى‏تواند در تمامى موارد مربوط به اموال و حدود و قصاص و غیر آن براساس علم خود، حکم نماید خواه از حقوق الله باشد یا از حقوق الناس، و از این نظر یک حکم دارند و میان موردى که حاکم پس از احراز ولایت (قضایى) و در مقام اعمال آن، نسبت‏به مورد، علم پیدا مى‏کند یا پیش از تصدى این سمت و یا پس از آن; پیش از عزل و در غیر مقام قضاء چنین علمى تحصیل مى‏نماید; تفاوتى وجود ندارد و همگى از یک باب‏اند.و شافعى نسبت‏به حقوق الناس، دو نظر دارد... - آنگاه سه قول را از عامه نقل کرده مى‏گوید: - دلیل ما اجماع فقهاى امامیه و روایات آنها است و نیز این آیه قرآن: «یا داود انا جعلناک خلیفة فى الارض فاحکم بین الناس بالحق; اى داود ما تو را در زمین خلیفه قراردادیم پس در میان مردم براساس حق، حکم کن!» (6) و خداوند به پیامبرش حضرت محمد صلى الله علیه وآله فرمود: «و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط; به هنگام حکم کردن میان مردم، براساس قسط حکم کن‏» . (7)
و روشن است که هر کس مطابق علم خود حکم کند همانا براساس عدالت و قسط، حکم نموده است...» . (8) همان طور که ملاحظه مى‏شود عبارت شیخ طوسى بر حجیت علم قاضى به طور مطلق و بر ادعاى اجماع شیعه بر آن، صراحت دارد. 2.1.3.جناب ابوالمکارم ابن‏زهره (ت‏585ق) در کتاب غنیه با طرح ادعاى اجماع بر این نظر، خود نیز قایل به آن است.وى در فصل قضاء از کتاب یاد شده چنین مى‏گوید: «به دلیل اجماع شیعه، حاکم مى‏تواند در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن به استناد علم خود حکم نماید و در این مورد بیان علم حاصل در زمان ولایت قضایى و پیش از آن تفاوتى وجود ندارد» . (9) دلالت عبارت فوق همانند دلالت عبارت کتاب خلاف است. 2.1.4.جناب ابن‏ادریس (ت‏598ق) همین نظر را در کتاب سرائر انتخاب کرده است، ایشان در اواخر کتاب حدود سرائر مى‏فرمایند: «حال که چنین چیزى ثابت‏شد بنابراین علم حاکم به امرى که مقتضى تنفیذ حکم است‏براى صحت‏حکم کافى بوده از اقرار و سوگند و شاهد بى‏نیاز مى‏سازد.خواه این علم در زمان تصدى سمت قضاء پیدا شود یا قبل از آن زیرا وقتى او مطابق علم خود حکم مى‏کند از آرامش وجدان برخوردار خواهد بود. - آنگاه پس از ذکر اقسام ادله مربوطه و پاسخ دادن به بعضى شبهات چنین مى‏گوید: - اما نسبت‏به آنچه موجب حد است قول صحیح میان اقوال شیعه و فقهاى هوشمند آن، این است که بین حدود و غیر حدود از سایر احکام شرعى تفاوتى وجود ندارد و حاکمى که نایب از سوى امام (معصوم) است همچون خود امام مى‏تواند در حدود بر اساس علم خود حکم کند همان طور که در غیر حدود از احکامى که گذشت چنین است.زیرا هر آنچه که در مورد غیر حدود، دلیل مساله محسوب مى‏شد در حدود نیز دلیل است.و تفاوت قایل شدن میان حدود و غیر حدود با آنچه در ادله آمده مناقض است‏» . (10) همان طور که ملاحظه مى‏شود عبارت این فقیه‏قدس سره صراحت دارد که میان حقوق الله و حقوق الناس تفاوت وجود ندارد. وى در قسمت «قضایا و احکام‏» چنین مى‏آورد: «نزد ما حاکم مى‏تواند در تمامى موارد به علم خود عمل کند» . (11)
این عبارت نیز عام بوده تمام امور اعم از حقوق الله و حقوق الناس را شامل است.و ظاهر تعبیر ایشان به «نزد ما» مى‏رساند که نظر علماى شیعه امامیه چنین است. اکنون با وجود تصریح و تعمیم یاد شده، نمى‏دانم چرا جناب فخرالمحققین در کتاب ایضاح (12) قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس را که مختارابن‏حمزه است; به جناب ابن‏ادریس اسناد داده‏اند.البته شاید وى در این اسناد از ابن‏فهد در کتاب مهذب البارع (13) و شهید ثانى در کتاب مسالک (14) پیروى کرده باشد، لکن پدر متتبعشان جناب علامه در کتاب مختلف براى قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس کسى را به جز ابن‏حمزه ذکر نکرده است (15) .با تمام این تفاصیل تشخیص واقع، آسان است. 2.1.5.فقیه متقدم، کیدرى از فقهاى برجسته قرن ششم یکى دیگر از قایلین به حجیت علم قاضى به طور مطلق، در کتاب اصباح الشیعه است.ایشان در قسمت «قضاء و بینه و دعوا» اصباح الشیعه مى‏فرماید: «جایز است - نسخه بدل: واجب است که حاکم در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن بر طبق علم خود حکم نماید خواه در زمان تصدى قضاء به آن مورد علم پیدا کرده باشد یا پیش از آن..» . (16) 2.1.6.محقق حلى (ت‏676ق) یکى دیگر از قایلین این قول، در شرایع الاسلام است.ایشان در قسمت «قضاء» ، پس از ذکر آداب مستحب قضاوت کردن چنین مى‏نویسد: «چند مساله: اول: امام معصوم علیه السلام مطلقا براساس علم خود قضاوت مى‏کند و قاضى غیر معصوم در حقوق الناس، مطابق علم خود قضاوت مى‏کند.اما در حقوق الله دو قول وجود دارد که صحیح‏ترین آنها، جواز قضاوت است‏» . (17) 2.1.7.علامه حلى (ت‏726ق) در چندین کتاب خود، همین نظر را پذیرفته است.ایشان در قسمت قضاى کتاب قواعد چنین مى‏آورد: «فصل سوم در مستندات قضاوت: امام مطلقا براساس علم خود قضاوت مى‏کند و غیر امام نیز در حقوق الناس و همچنین مطابق نظر صحیح‏تر در حقوق الله، به علم خود حکم مى‏کند» . (18) وى در قسمت قضاى مختلف، در فصل سوم مربوط به لواحق قضاوت هنگام تعرض به مساله استناد قاضى به علم خود در مقام حکم کردن، بعد از نقل قول مستدل سیدمرتضى در انتصار مى‏فرماید: «بنا به دلایلى که گذشت‏حق همان نظرى است که سیدمرتضى و شیخ در خلاف آن را برگزیده‏اند، و نیز به دلیل این که علم، اقواى از ظن است از این رو وقتى حکم کردن براساس ظن جایز باشد، براساس علم به طریق اولى جایز خواهد بود» . (19) 2.1.8.فخرالمحققین فرزند علامه حلى (ت‏771ق) یکى دیگر از قایلین به این نظر در کتاب ایضاح است وى در مقام شرح این قسمت از عبارت پدر خود چنین مى‏گوید: «فقهاى امامیه همگى اتفاق نظر دارند که امام علیه السلام مى‏تواند طبق علم خود حکم نماید زیرا داراى مقام عصمت مى‏باشد و در نتیجه علم او یقینى و مطابق واقع خواهد بود.اما در مورد غیر امام معصوم، جناب شیخ در خلاف اظهار مى‏دارد: وى مى‏تواند در تمام موارد، مطابق علم خود حکم نماید; و سیدمرتضى نیز همین نظر را دارد، و قول صحیح‏تر نزد من و پدرم و جدم همین است‏» . (20) 2.1.9.
شهید اول (ت‏786ق) در چندین کتاب خود همین نظر را ابراز داشته است.ایشان در قسمت قضاى کتاب دروس مى‏فرماید: «درس: امام مطلقا به علم خود حکم مى‏کند، و غیر امام در حقوق الناس چنین مى‏کند و اما در حقوق الله دو نظر است که نزدیکترین آنها به صواب، جواز آن است، حال اگر قاضى علم داشته باشد و با این وجود مطالبه بینه کند; چنانچه مدعى، فاقد بینه باشد مرتکب حرام شده است.اما اگر بینه داشته باشددر این که قاضى بتواند براى دفع تهمت از خود، او را به اقامه بینه ملزم کند، تامل است‏» . (21) شهید در کتاب لمعه چنین مى‏آورد: «اما در موردى که مدعى‏علیه، منکر ادعاى مدعى مى‏شود چنانکه حاکم، علم به حق داشته باشد، مطلقا مطابق علم خود حکم مى‏نماید» . (22) در این جا شهید اول اگر چه به طور مطلق به جواز قضاوت بر طبق علم، فتوا داده‏اند ولى باید توجه داشت که موضوع عبارت فوق، حقوق الناس است که طى آن مدعى علیه، ادعاى مدعى را منکر مى‏شود بنابراین اطلاقى ندارد تا حقوق الله را که در مورد آن در بحث قضا مدعى و منکر تصور ندارد شامل گردد، این است که شهید ثانى نیز در مقام تفسیر اطلاق مذکور چنین مى‏گوید: «فرقى میان علم حاصل در زمان تصدى ولایت قضایى و مکان چنین ولایتى و غیر آن دو وجود ندارد» . (23) 2.1.10.شهید ثانى (ت سال‏996ق) یکى دیگر از قایلین این نظر است.ایشان در کتاب مسالک، پس از شرح قول محقق حلى - که پیش از این گذشت - و بدنبال نقل اقوال در مساله چنین مى‏گوید: «این بود خلاصه‏اى از نظرهاى مختلف در این مساله، و صحیح‏ترین آنها جواز قضاوت حاکم براساس علم خود به طور مطلق مى‏باشد» . (24) 2.1.11.ظاهر عبارت فاضل هندى (ت‏1137ق) در کشف اللثام آنجا که به طور کامل به شرح نظر علامه و استدلال براى آن مى‏پردازد همین نظر است. (25)
2.1.12.سید، صاحب ریاض (ت‏1231ق) در کتاب ریاض قسمت «قضاء» پس از ذکر اتفاق امامیه بر این که امام علیه السلام مطلقا براساس علم خود حکم مى‏کند، همین قول را قایل شده است.وى به گونه ترکیب مزجى با متن چنین مى‏گوید: «آیا غیر امام نیز مى‏تواند در حقوق الناس و حدود الهى که در حقوق الله مطرح است; براساس علم خود قضاوت کند یا نه؟ در این باره دو نظر داده شده است و اظهر آن دو این است که چنین فردى نیز همانند امام معصوم علیه السلام است.همین نظر، اشهر این دو نظر بوده بلکه تمامى متاخرین ما به آن قایل‏اند و صریح انتصار و خلاف و غنیه و نهج‏الحق و ظاهر سرائر این است که فقهاى امامیه در این باره اجماع دارند و اجماع نیز حجت است، به علاوه ادله بسیارى نیز در این مورد وجود دارد که فقها آنها را مطرح کرده‏اند» . (26) باید بگویم این که سید از کلام سرائر ادعاى اجماع را استظهار کرده‏اند; على‏الظاهر به دلیل آن است که ابن‏ادریس در سرائر - همان طور که ملاحظه کردید - از عبارت «عندنا; نزد ما» استفاده کرده‏است.و کلام فوق صراحت دارد که سید خلاف آنچه که فخرالمحققین و غیر وى به ابن‏ادریس نسبت داده‏اند، از عبارت سرائر اطلاق را فهمیده است. 2.1.13.همین نظر، مختار صاحب جواهر (ت‏1266ق) به هنگام شرح عبارت شرایع در این قسمت، با کلماتى مانند کلمات صاحب ریاض است! (27) 2.1.14.شیخ اعظم، جناب محقق انصارى (ت‏1281ق) در کتاب قضاء همین قول را برگزیده است. ایشان مى‏گوید: «اقوى این است که غیر امام نیز مطلقا در حقوق الله و حقوق الناس بر طبق علم خود حکم مى‏کند; زیرا گفتیم که آنچه نزد قاضى معلوم است همان، حق و قسط و عدل واقعى است.از این رو اگر خلاف آن حکم کند مرتکب ستم در مقام صدور راى شده است.و اگر از انشاى حکم باز ایستد دچار جور در مقام قضاوت شده است; زیرا عمل وى حبس حقوق، قلمداد مى‏شود» . (28) 2.1.15.استاد ما حضرت امام راحل‏قدس سره (ت‏1409ق) بر طبق همین قول فتوا داده‏اند.ایشان در قسمت قضاى تحریرالوسیله چنین مى‏نگارد: «مساله‏8- قاضى مى‏تواند در حقوق الناس و نیز حقوق الله بدون مطالبه شاهد، اقرار و یا سوگند، تنها براساس علم خود حکم نماید» . (29) 2.1.16.فتواى استاد ما حضرت علامه خویى (ت‏1413ق) در کتاب قضاى تکملة المنهاج همین است.وى مى‏فرماید: «مساله‏8- همان طور که حاکم مى‏تواند میان طرفین دعوا براساس شاهد، اقرار و سوگند حکم نماید این حق را دارد که بر طبق علم خود حکم کند و در این مورد میان حق الله و حق الناس تفاوتى وجود ندارد» . (30) ایشان در مقام استدلال براى این نظر، در مبانى تکملة المنهاج مى‏گوید: «حکم بر طبق علم، از مصادیق حکم بر طبق عدل است که در آیات و روایات بسیارى بدان فرمان داده شده است‏» . (31)
این بود دسته‏اى از اقوال کسانى که مى‏گویند قاضى مى‏تواند براى قضاوت مطلقا به علم خود استناد کند، و ادعاى اجماع بر این نظر را به طور صریح از انتصار و خلاف و غنیه و نهج‏الحق علامه حلى و نیز مطابق ظاهر عبارت سرائر از نظر گذراندید.و این همان قول اول است. 2.2.قول دوم: حجیت علم قاضى در حقوق الناس و عدم حجیت آن در حقوق الله 1.2.2.این نظر از ظاهر عبارت شیخ طوسى در کتاب حدود مبسوط استفاده مى‏شود.ایشان هنگام بحث از اقامه حد زنا چنین مى‏فرمایند: «در مورد امکان اقامه حد زنا به استناد علم قاضى باید بگویم که از نظر ما قاضى مى‏تواند در غیر حدود الهى مطابق علم خود حکم نماید.البته در میان فقهاى امامیه هستند کسانى که مى‏گویند قاضى در حدود نیز مى‏تواند وفق علم خود حکم کند.این دو نظر در میان اهل سنت نیز وجود دارد» . (32) نسبت دادن قول فوق به شیخ طوسى، بنابراین است که عبارت وى را «از نظر ما تا آخر» در مقام بیان فتواى ایشان و حدود و ثغور آن بگیریم نه در مقام بیان قدر متیقن آنچه که بدان فتوا داده شده است.از این رو کلام ایشان ظاهر در تفصیل یاد شده است. شیخ طوسى در کتاب قضاى مبسوط بعد از طرح مساله قاضى تحکیم، مى‏گوید: «مقتضاى مذهب و روایات ما این است که امام مى‏تواند بر طبق علم خود حکم نماید ولى در مورد قضات غیر معصوم، اظهر آن است که آنها نیز مى‏توانند براساس علم خود حکم کنند. البته در بعضى روایات آمده است که غیر معصوم به دلیل این که در معرض تهمت قرار مى‏گیرد; نمى‏تواند به علم خود حکم کند» . (33)
ممکن است چنین توهم شود که عبارت فوق اطلاق، داشته حقوق الناس و حقوق الله را در بر مى‏گیرد.ولى ظاهر آن این است که فاقد چنین اطلاقى مى‏باشد و تنها به مساله قضاوت در مورد حقوق الناس اختصاص دارد.زیرا فراز فوق در واقع بیانگر مختار ایشان در مساله‏اى است که آن را چنین عنوان نموده‏اند: «اگر طرفین نزاع نزد قاضى طرح دعوا نمایند و یکى از آندو ادعا کند که حقى بر گردن طرف دیگر دارد ولى او آن را انکار نماید و قاضى بداند که مدعى در دعواى خود صادق است; مثل این که بر عهده طرف او دین یا حق قصاص و مانند آن ثابت‏بوده و قاضى از آن آگاهى داشته باشد، آیا قاضى مى‏تواند براساس علم خود حکم کند یا نه؟ دسته‏اى مى‏گویند نباید به علم خود حکم کند، و دسته‏اى دیگر مى‏گویند مى‏تواند براساس علم خود حکم کند، و در مساله، اختلاف نظر وجود دارد.البته در این که قاضى مى‏تواند در مقام جرح و تعدیل شهود، مطابق علم خودش عمل نماید اختلافى وجود ندارد.زیرا وقتى او از سبب جرح آگاهى دارد و مع هذا شهود نزد او شهادت مى‏دهند، شهادت را رها نموده و به علم خود عمل مى‏کند.به علاوه اگر مطابق علم خود حکم نکند، این کار منجر به متوقف شدن جریان صدور حکم یا فسق قضات مى‏شود - آنگاه دلیل مزبور را در ضمن سه مثال از حقوق الناس تبیین کرده و مى‏گوید: «آنچه مقتضاى مذهب ما است....تا آخر» . (34) پس همان طور که ملاحظه مى‏شود سیاق عبارت در صدد بیان نظر مختار شیخ طوسى در مساله طرح دعواى متداعیین نزد قاضى مى‏باشد که یکى از آنها مدعى حقى بر عهده طرف دیگر و مدعى علیه، منکر آن است و روشن است که این امر از مصادیق حقوق الناس بوده اطلاقى را که غیر حقوق الناس را شامل شود فاقد است. عبارت ایشان در جاى دیگرى از مبسوط به همین ترتیب بلکه در اختصاص به حقوق الناس اظهر از آن است: «اگر مدعى، بینه‏اى نداشته باشد ولى قاضى به یادآورد که منکر به ثبوت آن حق براى مدعى اقرار کرده است، آیا مى‏تواند به این علم حکم کند؟ عده‏اى گفته‏اند مطابق علم خود حکم مى‏نماید.و عده‏اى نیز گفته‏اند نمى‏تواند چنین کند، از نظر ما اگر قاضى ایمن از اشتباه باشد براساس علم خود حکم مى‏کند.در غیر این صورت به علم خود عمل نمى‏کند» . (35) ملاحظه مى‏شود که موضوع سخن فوق، علم قبلى قاضى، به اقرار منکر است و نسبت‏به سایر موارد مربوط به حقوق الناس اطلاق ندارد چه رسد به حقوق الله! بلى، از نوعى اشعار به این مطلب خالى نیست. خلاصه این که از ضمیمه کردن فرازهاى سه گانه فوق استفاده مى‏شود; مختار شیخ طوسى جواز استناد قاضى به علم خود در حقوق الناس و عدم آن در حقوق الله مى‏باشد. این بود تحقیق مطلب در مورد فتواى شیخ طوسى در مبسوط، و از آن دانسته مى‏شود اگر کسى قول به جواز استناد قاضى به علم خود به طور مطلق را به شیخ طوسى در مبسوط نسبت دهد، تنها به دلیل مشاهده یکى از دو عبارت اخیر و قطع نظر از عبارت اولى ایشان، مى‏باشد.والله العالم.در هر حال پس از ملاحظه مطالب یاد شده، حق مطلب آسان است. 2.2.2.ابوالصلاح حلبى، فقیه اقدم، (متوفاى‏447ه.ق) یکى دیگر از قایلین این تفصیل در کتاب کافى است.البته اگر چه ایشان در آغاز فصل «علم به آنچه مقتضى حکم است‏» چنین مى‏فرماید: «علم قاضى به آنچه مقتضى تنفیذ حکم است‏براى صحت‏حکم، کافى بوده و از اقرار و بینه و سوگند بى‏نیاز مى‏گرداند; خواه‏در حال تصدى منصب قضا، علم به آن مورد پیدا نماید یا پیش از آن; زیرا وجدان قاضى که علم به مورد دارد وقتى مطابق مقتضاى چنین علمى حکم مى‏کند، از آرامش برخوردار است‏» . (36)
و این عبارت هم به خودى خود مطلق بوده; شامل حکم کردن در حقوق الله و حقوق الناس هر دو مى‏شود.و همین نظر را در فصل سوم از تنفیذ احکام...در مقام بیان حکم اقسام جوابهاى یکى از طرفین دعوا، قایل شده مى‏فرماید: «اگر مدعى علیه، منکر ادعا شود ولى قاضى عالم به درستى سخن مدعى یا مدعى‏علیه باشد در هر حال و نیز در این دعوا، مطابق علم خود حکم مى‏کند و براى پذیرش ادعا یا انکار نیازى به بینه و سوگند ندارد» . (37) این عبارت نیز موهم اطلاق آن نسبت‏به حقوق الله است. ولى جناب حلبى در ذیل همان فصل اول در مقام جواب از این سئوال «که آیا امام یا حاکم مى‏تواند براساس علم خود که از طریق مشاهده حاصل شده است‏حکم نماید؟» و پس از بیان حکم علم در باب عقود و ایقاعات چنین مى‏فرماید: «اما راجع به موجبات حد، اگر امام، عالم به آن باشد باید براساس علم خود حکم نماید زیرا معصوم بوده از اشتباه در امان است اما اگر قاضى، غیر معصوم باشد که در حق وى احتمال کذب راه دارد، نباید براساس علم خود راى دهد; زیرا اقامه حدود ابتداء بر او واجب نیست، به علاوه وى با برخوردارى از چنین علمى شاهد وقوع زنا و لواط غیر آن توسط دیگرى است در حالى که او تنها یک شاهد است و شهادت یک نفر به این امور، قذف محسوب شده موجب حد است اگر چه خود، عالم به آن باشد» . (38) عبارت مذکور، قرینه‏اى است‏بر تقیید اطلاق آنچه حلبى در آغاز فصل مزبور و غیر آن آورده است و این که علم قاضى غیر معصوم تنها مى‏تواند در غیر حدود الهى، مستند حکم واقع شود.به علاوه عبارتى را که از فصل سوم کتاب کافى نقل کردیم به خودى خود نسبت‏به غیر حقوق الناس اطلاق ندارد زیرا همان طور که اشاره شد، موضوع آن حکم به نفع مدعى یا مدعى علیه است که فقط در حقوق الناس معنا دارد. در هر حال، این فقیه اقدم جزء کسانى است که میان حقوق الناس و حقوق الله تفصیل داده و حکم به استناد علم قاضى را فقط در مورد اول مى‏پذیرد. 2.2.3.ابن حمزه محمدبن على بن محمد طوسى مشهدى (متوفاى‏570ه.ق) از قایلین دیگر این قول در میان قدما است.وى در کتاب وسیله در پایان فصل استماع شهادات از کتاب قضایا و احکام چنین مى‏نویسد: «قاضى که از اشتباه در امان است مى‏تواند در حقوق الناس، مطابق علم خود حکم کند ولى امام معصوم مى‏تواند در تمامى حقوق، براساس علم خود حکم نماید» . (39) 2.2.4.
شیخ طوسى در آخر باب اول از کتاب حدود - باب ماهیت زنا - مى فرماید:«اگر امام مشاهده کند فردى مبادرت به زنا یا شرب خمر مى‏کند باید حد خدا را بر او جارى سازد و پس از آن دیگر نباید منتظر اقامه بینه و یا اقرار آن فرد باقى بماند، و این امر اختصاص به امام داشته براى غیر امام ثابت نیست و چنانچه غیر امام بزه‏اى را مشاهده کند باید به تفصیلى که بیان کردیم نزد او بینه اقامه شود و یا مرتکب، اقرار نماید» . (40) این که مشاهده مى‏شود شیخ طوسى در عبارت فوق قاضى غیر معصوم را از عمل بر طبق علم خود منع کرده‏اند مشعر بر این است که ایشان تفصیل مورد بحث را قبول دارند، لکن ما در کتاب نهایة نظرى از ایشان دال بر جواز یا عدم جواز استناد قاضى به علمش نیافتیم. 2.2.5.جناب محقق حلى یکى از کسانى است که صحت این تفصیل را احتمال داده و در کتاب المختصر النافع پس از بیان آداب قضاوت، مى‏فرماید: «امام مى‏تواند در مطلق حقوق بر طبق علم خود حکم کند و غیر امام نیز در حقوق الناس چنین حقى را دارد ولى در حقوق الله دو نظر وجود دارد» . (41) 2.3.قول سوم: نظر ابن‏جنید اسکافى پیش از این روشن شد که به ابن‏جنید دو نظر نسبت داده شده است; سیدمرتضى او را قایل به عدم جواز قضاوت به استناد علم قاضى به طور مطلق، مى‏داند و شهید ثانى در مسالک، به نقل از کتاب ابن‏جنید بنام احمدى فرموده که او قایل به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس است، آنهم برعکس تفصیل ابن‏حمزه، به این معنا که قضاوت به استناد علم قاضى را در حقوق الله پذیرفته ولى در حقوق الناس آن را رد کرده است. 3.بررسى ادله اعتبار علم قاضى ظاهر آنچه که از ادله بدست مى‏آید همان نظرى است که مشهور فقها به آن قایل‏اند و در چندین کتاب نسبت‏به آن ادعاى اجماع شده است، البته نه به دلیل چنین اجماع ادعایى، زیرا اجماع مزبور به فرض انعقاد آن، قابل استناد نیست; زیرا احتمال قوى وجود دارد که مستند ادعا کنندگان اجماع، همان وجوهى باشد که سیدمرتضى تمام یا بخشى از آنها را بیان نموده و یا وجوه دیگرى باشد که در این باره گفته شده است و با چنین احتمالى اتفاق نظر یاد شده کاشف از راى معصوم و نیز هیچ دلیل دیگرى به جز ادله‏اى که بدست ما رسیده است نخواهد بود. به‏علاوه همان طور که به تفصیل گذشت، بعد از قول ابن‏حمزه، ابى‏الصلاح و شیخ طوسى در مبسوط اتفاق نظر دیگرى در این باره اقامه نشده است.براى اثبات نظر مشهور مى‏توان به دو طریق استدلال کرد: یکى براساس عمومات وارد در باب قضا و دیگرى براساس ادله خاصه‏اى که بر اعتبار علم قاضى دلالت مى‏کند
. 3.1.استدلال به عمومات باب قضا بیان این راه از رهگذر چند مقدمه حاصل مى‏شود: اول - تردیدى وجود ندارد قاضى که از طرف ولى‏امر به نحو عام یا خاص براى قضاوت میان امت اسلامى منصوب مى‏شود، مامور و مکلف به رعایت احکام الله در باب قضاء خواهد بود; به این معنا که شارع مقدس براى تمام چیزهایى که مردم به آنها مبتلا مى‏شوند حکمى قرار داده است و چه بسا مردم راجع به حکم خدا در مصداقى با هم اختلاف ورزیده به قاضى مراجعه کنند.و چه بسا فردى نسبت‏به تکلیفى که خداوند بر عهده او قرار داده است عصیان کرده از آن تجاوز کند.و در نتیجه خداوند قاضى را مرجعى قرار داده تا حد و یا تعزیرى را که خدا واجب کرده است‏بر او جارى نماید.و در یک کلام بر قاضى واجب است که مطابق حکم خدا حکم کند; خواه در دعاوى که جزء حقوق الناس هستند و خواه در حدود و تعزیرات که از جمله حقوق الله مى‏باشند. به همین معنا اشاره دارد این آیه قرآن که مى‏فرماید: «و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفارة له و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون; در کتاب خود براى مردم مقرر داشتیم که جان در برابر جان قرار مى‏گیرد و چشم در برابر چشم و بینى در برابر بینى و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان و در زخمهاى وارده نیز قصاص ثابت است، پس آن کس که در عوض، صدقه دهد همان کفاره او خواهد بود و هر کس که مطابق حکم خدا حکم نکند ستم‏کار است‏» . (42) در این آیه خداوند متعال حکم قصاص نفس و اعضا را در برابر مماثل آنها بیان داشته، و در ذیل مى‏فرماید آنکس که مطابق این حکم، حکم نکند; ستم‏کار و تجاوزگر نسبت‏به حدود الهى است.پس صدر آیه، قرینه قطعى است‏بر این که رعایت احکام الهى وحکم براساس آنها پس از ثبوت موضوع آنها، مقصود از «حکم بما انزل الله‏» است که در ذیل آیه به آن فرمان داده شده است.پس این آیه مبارکه بر قاضى واجب مى‏کند حکم‏الله را که خداوند در هر موردى قرار داده مراعات بنماید و مطابق آن راى صادر کند. پس به طور کلى مراد از «ما انزل الله‏» که در مورد آن فرموده است «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون; (43) هم الظالمون; (44) هم الفاسقون‏» (45) و پیامبرش را فرمان داده که براساس آن حکم نماید:
«فاحکم بینهم بما انزل الله; میان مردم مطابق حکمى که خداوند فرو فرستاده است قضاوت کن‏» (46) همانا حکمى است که قاضى پس از طى تمام مقدماتى که خداوند رعایت آنها را بر قاضى واجب نموده و نیز بعد از انجام تمام مراحل و مقدماتى که مربوط به اثبات موضوع محل نزاع است; مطابق آن حکم مى‏کند.از این رو اگر نزد او ثابت گردد که مدعى علیه مرتکب قتل نفس شده است; حکم به کشتن او به عنوان قصاص مى‏کند.یا اگر بینى مجنى‏علیه را قطع کند; حکم مى‏کند که بینى او به عنوان قصاص، بریده شود.و این همه را به جهت عمل به این آیه انجام مى‏دهد: «النفس بالنفس و الانف بالانف.» در غیر این صورت جزء کسانى خواهد بود که براساس حکم خداوند حکم نکرده و مطابق آنچه که در آیات قرآنى آمده است; فاسق، ظالم و کافر است.البته مواردى که در آیات آمده است جزء حقوق الناس هستند ولى ملاک آنها، حکم مطابق «ما انزل الله‏» است‏بى آنکه شاهدى بر تقیید آنها به خصوص حقوق الناس وجود داشته باشد; حتى باید گفت: دقت در این آیات شریفه به روشنى مى‏رساند; در آیه: «فان جاؤک فاحکم بینهم او اعرض عنهم و ان تعرض عنهم فلن یضرک شیئا و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین; اگر نزد تو آمدند، میان آنها حکم کرده یا از ایشان روى بگردان; چنانچه از آنها روى گردان شدى زیانى به تو نمى‏رسد و اما اگر میان آنها حکم نمودى براساس قسط حکم کن که خداوند مقسطین را دوست دارد» . (47) مراد از حکم کردن به قسط به قرینه آیه سابق‏الذکر که در کنار این آیه آمده است; این است که پیامبر صلى الله علیه وآله هنگامى که میان مردم قضاوت مى‏کند باید به قصاص نفس در برابر نفس، چشم در برابر چشم حکم بکند، یعنى در هر موردى باید مطابق حکم خدا در آن مورد حکم نماید.بنابراین حکم کردن مطابق آنچه که خداوند در هر واقعه‏اى به عنوان حکم آن واقعه مقرر داشته است; حکم بر طبق قسط مى‏باشد. حاصل آنکه، ملاحظه آیات مبارکه قرآن جاى هیچ شبهه‏اى را باقى نمى‏گذارد که حکم براساس قسط و مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است همان حکم کردن بر طبق حکمى است که خداوند آن را در هر موضوع و واقعه مورد نزاع مقرر داشته به نمونه‏هایى از آن در آیه: «النفس بالنفس و العین بالعین...» اشاره کرده است. بنابراین مدخول حرف «باء» در آیه: «فاحکم بینهم بما انزل الله یا بالقسط‏» همان نفس حکمى است که قاضى آن را پس از طى تمام مقدمات لازم انشاء مى‏نماید; این چنین حکمى است که باید همان چیزى باشد که خداوند فرو فرستاده و از آن به قسط تعبیر کرده است. از این نکته دانسته مى‏شود که مراد از عدل در آیه: «ان الله یامرکم ان تؤدوا الامانات الى اهلها و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل...; خداوند به شما فرمان مى‏دهد امانتها را به صاحبانشان بازگردانید و هنگامى که میان مردم حکم مى‏کنید مطابق عدل حکم نمایید..» . (48) همان حکمى است که قاضى در پایان رسیدگى قضایى مطابق حکم‏الله صادر مى‏کند; و چنانچه این گونه حکم ندهد داخل در تهدید مذکور در آیات قرآن مى‏شود که: «...فاولئک هم الکافرون، هم الظالمون، هم الفاسقون.» این ادعا که مراد از قسط و عدل این است که نحوه بررسى از واقع قضیه مطروحه نزد قاضى به شیوه‏اى باشد که شارع مقدس حرکت‏بر وفق آن را واجب کرده، خلاف ظاهر آیات مزبور است، اگر چه رعایت چنین شیوه‏اى نیز واجب است ولى همان طور که گذشت مراد از قسط و عدل همچون مراد از «بما انزل الله‏» نفس حکم صادره است که خداوند آن را به عنوان حکم قضیه مطرح در نزد قاضى قرار داده است. دوم - مقتضاى نصب عام یا خاص قاضى این است که حکم او براى همه لازم الاتباع باشد و اصولا معنا ندارد شخصى به عنوان قاضى نصب شود و از مردم خواسته شود به وى مراجعه نمایند جز آنکه تبعیت از حکم او لازم باشد.بنابراین فرمایش امام صادق علیه السلام در معتبره خدیجه: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور و لکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئامن قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه; از این که نزد ستمکاران طرح دعوا کنید پرهیز نمایید ولى نگاه کنید که کدام یک از خود شما آگاه به نحوه قضاوت کردن ما است، او را برگزینید که من او را قاضى قرار دادم پس آنگاه نزد او طرح دعوا نمایید» . (49) دلیل روشنى است‏بر این که حکم صادره توسط چنین قاضى باعث فصل نزاع مى‏شود و تبعیت از آن بر پیروان و تبعیت کنندگان حضرت که در پى گردن نهادن به فرمان ایشان هستند; لازم است. مقبوله عمربن‏حنظله نیز به همین معناى لازم بین تصریح مى‏کند، آنجا که حضرت صادق علیه السلام پس از نهى از بردن دعوا به نزد طاغوت، در جواب ابن‏حنظله که پرسید: فکیف یصنعان؟ ، پس چه کنند؟ فرمود: «ینظران من کان منکم ممن قد روى حدیثنا و نظر فى حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیرضوا به حکما فانى قد جعلته علیکم حاکما فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فانما استخف بحکم الله و علینا رد و الراد علینا الراد على الله و هو على حد الشرک بالله; دقت کنند و در بین خود فردى را بیابند که احادیث ما را روایت کرده، در حلال و حرام ما صاحب نظر بوده، و به احکام ما آشنا است آنگاه وى را قاضى قرار دهند که همانا من او را قاضى بر شما قرار دادم.پس اگر وى مطابق حکم ما حکم نمود و از او پذیرفته نشد; بدانید حکم خدا تحقیر شده است و علیه ما شورش صورت گرفته است.و آن کس که بر ما بشورد بر خدا شوریده است و این امر، همسنگ شرک به خداوند است‏» . (50) سوم - حکم قاضى در یک واقعه معین، متفرع بر ثبوت موضوع آن حکم در نزد وى و تشخیص او مى‏باشد; زیرا آن واقعه معین از مصادیق موضوع آن حکم کلى است.از این رو قاضى زمانى حکم به زدن حد یا تازیانه بر زناکار مى‏کند که پیش وى ثابت‏شود آن شخص از مصادیق زانى یا زانیه است که به عنوان نمونه در این آیه ذکر شده‏اند: «الزانیة و الزانى فاجلدوا کل واحد منهما ماة جلدة; بر هر یک از مرد و زن زناکار صد تازیانه بزنید» . (51) بنابراین وقتى خداوند متعال، حکم قاضى را حجت و لازم الاتباع قرار داده است و حکم مزبور نیز فرع بر تشخیص موضوع توسط قاضى و مثلا مورد آن، جزء مصادیق حد زنا باشد; به طور قطع، تشخیص وى که در طریق صدور حکم قرار مى‏گیرد نیز حجت‏خواهد بود; در غیر این صورت، حکم صادره توسط وى حجت نخواهد بود زیرا نتیجه تابع اخس مقدمات است. به عبارت دیگر، ثبوت انطباق موضوع حکم بر یک مورد جزئى، و ثبوت حکم آن موضوع بر این مورد نزد فردى که حکم مزبور جز براى خود او حجت نیست‏حتى اگر هزار بار تکرار کند این موضوع داراى این حکم است، هرگز حجتى براى دیگران نخواهد بود مگر از باب شهادت عدل واحد آنهم در صورت فراهم بودن شرایط قبول شهادت.اما اگر آن فرد، قاضى باشد و موضوع داراى حکم نزد او بر آن مورد جزیى ثابت‏شود، و او نیز حکم مربوطه را بر آن منطبق نماید چنین حکمى به تفصیلى که در کتب فقهى آمده است‏براى دیگران حجت‏بوده لازم است‏به آن گردن نهند، و نزاع با آن خاتمه داده شود، و نقض آن جایز نیست. پس از روشن شدن این مقدمات مى‏گوییم: وقتى مثلا قاضى خودش شاهد باشد که مردى عمدا انسانى را به قتل رسانده است و مساله نزد او روشن بوده; بدون ذره‏اى شبهه، علم به آن داشته باشد، سپس ولى آن مقتول نزد او به خون خواهى طرح دعوا نماید و بگوید آن مرد از نظر وى متهم به قتل است، در این جا قاضى که منصوب شده تا براساس حکم الله قضاوت کرده، راى بدهد، مى‏داند که حکم خدا در این مورد همانا قصاص آن قاتل در فرضى است که ولى دم خواستار قصاص باشد.
بنابراین بر او به عنوان قاضى، واجب است که حکم به قصاص نماید و بر مردم واجب است که حکم او را بپذیرند.و چنانچه حکم به قصاص ندهد از زمره کسانى خواهد بود که خداوند متعال در حق آنها فرموده است: «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون، الظالمون، الفاسقون‏» زیرا حکم خدا در این قضیه که جز قصاص نیست نزد او آشکار است.و اگر هم این حکم از او پذیرفته نشود همانا تحقیر حکم الله و در حد شرک به خداوند محسوب مى‏شود.و این حکم با آنکه متفرع بر ثبوت موضوع نزد قاضى مى‏باشد و در آن احتمال خطا راه دارد ولى باید دانست که در هر رسیدگى قضایى، حکم قاضى، متفرع بر ثبوت آن مورد نزد وى است و به احتمال خطاى وى در تشخیص اعتنا نمى‏شود و تشخیص او که حکم، متفرع بر آن است‏بر دیگران حجت مى‏باشد. با این حساب عمومات قضا، مقتضى جواز و بلکه وجوب استناد قاضى به علم خود، و انشاى حکم بر طبق موضوعى است که به آن علم پیدا کرده است.و دیدیم که تمام موضوع در این آیات، حکم کردن بر طبق ما انزل الله است پس حکم بر طبق آن واجب مى‏باشد و کسى که مطابق آن حکم نکند، جزء فاسقین خواهد بود.و اطلاق این امر، مقتضى مساوى بودن مراتب یاد شده، در حقوق الله و در حقوق الناس و حجیت علم قاضى در هر دو مورد است. اشکال: استدلال به این اطلاقات مبنى بر این است که در مقام بیان ادله اثبات جرائمى چون دزدى، زنا، قتل، بریدن گوش و مانند آن، که موضوع مجازات‏هاى مذکور در آنها است; باشند در حالى که معلوم نیست از این جهت اطلاق داشته باشند.بنابراین، دلیل بر حجیت علم قاضى براى اثبات این امور نخواهند بود و با این وصف، احتمال مى‏رود براى قضاوت و حکم به ترتب مجازات‏هاى مذکور در آنها، اثبات موضوع مربوطه از طریق بینه، آن هم به شکلى که در مورد هر جرمى مقرر است، لازم باشد.
روشن است که اصل عملى در باب قضا، عدم نفوذ است مگر آنکه دلیلى بر نفوذ آن در دست‏باشد. جواب: احکام مذکور در این ادله بر خود واقع بار شده‏اند و مطابق این آیات، سارق و زناکار واقعى، محکوم به بریده شدن دست و تازیانه هستند و جنایت کار واقعى که مرتکب قتل نفس یا قطع عضو شده است، به عنوان قصاص، محکوم به قتل یا قطع آن عضو مى‏باشد; و علم قطعى در نزد عقلا جز نشان دادن جرمى واقع، شان دیگرى ندارد.چنین علمى طریق محض رسیدن به واقع است.فرض کردن این علم همانا فرض ثبوت واقع و تحقق قطعى آن است.بنابراین علم قاضى به موضوع، بیان دیگرى از ثبوت موضوع حکم واقعى و انکشاف آن در نزد قاضى است.پس تردیدى وجود ندارد که حکم به قصاص و دیگر انواع مجازاتهاى شرعى و نیز سایر احکام، مفروض الثبوت بوده، قاضى مامور است مطابق آنها حکم کند.در غیر این صورت از کسانى خواهد بود که مطابق حکم خدا حکم نکرده جزو فاسقین و ستم‏کاران محسوب است. به علاوه نزد همه مسلم است آنچه از ادله تکالیفى چون «حرمت علیکم الخمر و المیتة والدم...; بر شما خمر و مردار و خون حرام است..» . (52) بدست مى‏آید این است که در صورت علم مکلف به موضوع، تکلیف در مورد او فعلى مى‏شود و در مخالفت کردن با آن معذور نخواهد بود.پس چرا وجوب قطع دست‏سارق و تازیانه زدن زناکار و حکم کردن مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است، که فرد و مصداقى از این تکالیف است این‏گونه نباشد؟ ! چگونه است که در فعلیت چنین تکلیفى وقتى مکلف آن که قاضى است; علم پیدا مى‏کند توقف مى‏شود! اشکال: علم قاضى نسبت‏به تکلیف خود قاضى، طریقى است ولى نسبت‏به وجوب ترتیب‏اثر دادن آن بر دیگران، موضوعى است.و نهایت چیزى را که استدلال فوق ثابت مى‏کند; این است که علم قاضى نسبت‏به وظیفه خود قاضى بر او حجت است و دلالتى بر حجیت علم قاضى از این جهت که موضوع عمل دیگران است ندارد! پاسخ: تردیدى نیست که از ادله وجوب حکم بر طبق ما انزل الله و قسط و حق، بر مى‏آید; بر اصحاب دعوا و بلکه تمام مسلمانان و حتى بر رعایاى دولت اسلامى لازم ست‏به چنین حکمى گردن بنهند و هرگز احتمال داده نمى‏شود که خداوند بر قاضى واجب کرده مطابق حکم‏الله راى صادر کند ولى مردم اگر خواستند از او بپذیرند و در برابر آن خاضع باشند; و اگر هم مایل بودند آن را رد نموده بدان وقعى ننهند! بلکه میان واجب بودن صدور راى بر قاضى و وجوب قبول آن توسط مردم ملازمه وجود دارد، پس وقتى خداوند بر قاضى، به قطع دست‏سارق و تازیانه زدن زناکار در جایى که علم به سرقت و زناى ایشان دارد حکم کند و او نیز در مقام امتثال امر خداوند چنین کند; بر ماموران اجرا لازم است آن را اجرا نموده و بر کسى هم که محکوم به قطع دست و تازیانه شده است لازم است‏حکم مزبور را گردن نهد.خلاصه این که مطابق فهم قطعى عرف، حجیت طریقى علم در این جا با حجیت موضوعى آن ملازم است.البته ما این ملازمه را قبلا در مقدمه دوم آوردیم و ذکر جداگانه آن از باب «و ذکر فان الذکرى تنفع المومنین‏» ، مى‏باشد. یکى از محققین در شرح خود بر کتاب تبصره علامه حلى به عنوان ایراد بر چنین استدلالى آورده است: «تمسک به چنین دلیلى فرع بر این است که مقصود از حکم کردن براساس حق و قسط و عدل، خود حکم به حق و قسط و عدل در نفس واقعه خارجى باشد.و لازمه این امر آن است که قضاوت کردن از آثار نفس واقع باشد نه از آثار حجت‏بر واقع، در حالى که مثل این معنا، منافى با روایتى است که مى‏فرماید: «رجل قضى بالحق و هو لایعلم; مردى براساس حق حکم نمود بى‏آنکه علم داشته باشد.»
زیرا ظاهر فراز مزبور این است که چنین قضاوتى در واقع نه از جهت تکلیفى، نه از جهت وضعى، جایز نیست. بنابراین چاره‏اى نداریم که یا از ادله فوق دست‏شسته حق و قسط و عدل و حکم را بر قسط و حق در مقام فصل نزاع حمل کنیم; یا روایت اخیر را حمل بر بیان اثبات مجازات براى چنین قاضى به دلیل آنکه تجرى نموده است نماییم، بدون آنکه چنین امرى با نفوذ قضاوت او منافات داشته باشد.اگرچه این معنا خلاف سیاق روایت است...و در صورت دوران امر میان این چند احتمال ترجیح احتمال اول، بعید نمى‏نماید.و لااقل این است که احتمالات یاد شده با هم مساوى‏اند و حجت‏بودن بقیه را بر مدعا ساقط مى‏کند.زیرا با وجود احتمال مزبور، این عمومات شایسته اثبات صغراى استدلال که عبارت است از فصل نزاع براساس حق، به هر دلیلى که ممکن باشد نمى‏باشند; بلکه این مهم همان طور که ظاهر چنین است‏باید از خارج احراز گردد. (53) باید بگویم ایراد محقق مزبور وارد نمى‏باشد! زیرا دانستیم که آمدن احکام قصاص در صدر آیه: «و من لم یحکم بما انزل الله‏» دلیل آشکارى است‏بر این که مراد از «ما انزل الله‏» ، نفس حکم واقعى است که خداوند متعال آن را نازل فرموده.و با آیه «ان النفس بالنفس و العین بالعین و...» به رسولش تعلیم داده است. به علاوه، روایت مذکور در کلام محقق یاد شده دلیل عمده‏ا

ارزش شهادت و حدود اعتبار آن در نظام حقوقی ایران
سعید توکلی
شهادت عبارت است از اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف را دیده یا شنیده یا شخصاً از آن آگاه شده‌اند یعنی شخصی به نفع یکی از اصحاب دعوی و بر ضرر دیگری اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری نماید، اگر وسیله آگاهی گواه قوه بینایی او باشد گواه را شاهد عینی و گواهی او را «مشاهده» نامند و اگر وسیله آگاهی قوه سامعه باشد گواه را شاهد سمعی و گواهی او را «اسماع» خوانند.
در تمامی ادوار و هم‌چنین در همه سیستم‌های حقوقی شهادت شهود به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی همواره مورد استفاده طرفین دعوی اثبات ادعاهای آنان بوده است لیکن حدود استفاده و درجه اعتبار آن از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.
اهمیت دلیل مذکور در دوران گذشته به دلیل صداقت انسان‌های آن ادوار از یک سو و فقدان دستاوردهای عملی و تکنیکی از سویی دیگر بسیار بیشتر از دوران فعلی بوده است.
در ایران باستان به خاطر اهمیتی که برای گفتار افراد قائل بودند شهادت برادر له برادر دیگر و شهادت زن برای شوهر بدون در نظر گرفتن درجه قرابت و خویشاوندی مورد استماع قرار می‌گرفت.(1)
تکلیف اخلاقی و اجتماعی آحاد افراد جامعه در مقابل دستگاه عدالت ایجاب می‌نماید که افراد در مواقع مختلفی اقدام به اداء شهادت نموده و در صورت استدعای طرفین دعوی و نیاز دستگاه قضایی در مراجع قضایی قانونی حضور یافته و فرشته عدالت را در جهت آشکار نمودن چهره حق یاری و مساعدت نماید.
در اجتماعاتی که افراد به اصول اخلاقی و مذهبی پای بند نباشند استفاده از شهادت می‌تواند اثرات سویی ببار آورد و باعث تضییع حقوق افراد شود بالعکس در جوامعی که افراد مقید به راستگویی هستند و ادای شهادت را تکلیف خود می‌شناسند می‌تواند در احیاء حقوق مؤثر واقع شود؛ از طرف دیگر گواه حتی وقتی که کمال صداقت را داشته باشد باز هم کمتر پیش می‌آید گواهی او خالی از اشتباه و اشکال باشد زیرا ممکن است از حقیقت اموری که بیان آن را از او درخواست می‌کنند کاملاً آگاهی نداشته و واقعه را به درستی ندیده یا نشنیده باشد یا نتوانسته همه را به خوبی در حافظه خود نگهدارد به همین خاطر قانون‌گذار شرایط سنگینی برای استماع گواهی معین کرده است (مواد 1313ق. م و 155 آ.د.ک) از جمله آن که ادای شهادت باید از روی قطع و یقین بوده و مفاد آن در معنا توافق داشته باشد و همچنین مطابق با دعوی باشد (مواد 1315، 1316 و 1317 ق.م).
تعداد شهود در حقوق اسلام موضوعیت داشته و صرف‌نظر از شرایط فردی که شهود باید از جهت اداء داشته باشند هر یک از موضوعات مذکور در محاکمه با نصاب خاصی از شهود قابل استماع و اثبات است ولی در حقوق ایران صرف‌نظر از موارد خاص، مورد شهادت عددی نبوده بلکه وزنی است به عبارت بهتر اصولاً ارزش گواهی به عدّه شهود بستگی ندارد بلکه به کیفیت ادای گواهی آنها ارتباط دارد.(2)
مبحث اول: مبانی شهادت در فقه اسلامی
در برخی از کتب فقهی اصطلاح بیّنه نوعاً به جای اصطلاح شهادت استعمال گردیده است و بیّنه را مطابق با شهادت شهود تلقی نموده و علت این امر آن بوده است که در اغلب موارد از شهادت شهود به عنوان بیّنه دعوی استفاده می‌شده است. یکی از نویسندگان حقوقی(3) بینّه را این گونه تعریف نموده است:
«از نظر فقهی اصطلاح بیّنه به معنی تعدادی شهود که قانوناً شهادت و گواهی آنان می‌تواند یک قضیه حقوقی اعم از جزایی یا مدنی را اثبات نماید تعریف شده است»
اصطلاح بینّه دارای دو جنبه و معنی است:
1ـ عام
2ـ خاص.
بینّه به مفهوم «عام» به معنی هر چیزی است که مجهولی را ثابت نماید و آن را روشن و عیان سازد و بر این اساس بینّه شامل هر نوع دلیلی که برای قاضی علم و قطع را فراهم آورد می‌گردد. (عبارت معروف البیّنه علی المدعی...) ناظر بر همین معنی است. مانند سند و اماره قضایی و به تعبیر دیگر بینّه به مفهوم عام عبارت است از هر چه که روشنگر واقعیت باشد به عنوان مثال آثار ضربات چاقو و جراحات وارده بر بدن که منتهی به فوت شده است نوعی بینّه است و چنانچه متهم در بازجویی‌های پرونده اقرار کند که با مقتول گلاویز شده است تلفیق این اقرار و گواهی پزشک قانونی مشعر بر کیفیت ضربات وارد شده و موجبات فراهم آمدن یک بینّه قوی و مستحکم را برای قاضی به وجود می‌آورد که می‌تواند براساس آن حکم به قصاص متهم پرونده بدهد.
بینّه مفهوم «خاص» آن همان شهادت شهود با نصاب معینه شرعی در محضر دادگاه است. در فقه اسلامی شهادت شهود دارای اهمیت خاصی است و تمامی دعاوی با شهادت قابل اثبات است و در این خصوص هیچ محدودیتی وجود ندارد.
توضیح آن‌که چنانچه شهود با شروط معین شرعی مانند تعداد شهود، عدالت شهود و غیره مبادرت به ادای شهادت نمایند قاضی مکلف به صدور رأی بر اساس آن می‌باشد به عنوان مثال در شرب خمر که دونفر شاهد مرد برای اثبات آن کافی است اگر دو نفر شاهد مرد علیه کسی که شرب خمر کرده شهادت بدهند و دارای اوصاف و شرایط خاص مربوط به شاهد نیز باشند، جرم انتسابی یعنی شرب خمر احراز گردیده و قاضی مکلف به صدور حکم و اجرای حد خواهد بود. به لحاظ اهمیت شهادت از دیدگاه اسلام، قرآن کریم تأکید ویژه‌ای در خصوص رجوع به تحمل شهادت و همچنین ادای شهادت نموده است مثلاً در آیه شریفه 282 سوره بقره می‌فرماید: «به شهادت بطلبید دو شاهد مرد را و نشاید شاهدان را چنانچه از آنان خواسته شود، از ادای شهادت امتناع کنند».
همچنین آیه شریفه بعدی این سوره می‌فرماید: «شهادت را کتمان ننمایید و کسی که کتمان شهادت نماید قلبش گناهکار است و خداوند بر آنچه می‌کنید داناست».(4) از آیات شریفه فوق به خوبی استنتاج می‌گردد که در اسلام شهادت از جایگاه والایی برخوردار است و آحاد مردم مکلف به تحمل شهادت و در صورت لزوم اداء شهادت جهت احقاق حق می‌باشند. شایان ذکر است که چنانچه صرفاً یک نفر در معرض تحمل شهادت باشد تحمل شهادت بر او واجب عینی است ولی اگر افراد متعددی در معرض تحمل شهادت باشند، بر هر یک از آنها تحمل شهادت واجب کفایی است و با تحمل شهادت از سوی تعدادی معین و لازم جهت اثبات موضوع شهادت، تکلیف فوق‌الذکر از دوش سایرین ساقط می‌گردد.
کیفیت وجوب در ادای شهادت نیز به ترتیب مذکور می‌باشد. البته وجوب تحمل شهادت و اداء آن تا جایی است که مستلزم مشقت و زحمت و به عبارت دیگر مستوجب اضرار شاهد نباشد، در غیر این صورت تکالیف مزبور ساقط می‌گردد. زیرا با توجه به قاعده معروف «لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام»، هر گونه حکم ضرری از سوی شارع مقدس نفی و مردود شناخته شده است.
مبحث دوم ـ مبانی شهادت در حقوق موضوعه
الف) ارزش شهادت قبل از اصلاح قانونی مدنی
قبل از اصلاحیه مورخ 8/10/1361 قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی، میزان ارزش شهادت شهود با عنایت به مواد (1306) الی (1312) آن قانون جهت اثبات دعاوی مدنی بسیار محدود بوده و ارزش آن با توجه به میزان و موضوع دعوی با الهام از قانون مدنی فرانسه دارای نصاب بوده و حداکثر تا پانصد ریال قابلیت اثبات و استناد داشت. اما با عنایت به اصلاحیه مزبور و همچنین اظهارنظر مورخ 8/8/1367 فقهای شورای نگهبان و قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 4/8/1370 مجلس شورای اسلامی راجع به حذف مواد (1310)، (1308)، (1307)، (1306)و (1311) و همچنین غیر شرعی اعلام نمودن ماده (1309)(5) قانون مدنی تحول ریشه‌ای و اساسی در ارتباط با ارزش شهادت شهود در نظام حقوقی ما به وقوع پیوست. علاوه بر این، مبانی قانونی مربوط به شهادت را می‌توان در مواد (148) الی (172) از قانون آیین دادرسی کیفری و مواد (229) لغایت (247) از قانون آیین دادرسی مدنی یافت که در خور تأمل فراوان است.
ماده (1306) سابق قانون مدنی اشعار می‌داشت: «جز در مواردی که قانون استثناء کرده است هیچ یک از عقود و تعهدات و ایقاعات که موضوع آن عین یا قیمتی که بیش از پانصد ریال باشد. نمی‌توان فقط به استناد شهادت ثابت کرد» ولی این حکم مانع از این نیست که محاکم برای حکم و مزید اطلاع و کشف حقیقت از اظهارات شهود استفاده کنند. از سویی دیگر ماده (1310) نیز مقرر می‌داشت: اگر موضوع دعوی، عقد یا ایقاع بیش از پانصد ریال باشد نمی‌توان آن را به وسیله شهود اثبات کرد، اگر چه مدعی، مدعی به خود را به پانصد ریال تقلیل داده یا از مازاد آن صرف نظر کند.» پس از پیروزی انقلاب با عنایت به اینکه تطبیق قوانین با موازین اسلامی به موجب اصل چهارم قانون اساسی در سرلوحه کار قانون‌گذار قرار گرفت. لذا در این راستا مواد فوق‌الذکر در اصلاحیه مورخ 8/10/1361 مجلس شورای اسلامی حذف گردید. چه آن‌که اصولاً در حقوق اسلام اثبات دعاوی به استناد شهادت شهود دارای هیچ محدودیتی نمی‌باشد، لذا در مغایرت مواد محذوف با موازین اسلامی علی‌الظاهر تردیدی وجود ندارد. بنابراین، حذف مواد مرقوم کاملاً منطقی و قابل توجیه می‌باشد. از سوی دیگر با توجه به گذشت سالیان دراز از زمان تصویب قانون شهادت و امارات مصوب سال 1308 و همچنین سقوط ارزش واحد پول ایران محدوده دعاوی را که موضوع آن عیناً و قیمتاً حداکثر پانصد ریال باشد دیگر وجود نداشت و به این ترتیب صرف نظر از فقدان مشروعیت موارد مرقوم، اصولاً مواد فوق‌الاشعار با توجه به شرایط اقتصادی حتی از اهداف قانون‌گذار در سال 1308، به کلی به دور افتاده است.
ب) معیار ارزش شهادت
همان‌طور که معروض داشتیم، استناد به شهادت شهود یکی از دلایل مورد قبول جهت اثبات دعاوی حقوقی در تمام سیستم‌های حقوقی می‌باشد و پذیرش آن به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی مورد اتفاق‌نظر همه رژیم‌های حقوقی است و تفاوت سیستم‌های حقوقی صرفاً در ارتباط با موضوعات قابل اثبات با شهادت و همچنین تشخیص ارزش شهادت و درجه اعتبار آن می‌باشد.
در مورد معیار و ملاک سنجش ارزش شهادت در میان سیستم‌های حقوقی دنیا دو نظریه عمده و اصلی وجود دارد.
نظریه اول: به موجب این نظریه شهادت شهود در اثبات دعاوی مدنی موضوعیت دارد به ترتیب که پس از انجام تشریفات ادای شهادت،پس از استماع شهادت شهود، قاضی محکمه ملزم به صدور رأی بر مبنای مفاد و اقتضای شهادت است و به عبارت دیگر بعد از ادای شهادت قاضی حق ارزیابی مؤدای شهادت و احیاناً اعتراض و تردید در آن را ندارد. از جمله سیستم‌های حقوقی طرفدار این نظریه می‌توان قانونی مدنی فرانسه در قرن هجده میلادی و همچنین قانون آیین دادرسی مدنی سابق اتریش را نام برد.
در فقه امامیه نیز رأی قاضی محکمه تابع شهادت شهود می باشد و شهادت و بینه شرعی که واجد صلاحیت و شرایط لازم در شرع باشد موضوعیت دارد و قاضی محکمه موظف به صدور رأی بر اساس مقتضای شهادت می باشد. در این صورت چنانچه حکم حاکم مطابق مؤدای حق باشد حکم مزبور ظاهراً و باطناً نافذ و معتبر است و چنانچه حکم صادره مطابق با واقع قضیه نباشد حکم قاضی از نظر ظاهری نافذ است و برای مشهودله جایز است که مشهود به چنانچه مال است تملک و آن را درخواست کند مگر اینکه به حال شهود جاهل باشد. شایان توجه است که دسته‌ای از فقها اسلامی اعتقاد دارند که قاضی مکلف به صدور رأی بر اساس مقتضیات شهادت شهود نیست، چرا که گواهی و شهادت خبری است که همواره در آن احتمال صدق و کذب می رود و هیچگاه نمی‌تواند مفید قطع و یقین باشد بلکه ایجاد ظن و گمان می‌کند که در هر حال احتمال اثبات خلاف آن وجود دارد. توضیح این که دادرس می‌تواند چنانچه به هنگام صدور رأی در مفاد و مؤدای گواهی تردید نماید و احتمال کذب بودن آن را بدهد، از صدور رأی بر مبنای آن اجتناب کرده و برعکس در صورت احراز صحت شهادت شهود طبق مقتضای آن انشای رأی می‌نماید و چنانچه علی‌رغم ارزیابی جوانب مختلف موضوع، شک و تردیدی در وجود او باقی باشد در این حالت می‌تواند ضمن رد شهادت شهود با اتکال به وجدان و ایمان شرعی خود و با توسل به آیه شریفه «و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» عمل نماید. از سوی دیگر در فقه امامیه شهادت موضوعیت داشت و چنانچه شهود به تعداد معینه در شرع بوده و دارای اوصاف خاص شرعی از جمله عدالت، ایمان، طهارت مولد و سایر شرایط مقرر باشند(5) قاضی مکلف به صدور رأی بر مبنای آن می باشد.
نظریه دوم: به موجب این نظریه گواهی و شهادت صرفاً به مثابه ابزار و وسیله‌ای جهت اثبات دعاوی بوده ودر مسیر رسیدن به حقیقت قضیه دارای جنبه طریقی است. لذا قاضی هیچ الزامی به صدور رأی بر اساس شهادت شهود ندارد و مخیر است چنانچه آن را موافق با علم واطمینان خود بیابد براساس آن انشای رأی نماید و اگر از نظر او، مؤدای شهادت شهود مقرون به صحت نبوده و اطمینان بخش و مفید علم نباشد از ترتیب اثر دادن به آن امتناع نماید. از جمله سیستم های حقوقی که موافق این عقیده می باشند قانون مدنی کشور لبنان است.(6)
در حقوق ایران نیز ضمن پذیرش نظریه دوم، مقنن معتقد به طریقت داشتن شهادت شهود بوده و به موجب ماده (241) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب21/1/1379 تشخیص ارزش و تأثیر گواهی به نظر دادگاه محول شده است.همچنین در مقام تائید این نظر، ماده (171) از قانون آیین دادرسی در امور کیفری نیز مقرر نموده است چنانچه دادگاه شهود معرفی شده را واجد شرایط قانونی تشخیص دهد شهادت آنان را می پذیرد والاّ رد می‌کند.
مبحث سوم: تعارض شهادت با سایر ادله اثبات دعوی:
از آنجا که موضوع اصلی این مقاله تشخیص و تبیین حدود اعتبار شهادت و حجیت آن در اثبات دعاوی می باشد لازم است ضمن مقایسه آن با سایر ادله قانونی، تاب مقاومت و درجه ارزش آن را در صورت تعارض و تقابل ادله مزبور مورد مطالعه قرار دهیم.
1_ تعارض شهادت با اقرار:
اقرار در لغت به معنای تثبیت کردن چیزی یا کسی در جایی است و طبق ماده (1259)ق.م، اقرار عبارت است از اخبار به حق غیر به ضرر خود. تعریف فقهی اقرار نیز نزدیک به تعریف قانون مدنی می باشد. لذا اولاً: اقرار اخبار است و موجد حقی نبوده و از جنس انشاء نیست و مانند هر خبری امکان صدق و کذب در آن می رود. به همین دلیل است که ماده (1276) قانون مدنی اشعار می‌دارد: «اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت.» ثانیاً در اقرار، اقرار کننده باید اخبار به حقی برای مقرّله نماید. مانند آن که پس از طرح دعوی از سوی خواهان خواسته دعوی مورد تأکید و تأیید خوانده قرار گیرد یعنی به حق خواهان اقرار نماید. ثالثاً: اخبار به حق باید به نفع غیر و به ضرر مقر باشد مانند آن که مستاجر اقرار به عدم پرداخت اجاره بهای عین مستاجره نماید. در غیر این صورت اخبار به حق غیر و به ضرر دیگری گواهی تلقی می‌گردد. بعد از تعریف مختصری از اقرار به حدود تأثیر اقرار و تعارض آن با شهادت می پردازیم.
با عنایت به ماده (202) قانون آیین دادرسی مدنی که اشعار می‌دارد: « هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست.»
در ابتدای امر به نظر می رسد که اقرار از همه دلایل موثرتر است و هر گونه تاملی را رفع می‌نماید و قاضی محکمه در هر حال مکلف به صدور رأی طبق مفاد اقرار است. اما با دقت در شرایط اقرار و همچنین ماهیت آن مشخص می‌گردد که دلیل مذکور دارای اعتبار مطلق نبوده و همانند دلائل دیگر قابل خدشه است. زیرا همانگونه که در تشریح عناصر اقرار مذکور افتاد اقرار از جنس اخبار است و مانند هر خبر همواره احتمال صدق و کذب بودن آن وجود دارد به این لحاظ است که طبق ماده (1277) قانون مدنی کذب بودن مفاد اقرار قابل اثبات شناخته شده است.
کذب بودن مفاد اقرار ممکن است ناشی از شوخی، یا تبانی مقر و مقرّله باشد. مثلاً شخصی پس از صدور اجراییه اموال بدهکار خود را توقف می‌نماید و بدهکار به قصد فرار از دین با همسرش تبانی کرده و همسر او به عنوان شخص ثالث مبادرت به اعتراض می‌نماید و مدعی می‌گردد که اموال توقیف شده اموال شوهرش نبوده بلکه از آن اوست و شوهر بدهکار نیز جهت رهایی اموال توقیف شده از دست بستانکاران اقرار می‌کند اموال مذکور متعلق به همسرش می باشد. بدیهی است که در صورت احراز این تبانی از سوی دادگاه اقرار مذکور فاقد اثر بوده و مقرّله قادر به استناد بدان نخواهد بود. دیگر آنکه اقرار در صورتی معتبر است که واجد شرایط قانونی باشد بنابراین اگر مقرّله به استناد ماده (1277) قانون مدنی مدعی شود که اقرار او فاسد بوده و فاقد اعتبار است و یا مبتنی بر اشتباه بوده است و یا اینکه برای اقرارخود، متوسل به عذر موجهی گردد مانند اینکه ثابت نماید اقرار در مقابل گرفتن وجه نقد یا سند و یا حواله بوده که وصول نشده است و همچنین معلوم شود که عقلاً و عادتاً امکان تحقق موضوع اقرار وجود ندارد و حقی که مقراخبار به وجود آن
آن می‌نماید مورد تأیید قانون نباشد در کلیه این حالات اقرار به عمل آمده از سوی مقر بی اثر و فاقد اعتبار است. بنابراین اعتبار اقرار نسبی است.
در خصوص تعارض اقرار با شهادت باید گفت: عملاً تعارضی بین این دو وجود ندارد زیرا اقرار و شهادت همواره در طول یکدیگر بوده و هیچگاه هم‌زمان با هم مورد عمل واقع نمی‌گردند و در هر صورت امکان معارضه آنان متصور نمی‌باشد. چرا که پس از اقرار مقر، چنانچه دادگاه اقرار را مطابق با شرایط قانونی تشخیص و مورد تأیید قرار دهد به موجب ماده (202) قانون آیین دادرسی مدنی به سراغ دلایل دیگر از جمله شهادت شهود نمی‌رود.
بنابراین گسترة شهادت در تعارض بین شهادت و اقرار فقط در صورتی است که سایر ادله نباشند آن‌گاه می‌توان از شهادت به عنوان دلیل استفاده کرد.
پس نتیجه می‌گیریم که دامنه و اعتبار شهادت با وجود اقرار محدود می‌شود وشاید بتوان به صراحت گفت که دیگر شهادت با وجود اقرار با «جمیع شرایط قانونی» جایگاهی ندارد. و در صورت فقدان سایر ادله می‌توان از شهادت استفاده کرد.
2_ تعارض شهادت و اماره قضایی:
براساس ماده (1321) قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری باشد به عبارت دیگر اماره امر معلوم و خارجی است که دادرس با توجه به آن متوجه امر مجهولی شده و با استفاده از آن امر معلوم، حکم به وجود مجهول می دهد. با عنایت به تعریف فوق الذکر اماره قضایی اوضاع و احوالی است که از نظر قاضی دلیل بر امری شناخته شود.عده ای از نویسندگان حقوقی اعتقاد دارند که اماره قضایی مبتنی بر ظن و گمان و احتمال است و قاضی در اماره قضایی مقصد به صحت و حقانیت نمی یابد.(7) برخی معتقدند که اعتبار امر قضایی براساس قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس حاصل می‌گردد و اگر دادرس از اوضاع و احوال قطع به وجود امر مجهول ننماید به آن اوضاع و احوال هیچ ترتیب اثری نخواهد داد(8)
یکی دیگر از نویسندگان حقوقی در تأیید مفید علم و قطع بودن اماره قضایی می‌گوید: «اماره قضایی برای دادرس ایجاد اطمینان می‌کند. این اطمینان را در اصطلاح فقها، علم هادی می‌نامند» کسانی که مبنای اماره را ظن دادرس معرفی کرده اند دلیل قاطع ندارند، به استناد ظن و گمان که بر حجیت آن تصریح قانون اعلام نشده است نباید حقوق مردم را ملعبه قرار داد. شان قاضی استواری در کردار و رفتار است تا امنیت قضایی پدید آید. اماره قضایی اغلب مبتنی بر استنتاج است و دادرس کمتر به روش استقراء عمل می‌کند زیرا استقراء امری است که از امور جزئی به امور کلی پی برده ولی روش رسیدگی در دادرسی معمولاً اینگونه نیست و قاضی از روی قرائن موجود در پرونده به حقیقت امر نایل می شود.(9)
در صورت تعارض فیماین شهادت و اماره قضایی باید گفت که اماره قضایی مقدم است زیرا: اولاً: طبق ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی تشخیص درجه و ارزش گواهی به نظر دادگاه می‌باشد و قانون‌گذار دست قاضی را در این خصوص کاملاً بازگذارده است تا به هر نحو که صلاح می‌داند عمل نماید.
ثانیاً: شهادت موجب ظن به مشهود به است و اماره قضایی مفید علم و لذا ظن تاب معارضه و مقابله با علم را ندارد و چنانچه قائل به این موضوع باشیم که شهادت شهود نیز مفید علم است، باید توجه به این نکته ظریف داشته باشیم که علم حاصل از شهادت علم نوعی است در حالی که علم حاصل از اماره قضایی علم شخصی می‌باشد و طبیعی است که در تعارض فیمابین علم شخصی و نوعی تقدم و رحجان با علم شخصی می‌باشد.
در اینجا نیز دامنه و اعتبار شهادت در تعارض فیمابین اماره قضایی بسیار محدود می‌گردد به طوری که براساس توضیحات گفته شده نمی‌تواند تاب معارضه با اماره را داشته باشد و بسیار محدود می‌گردد به طوری که اصلاً در مقابل اماره به شماره نمی آید. البته در مورد امارات قانونی شاید بتوان گفت که شهادت شهود از اعتبار بیشتری برخوردار بوده و می‌تواند آن ها را از اعتبار بیاندازد چنانکه ماده (1323) قانون مدنی در این خصوص مقرر کرده است: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگرچه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است مگر این که دلیل برخلاف آن موجود باشد.» زیرا اماره قانونی مفید ظن نوعی است نه شخصی و شهادت در دوران با آن از اعتبار بالاتری برخوردار است.
3_ تعارض شهادت و اسناد رسمی
به موجب ماده (1284) قانون مدنی تعریف سند چنین است: «سند عبارت است از هر نوع نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد» استفاده از سند به عنوان دلیل سابقه طولانی داشته و در ایران به صور مختلف سند مبنای معاملات و دلیل محاکمات بوده و راه تکامل را تا به امروز طی نموده است.مثلاً در دوران صفویه دیوانی مخصوص جهت تنظیم اسناد و ثبت معاملات به وجود آمده بود و اثبات ازدواج و طلاق و معاملات را عهده‌دار بود.(10)
اسناد به استناد ماده (1284) قانون مدنی به اسناد عادی و رسمی‌تقسیم می‌شوند.
اعتبار اسناد رسمی از دو جهت قابل بررسی است:
1_ محتویات سند رسمی (خط و امضائات)
2_ مندرجات سند رسمی
با عنایت به تعریف سند رسمی و اعتبار محتویات و مندرجات سند مشخص می‌گردد، بر خلاف آنچه که در ابتدای امر به نظر می رسد در مقابل سند رسمی صرفاً ادعای جعلیت نمی‌توان کرد. ولی باید گفت مخالفت با مفاد یا مندرجات سند رسمی فقط مبتنی بر ادعای جعل نیست وغیر از ادعای اخیرالذکر نیز می‌توان ادعاهای خلاف آن را اثبات کرد مانند ادعای اشتباه مامور رسمی در تنظیم سند رسمی و یا قسمت اخیر الذکر ماده (1292) قانون مدنی که اشعار می‌دارد: «یا آن که ثابت کند که سند مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».
در هر حال در خصوص تعارض شهادت شهود با اسناد رسمی یا سندی که اعتبار آن در نزد محکمه احراز شده باشد با توجه به ماده (1309) قانون مدنی سابق اصولاً زمینه ای برای تعارض وجود نداشت زیرا با توجه به ماده مرقوم ادعای مخالف مفاد و مندرجات اسناد فوق‌التوصیف با شهادت قابل اثبات نبود در این زمینه به عنوان مثال می‌توان به رأی شماره 1393 مورخ 4/9/1337 دیوانعالی کشور اشاره کرد.(11)
با اظهارنظر مورخ 8/8/68 فقهای محترم شورای نگهبان مبنی بر غیر شرعی بودن ماده (1309) قانون مدنی سابق نه تنها یگانه محدودیت موجود در ارتباط با ارزش شهادت مرتفع گردید بلکه عملاً تعارض فیمابین مفاد و مندرجات سند رسمی با شهادت شهود، دو مقوله از هم جدا می باشد زیرا پذیرفتن شهادت به عنوان دلیل در جهت امکان اثبات خلاف مفاد و مندرجات سند رسمی هیچ تعارضی با تشخیص درجه تأثیر دلیل مذکور ندارد. و در هر صورت با استناد به ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی تشخیص ارزش و درجه گواهی موکول به نظر دادگاه است و اظهار نظر شورای نگهبان نیز صرفاً در راستای پذیرش شهادت شهود به عنوان دلیل مستقل جهت اثبات خلاف مندرجات و مفاد اسناد رسمی است و حامل پیامی بیش از این نیست. لذا از نظر نگارنده در تعارض فیمابین شهادت با اسناد رسمی هیچیک رحجان و برتری بر هم ندارند و قاضی در مقام رفع تعارض باید به میزان ارزش و کیفیت اعتبار آن توجه نماید.
بنا به مراتب مذکور، ممکن است قاضی شهادت شهود را در موردی کاملاً مطابق با شرایط مقرر شرعی و قانونی و هم چنین منطبق با اوضاع و احوال بیابد و به استناد آن ادعای مخالف با اسناد رسمی را بپذیرد در اینجا شهادت جایگاه خود را باز می یابد و دارای اعتبار است و در موردی دیگر به دلیل احراز عدم اصالت شهود و هم چنین عدم انطباق مؤدای شهادت با اوضاع و احوال و شرایط پرونده، شهادت شهود مبنی بر اثبات خلاف مندرجات و مفاد سند رسمی را نپذیرفته و به ادامه اعتبار سند رسمی اظهارنظر نماید.
4_ تعارض شهادات
با عنایت به اینکه استناد به شهادت شهود از سوی متداعیین به طور همزمان ممکن است و طرفین دعوی می‌توانند جهت اثبات ادعای خود به شهادت تمسک نمایند به این لحاظ امکان تعارض بین مؤدای شهادت شهود طرفین دعوی بسیار محتمل است به عنوان مثال چنانچه موجر برای تخلیه مورد اجاره که به موجب سند اجاره عین مستاجر به عنوان محل سکونت به مستاجر واگذار شده است به موجب مواد (1) و (15) قانون روابط مالک و مستاجر مصوب سال 1362 و ماده (494) قانون مدنی استناد نموده و مستاجر نیز به صورت دعوی متقابل به شرط صوری سکونت در سند اجاره مدعی گردد، که اصولاً محل مورد اجاره از ابتدا به او به عنوان غیر مسکونی به صورت صوری نبوده و فقط برای استفاده مسکونی محل را اجاره داده است در این صورت دادگاه مواجه با شهادت متعارض دو دسته شهود خواهد بود که مؤدای شهادت هر دسته کاملاً مخالف با مؤدای شهادت دسته مقابل است. به نظر می رسد در صورت بروز چنین وضعیتی علی رغم ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی که تشخیص ارزش شهادت را به محکمه واگذار کرده است قاضی مکلف به ترجیح بلامرجح شهادت شهود علی رغم ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی که تشخیص ارزش شهادت را به محکمه واگذار کرده است قایک طرف بر شهادت طرف مقابل نبوده و موظف است با در نظر گرفتن ضوابط و ملاک‌های منطقی و عقلی از قاعده ترتیب استفاده نماید و اهم را بر مهم ترجیح داده و آن را مقدم بدارد.(12)
پی نوشت‌ها:
1- مدنی، دکتر سید جلال الدین، ادله اثبات دعوی، ص 178.
2- صدرزاده افشار، دکتر سید محسن، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران، ص 183.
3- «ولایأب الشهداء اذا مادعوا... ولاتکتموا الشهاده و من یکتمها فانه آثم قلبه والله بما تعملون علیم .»
4- نظر شورای نگهبان در خصوص ابطال ماده (1309) قانون مدنی منتشره در روزنامه رسمی شماره 12734 مورخ 24/8/1367 به این شرح است: «در ماده (1309) قانون مدنی از این نظر که شهادت و بینه شرعی را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع و بدین‌وسیله ابطال می‌گردد.»
5- ماده (155) از قانون آیین دادرسی دادگاه¬های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/78 مقرر نموده است: «در مواردی که قاضی به شهادت شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد می‌نماید لازم است دارای شرایط زیر باشد:
1- بلوغ
2- عقل
3- ایمان
4- طهارت مولد
5- عدالت
6_ عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی
7_ عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوی
8_ عدم اشتغال به تکدی و ولگردی
در ماده (1313) قانون مدنی و تبصره های "1" و "2" آن نیز شرایط فوق برای شاهد معتبر مذکور افتاده است.
6- محمصانی، دکتر صبحی، قانون مدنی لبنان، ص 357.
7 – ناصری، دکتر فرج اله، امارات در حقوق مدنی ایران، ص 291.
8- امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی، ج 6، ص 221.
9- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دایره المعارف اسلامی و قضایی، ج اول، ص 286.
10- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، همان منبع، ص 329.
11- مجموعه حقوقی سال 1318، شماره 28، ص 1033.
12- سنگلجی، علامه مرحوم محمد، قضا در اسلام، ص 188.
منابع:
دادرسی 1385 شماره 56

 

عبدالله شفايى 
مقدمه:
(احوال) در لغت به دو معنا به كار مى رود: يكى به معناى سالها و ديگرى حالها كه امروز در معناى دوم رايج است و معناى اول متروك. (شخصيت) نيز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است كه بتواند در جامعه صاحب حق و تكليف شود. و شخصيت نيز به شايستگى شخص براى دارا شدن حق و تكليف اطلاق مى گردد. در فقه از شخص به مكلّف تعبير مى شود و هرچند غير از مكلّف كسانى هستند كه داراى حق مى شوند تكليف ندارند.
شخص در حقوق به دو قسم حقيقى و حقوقى تقسيم مى شود. در مبحث احوال شخصيه از احوال مربوط به شخص حقيقى بحث مى شود. احوال شخصيه اصطلاحى است وارداتى كه برخاسته از حقوق غرب است و از طريق ترجمه وارد حقوق كشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود يك قرن از ورود اين اصطلاح به حوزه حقوق كشورهاى اسلامى مى گذرد و تأليفاتى هم كه در اين موضوع شده است بيشتر بدون توجه به ماهيت و عناصر تشكيل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصيه بحث شده است. ممكن است يكى از دلايل آن عدم آشنايى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اوليه آن باشد. دليل ديگرى كه مى توان برشمرد متفاوت بودن تقسيم بندى در حقوق كه احوال شخصيه يك شاخه آن است با تبويب رايج فقه است. هرچند غالب مصاديق احوال شخصيه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شيوه تقسيم بندى باعث شده كه فقها احوال شخصيه را در معناى حداقل به كار ببرند.
دليل ديگر بر اهميت شناخت ماهيت احوال شخصيه جايگاه آن در حقوق بين الملل خصوصى است, زيرا تعارض قوانين كه از سرفصلهاى اصلى حقوق بين الملل خصوصى است بيش از هر چيز در احوال شخصيه نمود پيدا مى كند.
تحقيق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقايسه اى پرسشهاى ذيل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:
احوال شخصيه چيست و عناصر تشكيل دهنده آن كدام است؟
مصاديق و مسائل احوال شخصيه چيست؟ تاريخچه احوال شخصيه به چه زمان و مكانى برمى گردد؟
احوال شخصيه در فقه و حقوق از چه جايگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان و مذاهب ديگر حاكم است؟ آيا ميان رويكرد مذاهب خصوصاً مذهب اماميه و مذاهب اهل تسنن تمايز وجود دارد؟ و كشورهاى مختلف از جمله كشورهاى اسلامى از چه روش يا روشهايى پيروى كرده اند؟
احوال شخصيه:
1. تعريف احوال شخصيه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصيه)1 تعريف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشيده اند با ذكر مصاديق و نمونه هايى, آن را تعريف نمايند. تعريفى كه از احوال شخصيه ارائه داده اند عبارت است از اين كه: احوال شخصيه يا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصياتى است كه وضع و هويت شخصى و حقوقى و تكاليف فرد را در خانواده و اجتماع معين مى كند.3 اين تعريف مورد قبول حقوقدانان بسيارى از كشورها مى باشد و ديوان عالى كشور مصر اين گونه تعريف نموده است:
(احوال شخصيه مجموعه اى از صفات طبيعى يا خانوادگى است كه موجب تمييز شخصى از غيرش شده و قانون بر آن ترتيب اثر مى دهد. مثل اين كه شخص مرد است يا زن, مجرد است يا متأهل يا مطلق, يا مثل اين كه ولد مشروع است يا نامشروع, اهليت دارد يا به دليل صغر, جنون و سفه فاقد اهميت مطلق است).4
همچنين گفته اند كه احوال شخصيه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها يك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نمايد.5 بعضى نيز گفته اند كه احوال شخصيه مجموعه صفات طبيعى يا خانوادگى است كه از مميّزات انسان از غيرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هويت آورده مى شود.6
پس از تعبيرات مختلفى كه از احوال شخصيه شد باز مى گرديم به نظر اول كه احوال شخصيه تعريف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصاديق آن را برمى شمرند. بنابراين پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعريف ها امرى غير لازم است. اما اين نكته مسلم است كه ويژگيهاى احوال شخصيه يكى اين است كه قابل تقويم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعيت شغلى و موقعيت اجتماعى فرد ندارد.7 از ديدگاه تحليل حقوقى, اصطلاح احوال شخصيه در دو معنا به كار رفته است: يكى به معناى اعم و ديگرى به معناى اخص از وضعيت و اهليت يعنى فقط وضعيت و شامل اهليت نمى گردد.8 اينك هر يك از اين دو اصطلاح كه از عناصر تشكيل دهنده احوال شخصيه هستند را توضيح مى دهيم:
1ـ1 وضعيت (ETAT): عبارت است از كيفيتى كه اشخاص از نظر قوانين جارى يك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت ديگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعيت منشأ حقوق و تكاليف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكليف, حق مانند اين كه قانون مقرر مى كند رياست خانواده از خصايص شوهر است و در مقابل تكاليفى همانند اين كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعيت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد يا آزاد شده يا برده بودن فرق مى كرد يعنى حقوق و تكاليف او متفاوت بود;
ب. وضعيت سياسى شخص, يعنى از نظر اين كه شهروند رومى از نژاد و لاتينى و يا از رعاياى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتيازهاى بيشترى برخوردار بود;
ج. وضعيت خانوادگى شخص: يعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب اين كه پدر و سرپرست خانواده يا فرزند تحت ولايت يا غير اين ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر اين سه وضعيت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نيز مورد بحث بود يعنى وضع حقوق آن ها برحسب اين كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11
اين نكته قابل توجه است كه در اسلام نيز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند اين بخش موضوعيت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى ديگر از آن بحث نمى شود, زيرا امروزه چه در دنياى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.
وضعيت اشخاص از نظر سياسى نيز در فقه مد نظر بوده است, زيرا وضعيت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به اين كه در حال نبرد با مسلمانانند يا خير وضعيت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غير حربى مى گويند كه احكام عقد الذمه و استيمان راجع به اين كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13
وضعيت اشخاص از نظر سياسى در حقوق نيز از اهميت ويژه اى برخوردار است, زيرا وضعيت اتباع يك كشور با اتباع بيگانه يكسان نيست و اتباع خارجى از برخى حقوق سياسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعيت بيگانگان در رشته حقوق بين الملل خصوصى و وضعيت سياسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گيرد كه هر دو از حيطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعيت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و اين بخش از مباحث حقوق مدنى نيز مى باشد و كلمه وضعيت در حقوق مدنى بيشتر به اين معنا به كار مى رود14 پس وضعيت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ويژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصيت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتيازهاى مالى شخص خارج از وضعيت است.
1ـ2. اهليت (CAPACITY): به فارسى سزاوارى و شايستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحيت قانونى براى دارا بودن حق (اهليت استحقاق) و اعمال حق (اهليت استيفا يا اهليت اعمال حق) است و فقدان اهليت را حجر گويند.15
بنابراين اهليت به دو قسم است: يكى اهليتِ استحقاق كه به آن اهليتِ تمتع نيز گفته اند و ديگرى اهليت استيفا كه به آن اهليت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهليتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهليت تمتع كه التقاطيون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زيرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16
اهليتِ استحقاق عبارت است از: صلاحيت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقيقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهليت آن را ندارد. البته هركس اهليتِ استحقاق داشته باشد معلوم نيست بتواند آن را اجرا كند چه اين كه در مرحله دوم اهليت ديگرى لازم است كه به آن اهليتِ استيفا گويند.17 به افراد فاقد اهليت استيفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهليت هستند محجورين تشكيل مى دهد. از طرف ديگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسيده اند و رشد آن ها محرز است اصل اين است كه واجد اهليت استيفا باشند كه قانون مدنى نيز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغيرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبير شيخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: يكى حجر انسان به خاطر حق ديگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مريضى كه به بيش از ثلث مالش نمى تواند وصيت كند نسبت به حق ورثه و ديگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفيه.18 منظور شيخ از اين كه به خاطر حق خود محجور است اين مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفيه جنبه حمايتى دارد تا اين افراد اموال و حقوق خويش را از طريق انجام معاملات و اجراى حقوق ضايع نسازند. بنابراين كسانى كه اهليت استيفا ندارند همانند صغار, مجانين و اشخاص غير رشيد (سفيه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمايند.
اما اهليت استحقاق ملازم با شخصيت افراد است بنابراين انسان به فرض زنده متولد شدن اصل اين است كه واجد اهليت استحقاق است. ماده 956ق.م در اين باره مقرر داشته است: اهليت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. اين مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكيد قرار گرفته است. صاحب جواهر در اين باره مى فرمايد:
(الحمل يرث بشرط انفصاله حيا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19
خلاصه آن كه اهليّت استحقاق با اهليّت تصرف ملازمه قانونى ندارد يك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكيت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسيده اهليت ندارد.
بين اهليت و وضعيت رابطه نزديك وجود دارد, ولى اين به آن معنا نيست كه آن دو هيچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصاديق وضعيت است. در اهليت نيز اثر مى گذارد و اهليت تا حدى تابع وضعيت است, زيرا صغير چون حالت صغر دارد فاقد اهليت است, از طرف ديگر گاهى اهليت در وضعيت تأثير مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهليت لازم است لذا وضعيت طفل تابع اهليت اوست. بنابراين آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصيه توجهى به اهليت نمى شود و اهليت هرگز در احوال شخصيه تأثيرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.
نكته آخر اين كه هيچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و يا حق اجراى تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهليت استحقاق چون ملازمه با شخصيت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبير برخى از نويسندگان كه مى گويند: رمزى است كه خداوند در طبيعت انسان به وديعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نيز آن را تشبيه به سايه نموده اند كه مثل سايه هر كجا شخص برود قوانين مزبور هم او را تعقيب مى نمايد23 بنابراين كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهليت استيفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذير است. به خاطر وجود حكمت ممنوعيت سلب حق استحقاق از خود, دايره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استيفا آن هم به صورت جزئى مى شود.
2. مصاديق احوال شخصيه: مهم ترين موضوعات و مصاديق احوال شخصيه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهيزيه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهليت, ولايت قيمومت, ارث, وصيت, تصفيه تركه و حجر,…24
از ميان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شيعه وجود ندارد و بقيه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.
حقوق دانان در مورد اين كه تمامى موارد از مصاديق احوال شخصيه باشند, تشكيك كرده اند و عده اى در مورد مهريه, ارث, وصيت, اهليت, هبه و وقف ترديد كرده اند.25 بعضى از ايشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصيه مى دانند و اين گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسيسى است كه به اعتبار خويشاوندى بين وارث و مورث است و وصيت نيز تأسيسى است كه به اعتبار شخصيت وصى برقرار شده است. پس جنبه غير مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصيت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به اين كه شخصيت طرفى كه به او هبه و وصيت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصيه مى داند.27
مخالفين اين نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عينى قرار دارد پس هر چيزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصيه خارج است.28 آنان براى تشخيص مصاديق احوال شخصيه از اين مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانين به اعتبار شخصيت فرد وضع شده است از مصاديق احوال شخصيه و در برابر آن قوانين كه به اعتبار طبيعت مال وضع شده اند از مصاديق احوال عينى مى باشد.29
معمولاً موضوعاتى مورد ترديد قرار مى گيرد كه از يك طرف با شخصيت فرد مرتبط است و از طرف ديگر جنبه مالى پيدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصيه هست يا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهيت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همين دليل مصاديق احوال شخصيه در همه كشورها يكسان نيست و البته دو چيز باعث خلط موضوعات احوال شخصيه و عينيه شده است: 1. تحديد دايره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصيت, هبه و وقف كه جنبه دينى دارند يا مرتبط با امور دينى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصيه رسيدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصيه شامل اين مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهليت, ولايت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصايا و مواريث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گويد پس اين گونه حقوق به گروه حقوق غير مالى نزديك است.32
و با عنايت به بحث هايى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصيت و هبه انجام شده است و اهميتى كه به شخصيت و صفات موقوف عليهم و موصى له و موهوب له داده شده است اين باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزديك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصيت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف عليهم دارد.33
3. تاريخچه احوال شخصيه: احوال شخصيه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراين تاريخ آن, با تاريخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در اين جا مطرح مى شود اين است كه احوال شخصيه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسيم احوال شخصى و عينى را براى اولين بار به وجود آورد؟ محققان بر اين باورند كه اصطلاح احوال شخصيه اولين بار در حقوق ايتاليا و در قرون 12و13 ميلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگير بود و قانون هاى محلى ديگر نيز وجود داشت. براى اين كه اين دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) ناميدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسيم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گيرد. حقوق ايتاليا اين اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسيم نمود: يكى روابط اشخاص, اهليت و جنسيت شان و ديگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عينى) ناميدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصيه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نويسندگان كدسيوبل (مجموعه قوانين مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصيه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعيه فى الاحوال الشخصيه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولين بارى كه اين اصطلاح در فقه شيعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تأليف كتاب (الاحوال شخصيّة فى فقه اهل بيت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شيخ يوسف فقيه) رئيس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بيروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبويب و شيوه نگارش از روش كدنويسى قانون بهره گرفته شده است. اين اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پايان مى پذيرد.
البته آنچه گفتيم به اين معنا نيست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصيه بحث نشده است. بلكه مهم ترين مصاديق احوال شخصيه از قبيل ازدواج و توابع آن, وصايت, ارث, قيمومت, حجر و… در ميان فقهاى مسلمان سابقه ديرينه دارد.
و قوانين مربوط به احوال شخصيه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دليل اين كه فقها از ميان مباحث احوال شخصيه بيشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند اين است كه احوال شخصيه و ماهيتش, آن چنانكه بايد, براى ايشان ناشناخته بوده است.37 اين مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقيق خواهيم كرد.
4. جايگاه احوال شخصيه در فقه و حقوق: احوال شخصيه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترين بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعيت اجتماعى او نيست و نيز غير قابل مبادله و تقويم به پول است, مانند زوجيت و توابعش مثل طلاق و… به تعبير ديگر هر چيزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصيه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عينى يا قواعد معاملات است. قوانين مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از اين تقسيم بندى تبعيت كرده اند; مثلا قانون مدنى ايران از يك مقدمه و سه كتاب تشكيل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما اين تقسيم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبويب فقهى با تقسيم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصيه وجود ندارد, زيرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر اين است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسيم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظيم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات يا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى ديگر تنظيم مى كند همانند اين عنوان ها نكاح, طلاق, بيع, جنايات, وصايا و….
برخى ديگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسيم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى ديگر راجع به دنياى اوست. آنچه مربوط به دنياست يا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و يا راجع به ايجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گويند و يا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسيم رايج و مشهور در ميان فقهاى شيعه تقسيمى است كه علامه در شرايع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسيم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ايقاعات 4.احكام.
فاضل مقداد در (التنقيح الرائع) سه راه بر حصر تقسيم فوق بيان كرده اند40 و نيز شهيد اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرمايد: وجه حصر اين است: مقصد حكم شرعى يا آخرت است يا دنيا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنيا باشد يا نيازمند لفظ است يا نيست, اگر نيازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نيازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقيقا يا تقديرا) مى شود عقود. اگر فقط از يك طرف لفظ كافى باشد مى شود ايقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهيد اول ايراد گرفته اند كه اين تشقيق خالى از مسامحه نيست, زيرا در احكام اسلامى حكمى يافت نمى شود كه دنيوى يا اخروى محض يا فردى يا اجتماعى صرف و جسمى و يا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر يك از احكام اسلام همه اين موارد رعايت شده است و از راه توجه به همين نكته است كه قوانين بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نيل به سعادت حقيقى و كمال نهايى نمى داند.42
در پاسخ به ايراد مذكور مى توان گفت كه تقسيم شهيد اول بيشتر ناظر به تقسيمات شكلى و صورى احكام است نه تقسيمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسيمات شكلى چون تقسيم هدف دستيابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گيرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پيوستگى دنيا و آخرت از بديهيات اعتقاديِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهيد اول و فاضل مقداد. به جز تقسيم فوق طرحهاى ديگرى نيز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائينى, صاحب مفتاح الكرامه, فيض كاشانى و در اين اواخر شهيد صدر ارائه شده است.43 در هيچ يك از اين طرحها احوال شخصيه عنوان مستقلى ندارد. اما در جديدترين تقسيم هاى ابواب فقهى به اين مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهيد صدر احكام را اين گونه تقسيم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غير خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.
اين تقسيم بندى به شهادت اهل تحقيق بهترين طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در اين طرح, كم و بيش جايگاه احوال شخصيه مشخص شده است, اما اين طرح ميان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
1. تقسيم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنايت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جديد توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بيت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظريات مذاهب ديگر نيز بهره گرفتند. اين مطلب در سير تطور قانون احوال شخصيه در اين كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصيه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چيز معلول شرايط خاص اجتماعى و سياسى حاكم بر اين كشورها بود. پس از اين كه ممالك اسلامى به اشغال بيگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسيدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصيه شد و در كنار آن دادگاه ديگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحيت محاكم شرع كم مى شد. اين كار را از طريق محدود نمودن دايره احوال شخصيه انجام مى دادند تا جايى كه اين محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع اين تغييرات, كتابهايى كه در اين زمينه نوشته مى شد از اين روند پيروى نموده اند. كتاب هايى كه اوايل, در زمينه احوال شخصيّه نوشته مى شد تقريباً تمام موضوعات و مصاديق احوال شخصيه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصيه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمايند. البته اين روند در ميان فقهاى اهل سنت بسيار وسيع و گسترده است, اما در ميان فقهاى اهل بيت(ع) به تازگى كتابهايى تحت عنوان احوال شخصيه و با مباحث نكاح و طلاق تأليف شده است.48
3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصيه اگر مى خواهند در ورطه تقليد بى هدف گرفتار نيايند اول بايد تكليف شان را با طرح تقسيم بندى حقوق به احوال شخصى و عينى معلوم كنند پس از آن اگر تقسيم مذكور را پذيرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصيه بپردازند.
4. اين تقسيم ويژگيهايى دارد كه به آنها اشاره مى شود: يكى از مزاياى تقسيم بندى مذكور اين است كه با فضيلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زيرا اين تقسيم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزيت دوم تقسيم مذكور عينى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسيمات ملموس تر, عينى تر و جزئى تر براى دستيابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نياز است. بديهى است كه تمام ابواب فقه در اين تقسيم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در اين قالب ريخت.
نكته قابل ذكر ديگر اين است كه بسيارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غير مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصيت كه از يك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت ديگر كه شخصيت موقوف عليه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهميت ويژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه بايد به وجه غالبى آن تكيه و از وجوه ديگر آن چشم پوشيد.
5. تبويب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقيفى نيست بلكه دهها طرح براى تبويب احكام فقهى توسط فقهاى شيعه و سنى ارائه شده است كه هر يك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم عليه فقها باشد و نيز با شرايط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شيعه همچنان از طرح مشهور و رايج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعيت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جديدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شريعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفيت و قابليت كم نظير فقه شيعه اين توانايى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه اين دادوستد علمى, قانون مدنى ايران است كه اصول و قواعد و احكام فقه اماميه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپايى ارائه شد و به شهادت اهل فن اين قانون بدون اين كه از فقه شيعه فاصله گيرد از نظر ساختار حقوقى نيز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.
قانون حاكم بر احوال شخصيه:
پس از مطالبى كه در تعريف, تاريخچه و جايگاه فقهى و حقوقى احوال شخصيه آورديم, اينك يكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصيه را مى كاويم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصيه است. اين بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانين در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دينى در فقه به وجود آيد.
تعارض هم زمانى به وجود مى آيد كه پاى يك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقليت مذهبى يا دينى) در فقه در ميان آيد. البته در نظام هاى دينى تفكيك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در اين جا بايد از (قانون فقهى) يا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنين حكومت هايى (عامل خارجى) و اقليت دينى با هم نسبت بيشترى پيدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ايتاليايى در ايران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را بايد اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ايرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ يا تقسيم ميراث ايرانى اهل سنت بر چه مبنايى انجام مى شود براساس قانون مدنى ايران يا فقه اهل سنت؟ و…
ما اين بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنيم و در آخر به مقايسه و تطبيق خواهيم پرداخت:
1) احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بين الملل خصوصى به تقسيم جغرافيايى اشخاص مى پردازد و به همين خاطر از تابعيت و اقامتگاه بحث مى كند و اين سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصيه بيگانگان مقيم در كشور تابع اقامتگاه اوست يا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته اين سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحيت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصيف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به اين كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است, كشورها بيشتر از دو نظر پيروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصايص سياسى كه بين اشخاص و حوزه معينى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت اين نيست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسيم مادى اشخاص است. در مقابل تابعيت تقسيم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نيز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غير از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عمليات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى بايد اقامتگاه داشته باشد 2. هيچ شخصى نبايد بيش از يك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه يك امر دائمى نيست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بيشتر كشورها از جمله فرانسه, انگليس و سويس, اصل وحدت اقامتگاه را پذيرفته اند, قانون مدنى نيز آن را پذيرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذيرفته اند و قانون مدنى افغانستان نيز از اين دسته تبعيت نموده52 در مورد اين كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصيه افراد حاكم باشد يا قانون ملى, كشورها رويه واحدى اتخاذ نكرده اند. سيستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصيه برگزيدند. طرفداران اين تفكر كه بيشتر هماهنگى اجتماعى و سياسى افراد يك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد يك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعايت شود, پيروان عادات و مذاهب مختلف به يكديگر نزديك تر شده و هماهنگى اجتماعى بيشترى پيدا نمايند.53
ساوينى (SAVIGNY) كه بنيان گذار نظريه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى انديشد او مى گويد: تابعيت رابطه اى سياسى, حقوقى و معنوى بين فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور ديگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نيز محل سكونت خود برمى گزيند هرچه اين اقامت طولانى تر مى شود معمولا پيوندهاى سه گانه مذكور بين فرد و دولت ضعيف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.
در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه خارجى نمى توان واقعيتها را ناديده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسويس اخيرا به اين نظر گرايش پيدا كرده است.54
1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحيت (قانون دولت مطبوع) را اولين بار نويسندگان كدسيويل فرانسه در مورد حل تعارض قوانين مطرح كردند. اين راه حل را بسيارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذيرفتند و مؤسسه حقوق بين الملل نيز در نيمه دوم قرن نوزدهم آن را تأييد نمود و همچنين در قراردادهاى سياسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گرديد. اين قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتيازى كه قانون ملى دارد اين است كه اولاً با هدف قوانين شخصى همخوانى دارد, زيرا اين قوانين اصولاً براى حمايت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغيير نمى كند و در نتيجه, از اين طريق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانين شخصى است روى نمى دهد.55 ثانياً با قاعده معروف حقوق بين الملل (نزاكت بين المللى)56 كه مبتنى بر رعايت عدالت در صحنه بين الملل و احترام به ديگران است, سازگار مى باشد.57
نكته آخر اين كه قانون مدنى ايران, از قاعده دولت متبوع پيروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت اين مطلب را بيان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گويند: اگر كشورى احوال شخصيه بيگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند اين امر نشانه عقب ماندگى است.59
2. احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه فقه: اين مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بيگانه) در فقه غير از حقوق است, چرا كه بيگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهيم جديدى چون (تابعيت) و (مليت) و (مرزهاى جغرافيايى) و… مى باشد.
بيگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسيم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهايى است كه به خدا و پيغمبر و روز جزا ايمان دارند كسانى كه به اين امر اعتقاد ندارند بيگانه محسوب مى شوند. اين مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذيرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها اين است كه اسلام آيا تابعيت هاى سياسى و پديده ملت را به عنوان واقعيت غير قابل انكار جامعه معاصر مى پذيرد يا خير اين پديده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسميت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخى فقهاى روشن بين همچون امام خمينى(ره) بر اين باورند تا زمانى كه شرايط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهيا نشده است, واقعيت هاى موجود را بايد پذيرفت,60 اين تابعيت ها را به عنوان تابعيت ثانوى بپذيريم. تذكر اين نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نيست كه حتماً بيگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنيم و تابعيت ثانوى را پذيرفته شده تلقى كنيم, زيرا اين بحث از ديرباز در ميان مسلمانان مطرح بوده است: دين مبين اسلام براساس آموزه هاى قرآن كريم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمين اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمين اسلامى پناهنده مى شوند از بسيارى حقوق از جمله استقلال قضايى و آزادى پيروى آن ها از دين شان به ايشان اعطا شده است.61 تسامح بر بيگانگان مقيم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خليفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسيم شد و براى هر قسمت, يك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شريعت خود آن ها حل و فصل نمايد. در دعاوى بين يك قبطى و يك عرب دو قاضى از هر دو طرف يكى قبطى و ديگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاريخى و توصيه هاى كلى كه در دين مبين اسلام وجود دارد و نويسندگان اهل تسنن روايات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر ديگران از بزرگان و پيشوايان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعين) از خليفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و ميزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنيفه نعمان نيز منقول است كه پس از بيان فتوايش مى گفت: (اين نظر ماست كه كسى را به پذيرش آن مجبور نمى سازيم به كسى نمى گوييم كارى واجب است و حال آن كه از پذيرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بياورد.64
اما در مذهب شيعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ويژگى بسيار مهم روش مذهب شيعه را در توجيه شرعى رعايت احوال شخصيه پيروان مذاهب و اديان ديگر و نيز بيگانگان به مفهوم حقوقى و سياسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ويژگى: يكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و ديگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود اين دو خصيصه فقهاى شيعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زيرا با ملاحظه سير تاريخى اين موضوع درمى يابيم كه فقهاى اهل سنت به دليل اين كه باب اجتهاد از نيمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پيشين رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقليد از نظريات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نيازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنايت به اين كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نويسندگان اين مذاهب از عظمت اجتهاد و گشايش باب آن سخن مى گويند.65 به تعبير بعضى از استادان, عصر حاضر را بايد پايان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: اين دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند اين دو قاعده, رواياتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نيز اجماع فقهاى اماميه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روايات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف اين است كه اگر ادعاى قطع به صدور اين كلام از معصوم(ع) بنمايد گزافه گويى نكرده است.67 اما در مفاد اين قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصيل آن را بايد در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روايات قاعده درباره طلاق و ميراث است اما تعبيراتى كه مشعر بر عليت حكم است تقريباً در پايان اكثر روايت ها وجود دارد و بنابراين از آنها الغاى خصوصيت فهميده مى شود. تعبيراتى از قبيل: (خذوا منهم كما يأخذون منكم فى سنتهم وقضاياهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما يأخذون منكم فيه)69 يا (تجوز على اهل كل ذوى دين ما يستحلون)70 يا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنايت به اين تعبيرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احاديث خصوصيت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصيت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ايقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت ديگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگير است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى ديگر, مقيدات و شرايطى در اين روايات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روايات جايى است كه فقه اهل سنت حاكم و شيعه به عنوان اقليت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما اين كه صاحب وسائل روايات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقيه حمل فرموده اند.73
همچنين موارد روايت در جايى است كه يك طرف قضيه سنى باشد و طرف ديگر شيعه, شخصِ شيعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نيز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غير موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زيان ديده هر دو شيعى نباشند يا فقه شيعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقليت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نيازمند تأمل بيشتر است. از همه مهم تر اين كه آيا مى توان از اين قاعده اين مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصيه پيروان اديان و مذاهب ديگر تابع قانون دين و مذهب خودشان است؟ استنباط چنين قاعده كلى از قاعده الزام, نيازمند دليل و تحقيق بيشتر است. براى يافتن جواب سؤال فوق از نظريات يكى از محققان معاصر بهره مى بريم:
حق اين است كه روايات و تحقيقات نشان مى دهد كه در اين جا دو قاعده وجود دارد: يكى قاعده (الزام) و ديگرى قاعده (التزام) كه خلط اين دو قاعده منشأ ابهام بسيارى شده است; از جمله اين كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است يا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف يكى امامى و ديگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زيان و سود به موجب حكم غير الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقيه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذيرش نيازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
اما موضوع قاعده التزام: عبارت از اين است كه دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم اين مذهب از جهت درستى يا نادرستى و سلب و ايجاب غير از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند اين كه دو طرف عقد يا طلاق و ارث پيرو مذهب اهل سنت باشند.
حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. تفاوت اين حكم با حكم قاعده اولى در اين است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روايتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در يك مجلس واقع نمايد امام فرمود كه: شما مجازيد با آن زن ازدواج كنيد. اين مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه اين كه صحت طلاق سابق را نيز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصيه بيش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتايج فقهى كه حضرت استاد از اين قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بين الملل خصوصى در فرق تعارض قوانين و قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بسيار نزديك است. اين قاعده سه نتيجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ايقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نيز اعتراف به مشروع بودن شرايع ديگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضيه پيرو يك دين و مذهبند. از اين روى نكاح, طلاق و بيع و ميراث آنها براساس مذهب و شريعت آنان جريان مى يابد و جلوگيرى از تنفيذ احكام فقهى آنان جايز نيست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترين مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستيِ عقود و ايقاعات و احكامى كه بين پيروان يك مذهب فقهى غير امامى انجام مى شود نمايانگر امكان ترتيب اثر بر مشروع بودن اين معاملات است.
3. امكان قضاوت براساس شرايع و احكام اديان ديگر در موارد اختلاف بين پيروان آن اديان از طريق رضايت آن ها.75
3. قانون حاكم بر احوال شخصيه از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصى اسلامى: پيش از اين, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بررسى كرديم و اكنون بحث را از منظر ديگر طرح مى كنيم: اين بحث بر اين فرض مبتنى است كه فقه و فقها پديده هاى نوظهور ملت و تابعيت و مرزهاى جغرافيايى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسميت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دين نشمارند. بر اين اساس عنوان حقوق بين الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بين المللى خصوصى اسلامى را يادآور عنوان حقوق بين الملل مسيحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضين مى دانند.76
در مقابل, برخى از نويسندگان از اين عنوان دفاع مى كنند و مى گويند: طرفدارى اسلام از تشكيل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نيست. تشكيل چنين دولتى علاوه بر آن كه ايده آليستى است با واقع گرايى اسلام سازگارى ندارد و بنابراين, تابعيت اصلى يك فرد مسلمان بر اين اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعيت ثانوى نيز دارد كه براساس مليت شكل گرفته است.77 بنابراين, رهيافتِ حقوق بين الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از يك سيستم حقوقى زنده دنيا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شيعه ارائه داديم, اين مى شود كه در موارد تعارض قوانين چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصيه فرد خارجى همان قانون دولت و دين متبوع اوست.
لذا يك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصيه تابع قانون دولت متبوع خويش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او يكى از قوانين ضرورى دين را ناديده بگيرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد يا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى اين قانون به اين دليل كه مخالف نظم عمومى يك كشور اسلامى است جلوگيرى مى شود.78 اين چنين موارد به موارد تعارض دو رويكرد حقوق بين الملل خصوصى و حقوق بين الملل خصوصى اسلامى ياد مى شود در چنين فرض هايى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحيت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانين معارض با حقوق اسلامى جلوگيرى مى كند. (صلاحيت ادارى) اصلى پذيرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهايى صادر مى كند اين دستورها هرچند قانون ناميده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.
4. رويكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان ديگر از رهيافت قانون دولت متبوع پيروى كرده اند و اين امر هم با برخورد ملاطفت آميز اسلام با بيگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسيارى از كشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پيروان ساير اديان در صورتى كه در هنگام صدور اين قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نيز پيرو يك دين باشند, قانون دين متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز مقرر مى دارد كه ايرانيان زرتشتى, كليمى و مسيحى كه اقليت هاى دينى هستند, در احوال شخصيه و تعليمات دينى بر طبق آيين خود آزادند.
قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نيز مقرر مى دارد كسانى كه پيرو دين اسلام نيستند تابع دين خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقايسه

اثبات نسب
يكي از مشكلات ناشي از زندگي حاشيه‌نشيني، استفاده از شناسنامه غير يا وجود افراد فاقد شناسنامه است. به طوري كه گاه در پرونده‌هاي متعدد مطرح و در محاكم دادگستري با افرادي مواجه مي‌شويم كه مدت زيادي از عمر خود را با هويت غيرواقعي و شناسنامه متعلق به ديگري (اعم از مرده يا زنده) سپري كرده‌اند. با وجود آنكه هويت اصيل و واقعي افراد مانع بروز مشكلات متعدد اجتماعي و بزهكاري است، اما برخي‌ها در اين رابطه سهل‌انگاري مي‌كنند.با اين حال به محض كشف چنين مواردي از طريق اداره ثبت احوال يا ساير مراجع، براي تعيين تكليف، گزارشي طبق مواد 2 و 3 قانون تخلفات جرايم و مجازات‌هاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب 10/5/1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام به دادگاه جزايي محل ارسال مي‌گردد كه ضمن تعيين مجازات كيفري، شناسنامه مورد نظر اخذ و تحويل اداره ثبت احوال مي‌شود. با وجود آنكه نگهداري فرزندان هم حق و تكليف والدين است، اما به دليل سهل‌انگاري و كوتاهي آنها براي دريافت شناسنامه اطفال، گاه با افراد سالخورده‌اي مواجه مي‌شويم كه فاقد شناسنامه هستند. به همين دليل آنها براي ثبت هويت واقعي‌شان ناچار به اداره ثبت احوال مراجعه مي‌كنند اما به دليل فقدان مدارك كافي، اداره ثبت احوال از صدور شناسنامه براي آنها خودداري مي‌كند. با توجه به اينكه طبق اصل 159 قانون اساسي، دادگستري مرجع رسمي تظلمات و شكايت‌هاست، چنين مواردي از طريق طرح دعوي «الزام اداره ثبت احوال به صدور شناسنامه» در دادگاه حقوقي محل اقامت شاكي، قابل پيگيري است. بديهي است در صورتي كه والدين مشخص باشند، از طريق طرح دعوي اثبات نسب به طرفيت والدين (و در صورت فوت آنها به طرفيت وراث قانوني‌شان) و همچنين طرفيت اداره ثبت احوال به خواسته «الزام به صدور شناسنامه» در دادگاه خانواده محل موضوع قابل بررسي مي‌شود.
از سوي ديگر رأي دادگاه خانواده در مورد اثبات نسب، قابل رسيدگي مجدد در محاكم تجديدنظر استان و متعاقباً فرجام‌خواهي در ديوان عالي كشور است (مواد 331، 368 و 367 قانون آئين دادرسي مدني ). اگر والدين طفل معلوم نباشد – طبق ماده 17 قانون ثبت احوال اصلاحي 1363 – سند سجلي با نام خانوادگي آزاد و نام‌هاي فرضي در محل مشخصات والدين تنظيم مي‌گردد ولي تصحيح اسامي يا تكميل مشخصات ناقص با ارائه اقرارنامه رسمي (موضوع ماده 1273 قانون مدني)، مدارك انحصار وراثت و با حكم دادگاه به عمل مي‌آيد.در اين ميان «نسب» به معني رابط پدر، فرزندي يا مادر، فرزندي يا همان رابطه همخوني است. لذا دعواي اثبات نسب مشروع داراي پاره‌اي آثار حقوقي از جمله ولايت، نفقه و ارث است و طبق مواد 1260، 1269، 1273 قانون مدني از طريق اقرارنامه، شهادت شهود و دلايل قضايي قابل اثبات است. اما در مورد افرادي كه تابعيت آنها مورد ترديد دادگاه باشد، موضوع براي بررسي تابعيت فرد، در شوراي تأمين شهرستان محل مطرح مي‌شود و در صورت تأييد تابعيت خواهان، موضوع اثبات نسب و صدور شناسنامه در دادگاه خانواده محل رسيدگي مي‌شود. طبق ماده 45 قانون ثبت احوال تصميم شوراي تأمين شهرستان در هيأت حل اختلاف ثبت مطرح و در صورت اعتراض قابل رسيدگي در دادگاه حقوقي محل است.

 

آزادی فردی و حدود آن در حكومت اسلامی
اشاره :
از روز سه شنبه 31 شهریور ماه تا پنجشنبه دوم مهرماه سال جاری سمیناری در رابطه با مسائل و موضوعات مربوط به حقوق بشر در انستیتوی شرق شناسی وابسته به وزارت امور خارجه آلمان در هامبورگ برگزار شد .
در این سمینار، عده ای از اساتید و صاحب نظران ایرانی و آلمانی شركت داشتند و دیگاههای خود را در زمینه های مختلف مرتبط به موضوع بحث از نقطه نظر اسلام وغرب بیان نمودند از هر دو طرف مقالاتی به جلسه سمینار ، ارائه و قرائت می شد و سپس پیرامون آن بحث و گفتگو صورت می گرفت ، سخنرانی و گفتگوها به یكی از سه زبان فارسی ، آلمانی و انگلیسی انجام می گرفت كه بوسیله مترجم ، هم زمان با ایراد سخنرانی از زبانی به زبانی دیگر ترجمه می شد .
عناوین كلی بحث عبارت بودند از : 1- استقلال ، آزادی و خود مختاری انسان ، 2- دموكراسی ، سكولاریسم و مذهب ، 3- آزادی فردی و مرزهای آن ، 4- اقلیت ها و حفظ حقوق آنها ، 5- حقوق بشر و دموكراسی ( دعوی جهان شمول بودن حقوق بشر ) سخنرانان و شركت كنندگان موضوعات بالا را از دیدگاه اسلام و جهان غرب مورد بحث و بررسی قرار دادند .
از سوی اساتید ایرانی 8 مقاله به سمینار ارائه و قرائت شد ، مقالات و سخنرانی منسجم آلمانیها كمتر بود ولی در همه مسائل و موضوعات در بحث شركت نموده و نظرات خود را ابراز می داشتند . صرف نظر از برخی از مسائل و حوادث نامطلوب حاشیه ای سمینار، در مجموع ، محفل گفتگوی علمی مفید و پرباری بود، دیدگاههای مختلف به خوبی مورد نقد و بررسی قرار گرفت ، نقطه نظرهای اسلام و دیدگاههای دولت اسلامی نیز تشریح و برخی از ابهامات ضمن سؤال و جوابهای صریحی كه بعمل آمد روشن شد . تا حدودی نقطه های مشترك و متفاوت دیدگاهها در زمینه حقوق بشر تبیین شد كه البته این مقال در مقام گزارش دستاوردهای سمینار نیست .
به هر حال ، اینجانب نیز در رابطه با موضوع آزادی فردی و مرزهای آن ، مقاله حاضر را كه آزادی فردی و مرزهای آن را در یك دولت اسلامی بررسی می كند تهیه و فشرده آن را در جلسه سمینار قرائت كردم و اینك اصل آن از نظر خوانندگان گرامی می گذرد .
مقدمه :
تاریخ بشریت آكنده از مبارزات و درگیریها وتصادمات گروههای مختلف انسانی است . انسان بحكم داشتن طبع اجتماعی ، از همان روزهای نخستین خلفت ، زندگی فردی را رها كرده و زیستن با دیگر همنوعان را پیشه خویش ساخته است . در این زندگی كه خود بخود براساس نیاز متقابل و تعاون با یكدیگر پدید آمده است همواره برخوردها و همكاریها وجود داشته است .
انسان ، به زودی ، احساس و امكان سلطه خود را بر موجودات طبیعت و حیوانات دریافت و در مقام دستیابی بر آنها و بهره گیری از آنها برآمد ، در راه تثبیت سلطه خود واستثمار آنها با مقاومت آگاهانه ای برخورد نكرد بلكه می بایست رموز و فنون نفوذ و سلطه را با بكار انداخت استعداد خود و آگاهی یافتن از قوانین طبیعت و قوای غریزی نهفته در حیوانات كه هردو ثابت و تقریباً لایتغیر هستند كشف كند . قرآن كریم در آیات زیادی بر این حالت تفوق انسان و بودن همه موجودات طبیعت در استخدام او تصریح می كند ، مخصوصاً در این زمینه آیات 5 تا 16 سوره نحل بخوبی گویای این مطلب است .
در همین راستا، و بر اساس همین خلق وخوی بهره گیری از دیگران ، آدمی سعی كرده است همنوعان خود را نیز به استخدام خویش در آورد و با تحمیل روش خود بر دیگران آنان را برای اهداف خویش به خدمت بگیرد ، ولی در این راه بلحاظ اینكه نوع انسان از یك گوهر و در طبیعت انسانی همه از یك پدیده هستند ، طبعاً با مقاومت روبرو شده و درگیریها و برخوردها و جنگها از همین جا نشأت گرفته است ، صلاح اندیشی ها و راهنمائی ها و دعوتهای مردان الهی و مصلحین اجتماعی نیز تا حدود زیادی برای جلوگیری از طغیان این خاصیت انسانی و تعدیل آن و توجه دادن او به حفظ حرمت ذاتی فرد فرد انسان است .
قطع نظر از بحثهای پیچیده فلسفی كه در مورد اصل آزادی و اختیار انسان وجود دارد و مباحثات فراوانی كه بین طرفداران جبر و تفویض و نیز مادیون معتقد به جبر ودترومینسیم ( Determinism ) مطرح است ، اجمالاً می توان گفت انسان احساس می كند در وجودش دارای قدرت گزینش است و در مورد اعمال و رفتار و كردار و گفتار می تواند انتخاب كند و اختیار انجام یا عدم انجام كاری را دارد . و حتی بر گزینش كاری كه انجام داده و رویه ای را كه پیش گرفته است مورد مدح یا ذم قرار می گیرد .
صرف نظر از عوامل مختلفی كه ممكن است در گزینش انسان دخالت داشتته باشند ، بطور ساده ، انسان ، این احساس را دارد كه می خواهد در مورد عقاید و اعمال و رفتار و گفتارش ، خود تصمیم بگیرد و عمل كند و مجبور باطاعات از دیگری نباشد . نفس داشتن این احساس واصل وجود چنین زمینه ای در انسان ، ارزش دارد و اقلا یكی از وجوه تمایز انسان ار موجودات دیگر می باشد .
موضوع قابل توجه ، این است كه انسان تا چه حد می تواند از این آزادی یعنی از این حق انتخاب و گزینشی كه دارد برخوردار گردد و درچه حدی استفاده از آن به نفع اوست و محدوده این برخورداری از آزادی در رابطه با دیگران و در مقام تعارض با آنها چیست ؟ و دیدگاه اسلام و برخورد حكومت اسلامی با این قضیه چگونه می باشد ؟
در این نوشته فشرده سعی بر این است كه نظری اجمالی بر دیدگاه اسلامی و نوع برخورد حكومت اسلامی با آزادی فردی داشته باشیم .
مفهوم آزادی فردی
همانگونه كه در مقدمه یادآور شدیم ، در مفهوم حقوقی و سیاسی ، آزادی فردی یعنی داشتن حق و اختیار و مستقل ومختاربودن شخص در گزینش اعمال و رفتار خود می باشد آزادی سیاسی دراین معنی بطور ساده عبارت است از قلمروئی كه در داخل آن ، شخص می تواند كاری را كه می خواهد انجام دهد و دیگران نتوانند مانع كار او شوند1. و محدوده اعمال این حق نیز تا جائی است كه به آزادی دیگران صدمه نزند .
در قدیم ترین اعلامیه منسجم حقوق بشر یعنی اعلامیه حقوق بشر و شهروند 26 اوت 1789 فرانسه آمده است كه : « آزادی ، عبارت از قدرت انجام هرگونه عملی است كه به دیگری صدمه نزند ، لذا محدوده اعمال حقوق طبیعی هرانسان فقط تا آنجاست كه استفاده از همین حقوق طبیعی را برای سایر اعضای جامعه تضمین كند این محدودیتها فقط به وسیله قانون معین می شوند ».1
آزادی های فردی عمدتاً شامل حق زندگی ، آزادی رفت وآمد و اختیار مسكن ، مصونیت خانه ومسكن ، مصونیت و یا امنیت شخصی ، مصونیت مكاتبات ، مكالمات تلفنی ، مخابرات تلگرافی واسرار سخصی ، آزادی در زندگی داخلی و خصوصی و آزادی فكر، عقیده ، مذهب و بیان می باشد .2
لزوم حفظ و رعایت این آزادیها در مواد مختلف اعلامیه جهانی حقوق بشر مورد تأكید وتصریح قرار گرفته است . میثاقهای بین المللی از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز دولتهای عضو را به اجرای آنها متعهد نموده است .
آزادی انسان از دیدگاه اسلام
از دیدگاه اسلام ، تمام انسانها از نقطه نظر ذات انسانی برابرند همه از شرافت و كرامت انسانی برخوردارند انسان موجودی است شریف و برتر از سایر موجودات ودر اصل این كرامت و فضیلت همه یكسانند ، بنابراین هیچ كس ذاتاً برده به دنیا نمی آید ، قرآن با لحنی عام ویكنواخت در مورد نوع بشر می فرماید : ولقد كرمنا بنی آدم و حملنا هم فی البر و البحر و رزقنا هم من الطیبات و فضلنا هم علی كثیرممن خلقنا تفضیلا ( اسراء آیه 70 ) .
بنی آدم را كرامت دادیم و آنها را بر خشكی و دریا مسلط نمودیم و از چیزهای پاكیزه روزی آنها دادیم و بر بسیاری از مخلوقات خود آنها را برتری دادیم .
صرف ویژگی اختیار و داشتن حق گزینش را ، قرآن برای انسان به رسمیت می شناسد و همین را البته دلیل مسئول بودن او می داند . وقتی می گوید : ما راه را به انسان نمایاندیم یا سپاسگزار است و رهنمون می شود و یا ناسپاس است و به بیراهه می رود ( انا هدیناه السبیل اما شاكراً و اما كفورا ( سوره انسان آیه 3 ) معنایش این است كه در وجود انسان این آزادی یعنی حق گزینش وجود دارد و می تواند بین دو چیز یكی را انتخاب كند .
محدوده آزادی فردی از دید اسلام ، علاوه بر حفظ آزادی دیگران و مصالح جامعه ، مصلحت و سلامت و رستگاری خود شخص نیز هست . اسلام یك سلسله مفاهیم روشن و مشخص را برای سعادت افراد و جامعه بشری ترسیم نموده و مردم را به پذیرش و عمل كردن به آنها دعوت كرده است : توحید و یكتا پرستی ، عدالت ، احسان ، راستگویی ، پاكدامنی ، خودداری از شرك و ظلم ، نیرنگ وتجاوز به مال و جان مردم از جمله مفاهیم روشنی هستند كه اسلام آنها را تبلیغ نموده و مردم را به پذیرش و عمل به آنها دعوت می نماید و تخلف از آنها را مورد تقبیح قرار می دهد .
انسان در ذات خود آزاد است یعنی نسبت به موجودات دیگر این امتیاز را دارد كه می تواند بین خوبیها و بدیها یكی را انتخاب نماید ولی همواره این آزادی به سوی انتخاب خوبیها هدایت می شود و انسان مسئول است كه از بدیها دوری جوید و به خوبیها روی آورد ، حتی اگر ترك این خوبی وبا ارتكاب آن بدی ، به كسی لطمه ای وارد نسازد و مخل آزادی دیگری نباشد. اسلام ، آزادی انسان را تنها محدود به عدم دخالت دیگران در كار او و گزینش او نمیداند بلكه آزادی از اوهام و خرافات و هواهای نفسانی و عادات و رسوم غلط را نیز شرط استقرار آزادی می داند . از آنها به عنوان قید و بندهایی یادمیكند كه آزادی را از انسان سلب می كنند و بشر باید در گسستن آنها و آزاد كردن خود بكوشد .
قرآن كریم در مورد دعوت پیامبر اسلام (ص) و فراخواندن او مردم را به توحید و ایمان بخدا و متصف شدن به صفات نیك و دوری جستن از شرك و صفات رذیله و سنتهای غلط ، بعنوان كسی كه می خواهد بار سنگینی را از دوش انسان بردارد و بندهای گران را از دست و پای او بگسلد و او را آزاد كند ، نام می برد : « … پیامبری كه مردم را به نیكی دعوت می كند و از زشتی نهی می كند، چیزهای پاكیزه را بر آنها حلال و پلیدیها را بر آنها حرام می كند ، بار گران آن را از دوش آنها به زمین می نهد و بندها را از آنها می گسلد ، پس آنان كه به او ایمان آوردند واو را بزرگ داشتند و یاریش كردند و چراغ هدایت او را فرا راه خود داشتند رستگارند . » ( … یا مرهم بالمعروف وینهیهم عن المنكر و یحل لهم الطیبات و یحرم علیهم الخبائث وبضع عنهم اصرهم والاغلال التی كانت علیهم فالذین آمنوا و عزروه و نصروه واتبعوا النور الذی انزل معه اولئك هم المفلحون - سوره اعراف آیه 157 ) .
در منطق اسلام ، انسان آزاده آن است كه از بردگی انسانهای دیگر رها و از بندگی خواستها وامیال حیوانی خویش نیز آزاد باشد ، آنكه نمی تواند برامیال و هواهای نفسانی خویش غالب آید، او نیز آزاد نیست بلكه بنده و برده ای است كه با پیروی از هوای نفس به گمراهی و هلاكت كشیده می شود : «افرأیت من اتخذ الهه هواه واضله الله علی علم وختم علی سمعه وقلبه و جعل علی بصره غشاوه فمن یهدیه من بعدالله افلا تذكرون - سوره جاثیه آیه 23 ».
اسلام ، بندگی خدا را برای انسان موجب كمال او میداند و در واقع آزادگی و آزادی او را از قید بندگی دیگران مرهون بندگی خداوند می داند ، به تعبیر دیگر می توان گفت از نظر اسلام ، انسان آزاد نیست كه خود را از قید بندگی خدا رها سازد ، بلكه هدف از خلقت انسان را عبودیت خداوند می شمارد ( وما خلقت الجن و الانس الالیعبدون - سوره والذاریات آیه 56 ).
ماده 11 اعلامیه اسلامی حقوق بشر ( اعلامیه قاهره ) مقرر می دارد : « … انسان آزاده متولد می شود وهیچ احدی حق به بردگی كشیدن یا ذلیل كردن یا مقهور كردن یا بهره كشیدن یا به بندگی كشیدن او را ندارد مگر خدای متعال … » قرآن كریم با شیوه های گوناگون پند و اندرز و ترغیب و تشویق به تفكر وتدبر و رجوع به فطرت و تهدید به انواع عذابهای اخروی واحیاناً فرجام بد در زندگی دنیوی ، انسانها را به بندگی خدا و دوری جستن از شرك و بدیها دعوت می كند و در واقع از انسان آزاد مختار می خواهد كه در گزینش خویش مسئولانه برخورد كند وعقیده صحیح ، رفتار صحیح و گفتار را برگزیند پس انسان ، آزاد است ولی اعمال این آزادی علاوه بر اینكه نباید با آزادی دیگران و مصالح آنها مغایرت داشته باشد با خط روشنی كه خداوند برای خود فرد نیز ترسیم كرده و آن هم چیزی جز سعادت و كمال او نیست نباید مغایر باشد ، پس انسان در انتخاب شرك و بت پرستی ، دروغ گویی ، شرب خمر، خودكشی وامثال این اعمال و صفات رذیله آزاد نیست هرچند مخل حقوق دیگران و نظم جامعه نباشد .
آزادی فردی در حكومت اسلامی
حكومت اسلامی یعنی ترتیب اداره و تدبیر جامعه بر مبنای اصول و بینشهای دین اسلام نیز طبعاً همین مفاهیمی را كه در بینش اسلامی در مورد آزادی انسان وجود دارد مبنای كار خود قرار می دهد و براین روال سعی میكند آزادی انتخاب فرد را به راه صحیح هدایت نماید . ولی از بعد اعمال حكومت ، باید توجه داشت كه آزادی فردی در یك حكومت اسلامی بطور چشمگیری رعایت می شود و جز در مواردی كه اعمال آزادی فردی به آزادی دیگران یا مصالح و نظم جامعه خلل وارد نماید ، حكومت ، حق مداخله در امور افراد و محدود كردن آزادی آنها ندارد .
در این زمینه می توان آزادیهای فردی و حدود آن را در ارتباط با حكومت اسلامی به سه دسته تقسیم كرد :
1- آزادی اعمال و رفتار خصوصی افراد
2- آزادی اعمال و رفتار اجتماعی انسان
3- آزادی عقیده و مذهب - كه هرچند میتواند داخل در یكی از دو شق اول باشد ولی بلحاظ اهمیتی كه دارد آن را جداگانه ذكر كردیم .
1- آزادی اعمال و رفتار خصوصی افراد :
در مورد شق یك علی الاصول حكومت اسلامی دخالتی ندارد و شخص در اعمال اراده خود كاملاً آزاد و مستقل است هرچند عملی را كه انجام می دهد قبیح و ناپسند باشد واسلام به عنوان دین آن را تقبیح نموده و برای مرتكب آن وعده عذاب وكیفر اخروی داده است ولی اسلام بعنوان حكومت ، كاری به او ندارد .
در مورد اینگونه اعمال و رفتار ، اسلام اجازه تفتیش و بازرسی و پیگیری را نمی دهد . انسان در داخل خانه خود و در اعمال شخصی خویش آزاد است امنیت دارد و مصون از بازرسی و تفتیش وتعقیب است .
قرآن كریم در سوره نور صریحاً از ورود درخانه دیگران بدون اجازه صاحب خانه منع می كند ( یا ایها الذین آمنوا لا تدخلوا بیوتا غیر بیوتكم حت تستانسوا و تسلموا علی اهلها ذالكم خیر لكم لعلكم تذكرون ، فان لم تجدوا فیها احد افلا تدخلوها حتی یؤذن لكم و ان قیل لكم ارجعوا فارجعوا هواز كی لكم والله بما تعلمون علیم آیات 28 و 29 ) و در سوره حجرات از گمان بد بردن و تجسس وعیب جوئی دیگران نهی می كند :
( یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا كثیرا من الظن ان بعض الظن اثم ولا تجسسوا و لا یغتب بعضكم بعضا ایحب احدكم ان یاكل لحم اخیه میتافكر هتموه و اتقوا الله ان الله تواب رحیم – آیه 13 ) .
ماده 18 اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز مقرر می دارد : « … ب- هرانسانی حق دارد كه در امور زندگی خصوصی خود ( در مسكن و خانواده و مال و ارتباطات ) استقلال داشته باشد و جاسوسی یا نظارت براو یا مخدوش كردن حیثیت او جایز نیست و باید از او در مقابل هرگونه دخالت زورگویانه در این شئون حمایت شود .
ج- مسكن در هرحالی حرمت دارد و نباید بدون اجازه ساكنین آن یا بصورت غیر مشروع وارد آن شد ونباید آن را خراب یا مصادره كرد یا ساكنینش را آواره نمود » .
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز كه دین اسلام و مقررات آن را بعنوان زیر بنای اصول خود اعلام كرده است در اصل 22 1 به مصون بودن جان، مال، حقوق ، مسكن و شغل اشخاص از تعرض تصریح و در اصل 23 2 صریحاً تفتیش عقاید را ممنوع و در اصل 25 1 بازرسی نامه ها وضبط و فاش كردن مكالمات تلفنی و افشای مخابرات تلگرافی و استراق سمع و هرگونه تجسس را غیر مجاز اعلام مینماید .
در زمینه اعمال شخصی و خصوصی افراد تا جائیكه مربوط به خود شخص می شود حتی اگر مرتكب عمل ممنوع گناهی شود تا انعكاس اجتماعی پیدا نكرده و جامعه در معرض آسیب دیدن از آن قرار نگرفته است ، حكومت وظیفه ای در افشاء واثبات آن ومجازات عامل آن را ندارد ، بلكه باید از تجسس وكشف موضوع خودداری كند ، بنابراین اگر كسی در منزل خود اعمال شرك آمیز انجام داد و واجبات دینی را ترك كرد و مرتكب محرمات شد از دید حكومت اسلامی ، نباید مورد تعقیبش قرار داد و در مقام تفتیش و جستجو برای اثبات آن برآمد .2
یعنی در اینجا اعمال مقررات كیفری دنیوی بر چنین شخصی مورد ندارد ، البته ارشاد و موعظه و یادآوری ثواب و عقاب الهی جای خود دارد .
اسلام آن قدر برای حرمت اشخاص وعدم دخالت در اعمال خصوصی افراد اهمیت می دهد كه حتی در صورت ظن و گمان و بروز برخی قرائن بر ارتكاب عمل منافی عفت ، كسانی كه نسبت انجام عمل خلافی را به كسی می دهند سخت مورد نكوهش قرار میدهد وخطاب به آنان می گوید شما این امر را آسان و سبك می شمرید در حالیكه در نزد خداوند مطلب بسیار بزرگ و مهم است : ( اذ تلقونه بالسنتكم و تقولون بافواهكم مالیس لكم به علم وتحسبونه هینا وهوعندالله عظیم ولولا اذسمعتموه قلتم مایكنون لنا ان نتكلم بهذا سبحانك هذا بهتان عظیم . سوره نور و آیه 16 و 17 ).
سراسر آیات قرآن را كه بررسی كنیم با همه وعده هائی كه برای بدكاران به عذاب و نقمت الهی داده شده است ، مجازات دنیوی كه از سوی حكومت اسلامی باید اعمال شود برای گناهان شخصی پیش بینی نشده است .
2- آزادی اعمال و رفتار اجتماعی انسان :
در مورد اینگونه اعمال و رفتار، اسلام نیز در بعد اعمال حكومت تقریباً همانند آنچه در اعلامیه های حقوق بشر آمده است عمل می كند یعنی معتقد به آزادی انسان هست و به او اختیار گزینش می دهد ولی این آزادی تا جایی است كه به حقوق دیگران ، آزادی دیگران، نظم عمومی و مصالح جامعه لطمه وارد نسازد، بنابراین انسان آزادی شغل و كسب وكار، رفت و آمد ، اقامت در محلی كه می خواهد، آزادی قلم و بیان و تشكیل انجمن و اجتماعات را دارد ولی در اعمال این حقوق باید مراعات حقوق دیگران را بنماید و هرجا خواست تجاوز به حقوق دیگران بكند آزادی محدود می شود و برای تخلف از آن علاوه بر پیش بینی كیفر اخروی، مجازات و ضمانت اجرای دنیوی كه حكومت مباشر اعمال آن است پیش بینی شده است .
چنانچه برای قتل نفس، سرقت و ایجاد رعب و حراس و فتنه و فساد در بین مردم كه به محاربه1 با خدا و رسول تعبیر شده است مجازات تعیین شده ، و در واقع حكومت اسلامی باید با این اعمال برخورد كند و جلوی تجاوز به حقوق مردم و جامعه از سوی افراد را بگیرد .
در مورد آزادی بیان و اظهار نظر ، اسلام ، بطور معقول و منطقی، به آن احترام می گذارد و آماده پذیرش و شنیدن اظهار نظر و هرگونه انتقاد هست و مخصوصاً یكی از صفات خوب بندگان خود را این می داند كه حرفها را می شنوند و بهترین آنها را انتخاب می كنند ( فبشر عباد الذین یستمعون القول فیتبعون احسنه - سوره زمر آیه 20 ) لازمه این امر این است كه در جامعه آزادی بیان وجود داشته باشد و مردم بتوانند حرفهای گوناگون بزنندتا بتوان از میان آنها بهترین را انتخاب كرد . ولی وقتی این آزادی بیان بگونه ای روشن همراه با غرض و برای لطمه زدن به كیان جامعه اسلامی و ایجاد بیم و ترس در میان مردم باشد آزادی بیان محدود می شود و حكومت اسلامی با آن برخورد می كند ، بدین ترتیب است كه قرآن كریم در مورد منافقین شایعه ساز و دروغگو آنها را به برخورد شدید حكومت تهدید می كنند . آیات 61 و 62 سوره احزاب را در این خصوص بنگرید : « لئن لم نیئته المنافقون والذین فی قلوبهم مرض والمرجفون فی المدینه لنغرینك بهم ثم لا یجاورونك فیها الا قلیلا معلونین اینما ثقفوا اخذو اوقتلوا تقتیلا .»
براساس همین برداشت در مورد آزادی و اعمال و رفتار اجتماعی انسان ماده 13 اعلامیه اسلامی حقوق بشر می گوید :
« … هر انسانی آزادی انتخاب كار شایسته را دارد بگونه ای كه هم مصلحت خود و هم مصلحت جامعه برآورده شود … » و ماده 14 می گوید : « انسان حق دارد ، كسب مشروع بكند بدون احتكار و فریب یا زیان رساندن به خود یا دیگران … » و ماده 22 مقرر می دارد : الف. « هرانسانی حق دارد نظر خود را به هرشكلی كه مغایر با اصول شرعی نباشد آزادانه بیان دارد .
ب. هرانسانی حق دارد برای خیر و نهی از منكر برطبق ضوابط اسلامی دعوت كند .
ج. تبلیغات یك ضرورت حیاتی برای جامعه است و سوء استفاده و سوء استعمال آن و حمله به مقدسات و كرامت انبیاء یا بكار گیری هرچیزی كه منجر به ایجاد اخلال در ارزشها یا متشتت شدن جامعه یا زیان یا متلاشی شدن اعتقاد شود ممنوع است .
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در اصول 24 ،27،28، 40 آزدای بیان و قلم وتشكیل اجتماعات و انجمنها و آزادی شغل را در حدی كه منافی حقوق جامعه و مبانی اسلام و مخل آزادی و حقوق دیگران نباشد مورد تأیید قرار داده است 1.
3- آزادی عقیده و مذهب :
اسلام مكتب آزاد فكری و آزاد اندیشی است آیات فراوانی از قرآن كریم ، مردم را به تفكر واندیشه و گزینش عقیده صحیح می خواند ، شاید بیش از 300 آیه در قرآن ، مردم را به تفكر ، تعقل و تذكر دعوت می كند ویا به پیامبر (ص) تلقین می كند كه برای اثبات حق یا ابطال باطل حجت و دلیل بیاورد ویا شیوه انبیاء را در احتجاج و استدلال نقل می كند ویا تعصب و تقلید كوركورانه و بی منطق بودن كفار را تقبیح می كند ویا كسانی را كه با تفكر و اندیشه و دلیل وبرهان ، حرف حق را پذیرفتند وایمان آوردند می ستایند2.
اسلام ، عقیده صحیح را ، دین توحید واعتقاد به مبدأ و معاد می داند و انسان را به گزینش این عقیده سوق می دهد و هدایت می كند و از لحاظ فردی هر شخص را نزد خداوند مسئول می داند كه برای كشف حقیقت و پیدا كردن عقیده صحیح توحیدی تلاش كند واز شرك وكفر دوری جوید ولی در عین حال ، اجبار واكراه را در دین نفی می كند ، تمام كوشش بر این است كه دین حق با برهان و دلیل برای انسان تبیین شود و آنوقت او آزاد است كه آنرا انتخاب كند یا باز هم از پذیرش آن سرباز زند و در گمراهی بماند یعنی خویشتن را در مرحله پست فكری نگه دارد و از فضیلت عبودیت حق محروم گرداند و مستجب عذاب الهی گردد : « لا اكراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی فمن یكفر بالطاغوت و یومن باالله فقد استمسك بالعروه الوثقی لا انفصام لها والله سمیع علیم - سوره بقره آیه 256 » ( قد جائكم بصائر من ربكم فمن ابصر فلنفسه و من عمی فعلیها و ما انا علیكم بحفیظ – سوره انعام آیه 105 ).
آنچه در مورد برخورد با كفار و مشركین در قرآن كریم آمده است در رابطه با موضع گیری آنها وتوطئه آنها علیه اسلام و مسلمین و خیانت وعهد شكنی آنان است .
اصولاً اگر سیری در آیات قرآنی بكنیم خواهیم دید هرجا مجازات و كیفر دنیوی پیش بینی شده كه وسیله حكومت اسلامی باید اجرا گردد، صرفاً در برابر اعمال و رفتار واقدامات مخالف نظام اسلامی یا گفتارها و فتنه انگیزیهائی كه نظم جامعه را بر هم میزند یا ارتكاب اعمالی كه برای همه جرم و خلاف شناخته شده ، می باشد . اعتقادات خلاف اسلام و شرك آمیز هرچند كه بسیار تقبیح قرار گرفته ولی درباره آنها مجازات قانونی كه بوسیله دستگاه حاكم اعمال شود پیش بینی نشده 1 اگر چه درباره كفار همواره از عذاب اخروی و عقوبت الهی و محروم ماندن از سعادت جاوید سخن رفته است .
در آیات 9 و 10 سوره ممتحنه خطاب به مسلمانها آمده است : « خداوند شما را از احسان و نیكی و اجرای قسط و عدالت نسبت به كفاری كه با شما برسر دینتان نجنگیدند و شما را از سرزمینتان بیرون نكردند ، نهی نمی كند بلكه او مجریان قسط وعدل را دوست دارد . همانا خداوند شما را از برقراری دوستی و رابطه مودت با كفاری كه با شما برسر دین پیكار كردند و شما را از سرزمین خودتان بیرون راندند و یا بر اخراج شما كمكی كردند ، نهی می كند.
اینكه برخی از مفسرین گفته اند این آیه منصرف و به كفار معاهد و اهل ذمه است 1و همه مشركین را شامل نمی شود معلوم نیست منطبق با واقع باشد، ظاهر این است كه آیه فوق بطور كلی در مورد تمام كفار صادق است .
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با همین برداشت از آیه مزبور، پس از آنكه در اصل سیزدهم، ادیان دارای ریشه آسمانی یعنی كلیمی، مسیحی و زرتشتی را به رسمیت میشناسد. در مورد دیگر فرق كفار ونحوه رفتار با آنها در اصل 14 می گوید : « بحكم آیه شریفه : لاینهكم الله عن الذین لم یقاتلوكم فی الدین ولم یخرجو كم من دیار كم ان تبروهم وتقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطین » دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظف نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نماید و حقوق انسانی آنان را رعایت كنند . این اصل در حق كسانی اعتبار دارد كه برضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نكنند .»2
فقیه بزرگ اسلام ، بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران حضرت امام خمینی (ره) نیز در سئوالی كه از ایشان در مورد وضع كفار غیر اهل كتاب شده بود پاسخ فرمودند : همه كفار كه در پناه حكومت اسلامی زندگی می كنند جان و مالشان محفوظ است 1.
نتیجه : از آنچه گفته شد می توان بطور خلاصه چنین نتیجه گیری كرد كه از نظر اسلام ، انسان ذاتاً موجودی است شریف و دارای كرامت انسانی و برخوردار از نعمت آزادی و حق انتخاب . ولی همراه با این خاصیت آزادی و اختیار مسئول نیز هست و باید عقیده توحیدی صحیح و رفتار و كرداری درست كه آنگونه كه فطرت پاك انسانی و تعلیمات انبیاءالهی او را راهنمایی می كند انتخاب نماید در عین حال ، اسلام در مقام اعمال حكومت در اعمال و رفتار خصوصی اشخاص محدودیتی قائل نیست و هرگونه تفتیش و تجسس و دخالت در این زمینه را منع می كند ، جز ایمان باطنی و وجدان خداجوی هركس كه ممكن است ، اعمال فردی او را كنترل كند ، انسان از هرگونه تعرضی مصون است و می تواند احساس امنیت كامل كند .2
در زمینه اعمال و رفتار اجتماعی افراد نیز حكومت اسلامی ، نه تنها مانع اعمال این آزادیها نیست بلكه مشوق آزادیهای مزبور نیز هست آزادی شغل و كسب و كار ، آزادی بیان و قلم و شركت دراداره امور كشور وانتخاب شیوه بهتر برای اداره جامعه ، مورد حمایت اسلام است و یك حكومت مبتنی بر ئیدولوژی اسلامی باید آنها را رعایت كنند3 قرآن مجید ، مسلمانها را به صفت ممتاز شوارئی بودن كارشان میستاید : ( وامرهم شوری بینهم سوره شوری آیه 38 ) و به پیامبر اسلام امر می كند كه در كارها با مردم مشورت كند : ( و شاورهم فی الامر - سوره آل عمران آیه 154 ) و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كه با بینش اسلامی تنظیم شده در اصل 6 مقرر می دارد : « در جمهوری اسلامی ایران امور كشور باید به اتكاء آراء عمومی اداره شود … » و اصل هفتم می گوید : « طبق دستور قرآن كریم : ( وامر هم شوری بینهم ) و ( شاورهم فی الامر ) شوراها : مجلس شورای اسلامی ، شورای استان ، شهرستان ، شهر ، محل ، بخش، روستا و نظائر اینها از اركان تصمیم گیری و اداره امور كشورند … » .
استفاده از این آزادیها تا جایی است كه به حقوق دیگران یا مصالح ونظم عمومی خلل وارد نیاورد كه دراین صورت در حق ضرورت تبعاً به حكم مقررات قانونی محدودیتهایی برقرار می شود .
در پایان مایلم نگرانی خود را از وضع اسف بار حاكم بر دنیای كنونی در خصوص نقض اولی ترین و اساسی ترین حقوق انسانی با همه بحثهای داغی كه تحت عنوان حقوق بشر انجام می گیرد ، ابراز دارم ، این همه كشتار و شكنجه و آوارگی برای مردم كه طالب حقوق اولیه خود هستند در مناطق مختلف جهان چون فسلطین اشغالی و آفریقای جنوبی و لبنان و كشمیر و میان مار ( برمه ) ، و جاهای دیگر لكه ننگی است بر پیشانی بشریت متمدن امروز ، جنایات بی سابقه اخیر صربها در نسل كشی مسلمانان در قلب اروپای متمدن و سردمدار آزادی و عدم واكنش جدی و بلكه بی تفاوتی مجامع و كشورهای منادی و مدافع آزادی و رعایت حقوق بشر دل هر انسان آزاده ای را به درد می آورد و صداقت و جدیت طرفداران بحث پرغوغای سالهای اخیر حقوق بشر بطور جدی زیر سئوال می برد . بنگرید به سخن یك رهبر اسلامی ( علی ابن ابیطالب ) (ع) در چهارده قرن پیش وقتی مطلع می شود كه یكی از فرماندهان ستمگر معاویه به ناحیه ای یورش برده و ضمن قتل و كشتار و غارت مردم ، یك زن غیر مسلمان ذمی را نیز مورد تعرض قرار داده و ضمن ضرب و شتم او ، زر و زیور او را به زور برده اند ، خطاب به مردم و سپاهیانش می گوید : چرا برای دفع ظلم این ستمگران و دفاع از مظلومین تجهیز نمی شوید و به جنگ نمی پردازید و می گوید اگر انسان از شنیدن چنین ظلمی از غصه بمیرد جا دارد ؟1
و حال مقایسه كنید آن را با واكنش و سخن رهبر پیشرفته ترین كشور جهان در پایان قرن بیستم در مورد درخواست دخالت و اقدام جدی جهت جلوگیری از اقدام فجایع و مظالم كم نظیر صربها نسبت به مسلمانان بوسنی و هرزگوین چنان كه خبرگزاری ها از قول او نقل كردند گفته است چون منافع آمریكا در بوسنی هرزگوین در خطر نیست ویا آمریكا منافعی درآنجا ندارد مداخله آمریكا لزومی ندارد . اوج انسانیت و احساس بشر دوستی را در آن دوران تاریك تاریخ در سخنان علی ابن ابیطالب پیشوای مسلمین و نهایت سقوط اخلاقی و انحطاط انسانیت و روح نوع دوستی را در این دوران طلایی تاریخ از زبان پرادعاترین مدافعین حقوق بشر بنگرید . فاعتبروا یا اولی الابصار .

نویسنده : دكتر حسین مهرپور
 

امتیازات حقوق زن در قانون مدنی عبارتند از:
1) حق زن در تعریف دارایی خود :
طبق ماده 1118 زن دارای استقلال اقتصادی است و می تواند به هرگونه دارایی خود را تصرف کند و این دارایی با اخذ نفقه منافاتی ندارد. 

2) حق زن در استفاده و اعمال شروط ضمن عقد:
برابر ماده 1119 قانون مدنی ، زن به هنگام عقد می تواند هر شرطی را که مخالف مقتضای ذات عقد نباشد بر مرد اعمال کند. 

3) حق فسخ نکاح در صورت جنون مرد ( ماده 1121 ):
جنون به سه دسته جنون آنی، ادواری و مستمر، تقسیم می شود . قانونگذار می گوید تفاوتی بین جنون مستمر یا ادواری نیست. 

4) حق زن در طلاق رجعی:
در طلاق رجعی زن و شوهر باید به مدت سه ماه در یک منزل سکونت داشته باشند و مرد به زن نفقه بدهد؛ در این شرایط، در صورت فوت مرد، زن ارث می برد. چنانچه در این ایام مرد بخواهد زن دیگری اختیار کند حتماً باید با اجازه همسر اول یا دادگاه باشد. در ایام عدّه، مرد نمی تواند با خواهر زن ازدواج بکند و زنا در این دوره، زنای محسنه محسوب می شود. زن می تواند تمام وظایف زوجیت را که منافاتی با ماهیت طلاق ندارد انجام بدهد. فلسفه این امر در قرآن این است که خداوند می فرماید :شما نمی دانید شاید خداوند خیری دیگر پدید آورد. 

5) حقوق دیگر :
اگر زنی فوت کند و اولادی نداشته باشد به همسرش 2/1 ارث می رسد و اگر اولاد داشته باشد 4/1 ارث می برد. اگر مردی فوت کند و اولاد نداشته باشد به زن 4/1 ارث می رسد و اگر اولاد داشته باشد 8/1 ارث می رسد.
اگر مردی فوت کند و چند تا زن داشته باشد 8/1 به همه آنها به طور مساوی ارث می رسد و اگر اولاد نداشته باشد 4/1 به آنها ارث می رسد.
اگر صفت خاصی در یکی از طرفین شرط شده باشد اما پس از عقد، فقدان وصف منظور شود ،طرف مقابل حق فسخ خواهد داشت؛ مثلاً صفت پزشک برای مردی که پزشک نیست . البته زن می تواند از حق فسخ خود بگذرد اما مطالبه خسارت به قوت خود باقی است.
خانواده ها می توانند اوصاف ذکر شده را ثبت کرده تا در صورت وقوع مشکل پس از ازدواج از حق فسخ استفاده کنند. 


جلسه چهاردهم
امتیازات حقوق زن در قانون مدنی
قانون مدنی ، برای زنان امتیازاتی قایل شده است که عبارتند از :

1) استحقاق نیمی از مهریه قبل از عروسی در صورت وقوع طلاق .
2) حق زن در مهریه ازدواج موقت :
در ازدواج موقت اگر مهریه تعیین نشود عقد باطل است. 

3) حق زن در مسأله فسخ نکاح :
طلاق در دست مرد است، ولی در فسخ، این طور نیست و حق مشترک است ،به محض اینکه شرایط فسخ ایجاد شد حق نیز ایجاد می شود. 

4) حق زن در مسأله نفقه:
این حق به محض عقد محقق می شود. 

5) حق زن در انتخاب محل سکونت:
با شرط ضمن عقد زن می تواند حق سکونت را از آن خود کند . 

6) حق زن در ترک منزل شوهر در صورت خوف از ضرر جسمی، مالی یا شرافتی :
زن بدون اجازه شوهر نمی تواند خانه شوهر را ترک کند.اما براساس ماده 1115 قانون مدنی گاهی اوقات حق دارد که بدون اجازه شوهر منزل را ترک کند. مثلاً هر چند خروج از کشور نیاز به اجازه مرد دارد اما زنی که مستطیع شده است و می خواهد به حج تمتع برود ، می تواند بدون اجازه شوهر، خانه را ترک نماید. 

7) حق زن در استفاده از حق حبس :
تا زمانی که مرد مهریه زن را پرداخت نکرده است زن می تواند برابر ماده 1085 قانون مدنی از انجام وظایف زناشویی خودداری کند.حتی در این صورت نیز مرد باید نفقه را پرداخت کند.
عیوب چند قسم است: یا مختص مرد است یا مختص زن و یا عیوب مشترک می باشد. عیوب مشترک، مثل جنون در زن و یا مرد ،البته جنون باید قبل از عقد باشد و در این صورت به هر دو طرف حق فسخ نکاح داده شده است. 

ماده 1128 قانون مدنی می گوید:
اگر مرد یا زنی خود را واجد صفاتی معرفی کنند که پس از عقد، فقدان آن مشخص شود این امر تدلیس نام دارد و از موجبات فسخ نکاح است. در مورد ناتوانی جنسی مرد ،زن می تواند مانند سایر موارد فسخ نکاح، بلافاصله با جنبه اعلامی، قضیه را بیان کند و پس از یک سال مراجعه به دادگاه و پزشکی قانونی در صورت عدم درمان مرد، دادگاه فسخ نکاح را اعلام می کند. اگر زنی قبل از عقد و یا مدتی پس از زندگی با شوهر از این عیب مطلع شده باشد نمی تواند از حق فسخ استفاده کند و حتماً باید به دادگاه مراجعه کند و تقاضای طلاق بدهد .


 

قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان 1377 و آیین‏نامه اجرایی‏ آن مصوب 26/2/1378،با هدف جلوگیری‏ از تباهی و تضییع حقوق اشخاص و گسترش‏ عدالت به تصویب رسید.قانون مزبور درباره‏ دعاوی حقوقی در مرحلهء اجرا،اعمال مجازات‏ سنگین حبس را با تحقق شرایط ویژه‏ای اجازه‏ داده است.

مجازات سزاوار کسانی است که با سوء نیت‏ دست به جرایمی همچون کلاهبرداری، سرقت،خیانت در امانت و دیگر جرایم مشابه‏ می‏زنند،به اشخاصی که به دلایل عدیدهء خارج‏ از اراده آنان از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی‏ شده و قادر به پرداخت دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود نمی‏باشند.

چه بسا افراد متدین و آبرومندی که هرگز راه خطا نرفته و از صراط مستقیم خارج‏ نشده‏اند،اما ناگهان به دلایلی که رفع آن از حیطهء اقتدار آنان خارج است از ادای دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود عاجز و ناتوان شده‏اند،آیا رواست این قبیل افراد، راهی حبس شوند تا متعاقبا ضمن اجرای‏ حبس،به ادعای آنان خارج از نوبت رسیدگی‏ شود،چنین منطقی هرگز با تعالیم عالیه و دستورات شرع انور اسلام و اصول عدالت‏ سازگاری ندارد.تهیه‏ کنندگان قانون مرقوم و آیین‏نامه اجرائی آن نیز هرگز چنین قصد و تفکری را نداشته‏ اند؛و هیچ یک از مواد این‏ قانون و آیین نامه اجرایی نیزی چنین مطلبی‏ را عنوان نمی‏کند،اما این به آن معنا نیست‏ که قانون مزبور و آیین‏نامه اجرایی آن از هرگونه نقص،ایراد،اجمال و ابهام منزه است، و تا آنجا که مربوط به موضوع بحث است به‏ نواقص،کاستیها و پیامدهای سوء تبعات‏ حبس اشاره خواهیم کرد.

دعوی اعسار در مقابل خواسته می‏تواند مانعی برای بازداشت محکوم علیه،در محکومیتهای مالی بوده و به این ترتیب از آثار زیانبار حبس جلوگیری کند.

نگاهی به مقررات مربوط به اعسار:

عمدهء مقررات مربوط به اعسار به شرح ذیل‏ است:

1-برخی از مواد قانون اصول محاکمات‏ حقوقی مصوب 19 ذیقعده سال 1329،از آن‏ جمله مواد(426 و 625)این قانون.

2-قانون اعسار و افلاس مصوب 25 آبان‏ ماه 1310.

3-قانون اعسار مصوب 20 آذرماه‏ 1313.

4-برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 25 شهریورماه 1318 با اصلاحات و الحاقات بعدی،(مواد 39،40،41،693 تا 708).

6-قانون منع توقیف اشخاص در قبال‏ تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب‏ 22 آبان ماه 1352.

7-قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان ماده 1377.

8-آیین‏نامه اجرایی موضوع ماده(6) قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 26 اردیبهشت 1378 قوه قضائیه.

9-قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21 فروردین‏ماه 1379،(مواد 24 و 504 تا 514).

شایان ذکر است،قوانین مزبور همگی‏ معتبر نمی‏باشد ودر بسیاری از موارد قوانین‏ لاحق،قوانین سابق را نسخ کرده است.

تعریف و اقسام اعسار:

1-تعریف اعسار:اعسار در لغت به‏ معنی دچار سختی شدن،دست تنگ بودن، دسترسی به مال نداشتن و توانا به پرداخت‏ وام نبودن،آمده است.

اعسار،اصطلاحی است فقهی وعبارت‏ است از عاجز بودن از ادای دین به واسطه فقر و تنگدستی.1

2-اقسام اعسار:

از توجه به قوانین و مقررات مربوطه می‏توان‏ عمده اقسام اعسار رادر دسته‏بندی ذیل قرار داد:

الف-اعسار از خواسته

اعسار از خواسته ملازمهء با صدور حکم‏ محکومیت خوانده ندارد،زیرا ممکن است‏ خوانده نسبت به دیون خود هیچ ادعایی نداشته‏ باشد،بلکه ادعای وی در رابطه با عدم توان‏ پرداخت خواسته شود.

ماده(39)قانون آیین دادرسی مدنی سابق‏ مصوب 25 شهریور ماده 1318 با اصطلاحات‏ الحاقات بعدی،اگرچه ناظر به صلاحیت دادگاه بودن لیکن قسمت اول ماده قانونی‏ مزبور،به روشنی نوعی از اقسام اعسار را که‏ همان اعسار از خواسته است بیان می‏ کرد که‏ به لحاظ اهمیت مطلب،ماده قانونی مذکور عینا نقل می‏ شود:
«ماده(39)اعسار نسبت به خواسته، در صورتی که ضمن رسیدگی به دعوای اصلی‏ اظهار شود،در دادگاهی که دعوای اصلی‏ مطرح است رسیدگی می‏شود و درصورتی‏که‏ بعد از صدور حکم و قطعیت آن اقامه شود،در دادگاهی رسیدگی می‏شود که حکم نخستین‏ را صادر کرده است».

ب-اعسار از محکوم به:

فصل دوم قانون اعسار مصوب 20 آبان‏ 1313 با اصطلاحات بعدی(مواد 20 تا 26)، ماده(2)و(3)نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(به استثنای‏ عبارتی از ماده(2)که بعدا توضیح داده‏ می‏شود)،و قسمتهایی از آیین‏نامه اجرای‏ موضوع ماده(6)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 26 اردیبهشت‏ 1378 قوه قضائیه،درباره اعسار از محکوم به‏ می‏باشد که در این مختصر نیازی به توضیح‏ مفصل آن ضروری به نظر نمی‏رسد.

ج-اعسار از هزینه دادرسی:

اعسار از هزینه دادرسی با عنوان اعسار در مورد مخارج از محاکمه،قبلا در مواد(2 تا 19)فصل اول قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313،مورد تصویب قرار گرفته بود که‏ متعاقبا در فصل سوم قانون آیین دادرسی‏ مدنی سابق در مواد(693 تا 708)قرار گرفت؛و با تصویب قانون آیین دارسی‏ داگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در فروردین 1379،هم‏اکنون فصل دوم باب‏ هشتم شامل مواد(504 تا 514)قانون‏ مزبور،درباره اعسار از هزینه دادرسی‏ جایگزین مقررات یاد شده،گردیده است.

د-اعسار در مقابل اجزائیه ثبتی:

ماده(40)قانون آیین دادرسی مدنی‏ سابق،دعوای اعسار در مقابل برگهای اجرائیه‏ ثبت اسناد را در صلایحت دادگاه محل اقامت‏ مدعی اعسار قرار داده بود.ماده(21)قانون‏ اعسار مصوب 20 آذر 1313 با اصطلاحات‏ بعدی،نیز درباره دعوای اعسار در مورد برگهای اجرائیه ثبت اسناد می‏باشد.

آنچه که بیان گردید عمدهء اقسام اعسار بود،و ذکر آنها به این معنا نخواهد بود که‏ دعوای اعسار در برابر مالیات و برخی دیگر از عوارض قانونی،مسموع نباشد.

تحلیلی بر ماده(24)قانون آیین‏ دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی:

ماده(24)قانون مذکور که در فصل اول از باب اول در صلاحیت دادگاههای می‏باشد،مقرر می‏دارد.

«رسیدگی به دعوای اعسار به‏طور کلی‏ با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به ان‏ رسیدگی نموده است»،از توجه ماه قانونی‏ مذکور،می‏توان نتیجه گرفت که:

اولا:عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)، شامل تمام اقسام دعوای اعسار،از آن جمله، اعسار از خواسته نیز می‏باشد.

ثانیا:از مقایسه مواد(39،40،41)قانون‏ آیین دادرسی مدنی سابق،با ماده(24) قانون جدید،به نظر می‏رسید چون در معین نبودن اقسام اعسار تردید و ابهامی وجود نداشته است لذا،قانونگذار با عبارت(دعوای‏ اعسار به‏طور کلی)نیازی به تصریح اقسام آن‏ ندیده است.

ممکن است عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)را نارسا و مجمل تلقی کرد در این صورت،بر قانونگذار و یا هیأت عمومی‏ دیوان عالی کشور است که در تفسیر عبارت، اقدام نموده و هرگونه تردید و ابهام را مرتفع‏ نمایند.

ثالثا قسمت دوم ماده(24)قانون مزبور، با عبارت بین الهلالین(...یا ابتدا به آن‏ رسیدگی نموده است)،ناظر به صلاحیت‏ دادگاه نخستین در رسیدگی به دعوای اعسار بعد از صدور رأی است که حسب مورد،ممکن‏ است در خصوص رسیدگی به اعسار از محکوم به و هزینه تجدیدنظرخواهی و مانند آن باشد،و نه در مورد اعسار از خواسته.

رابعا:از مقایسه قسمت اول ماده(24) قانون یادشده با قسمت دوم آن،با توجه به‏ کلمات«یا ابتدا»به وضوح مشخص است که‏ طرح دعوای اعسار از خواسته،ملازمه با صدور حکم محکومیت ندارد.

خامسا:اگرچه توضیحات مذکور جای هیچگونه تردیدی در امکان طرح دعوای‏ اعسار در مقابل خواسته را باقی نمی‏گذارد؛و طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته دارای‏ موقعیت قانونی است،امّا به نظر می‏رسد، نحوه نگارش ماده(529)آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی‏ مصوب فروردین ماده 1379،نیز به نحوی‏ است که می توان برداشت نمود که برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب‏ سال 1318،و نیز ماده(39)قانون مرقوم، راجع به اعسار از خواسته،معتبر است زیرا که‏ در ماده(529)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی، به‏طور مکرر حرف ربط«و»به کار رفته است‏ و سپس عبارت«درموارد مغایر ملغی‏ می‏گردد».آمده است.

اما بهتر این بود که ماده(529)قانون‏ موردنظر،به صورت زیر تصویب می‏گردید:«از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر،از آن جمله،قانون آیین‏ دارسی مدنی مصوب 1318 و الحاقات و اصطلاحات آن و مواد(18)،(19)،(21)، (23)،(31)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب مصوب 1373،لغو می‏گردد».

به‏هرحال،چه قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 1318 را به طور کلی،و یا در موارد مغایر با قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب‏ 1379،ملغی تلقی نماییم یا نه،مانعی برای‏ طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته،متصور نیست.

حبس در محکومیتهای مالی:

همان‏طور که که می‏دانیم،طبق ماده(12) قانون مجازات اسلامی،مجازاتها عبارتند از:

1-حدود،2-قصاص،3-دیات، 4-تعزیرات،5-مجازاتهای بازدارنده.
حبس نیز به دلالت مواد(16 و 17)قانون‏ مجازات اسلامی،مجازات است و مجازات نیز درباره مجرم اعمال می‏گردد.سؤالی که مطرح‏ می‏شوداین است که آیا مدیون یا متعهد، مجرم هستند تا بتوان مجازات حبس را درباره‏ آنان اعمال کرد؟پاسخ به این سؤال قطعا منفی است زیرا که:
1-قرآن کریم در آیه(280)از سوره‏ مبارکه بقره می‏فرماید:
«و ان کان ذو عسرة فنظرة الی میسرة و ان تصدقوا خیر لکم ان‏ کنتم تعلمون».
این آیهء شریفه،مبین هماهنی نظام‏ اخلاقی و نظام حقوقی در تعالیم دین مبین‏ اسلام است.و نیز گذشت از بدهی وامداران‏ تنگدست را نمونه‏ای از صدقه دانسته و لزوم‏ مهلت دادن به بدهکار تنگدست تا هنگام‏ پرداخت بدهی خویش آرا به سهولت تا هنگام‏ گردیده،و مؤید این است که توقیف بدهکار زندگی متعارفش نباشد جایز نیست.2
2-هر جرمی دارای سه رکن مادی،معنوی‏ و قانونی است.مدیون،متعهد و بدهکار مرتکب جرم نشده‏اند و تحقق ارکان جرم‏ درباره آنها قابل تصور نیست.
3-تجربه قانونگذاری گذشته هم حاکی از موفقیت حبس درمحکومیتهای مالی نیست. قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 11 تیرماه 1351،که ماده یک آن اجازه‏ می‏داد در مورد ضرر و زیان مدعی خصوصی به‏ تقاضای وی،محکوم علیه را به ازای هر 500 ریال یا کسر آن،یک روز بازداشت و گردد و... پس از یکسال و اندی،به موجخب ماده واحده‏ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات والزامات مالی مصوب 22 آبان ماه‏ مجازات،سزاوار کسانی است‏ که با سوء نیت دست به جرایمی‏ همچون کلاهبرداری،سرقت، خیانت در امانت و دیگر جرایم‏ مشابه می‏زنند،نه اشخاصی که به‏ دلایل عدیدهء خارج از اراده آنان، از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی شده و قادر به پرداخت‏ دیون و ایفای تعهدات و الزامات‏ مالی خود نمی‏باشند.
آن بر هیچ کس پوشیده نیست.و شایسته‏ نیست که فرد متدین و آبرومندی را که‏ نتوانسته است بدهی خود را بپردازد و به سایر الزمات و تعهدات مالی خود عمل نماید،راهی‏ حبس شود.
مواد(2 و 3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 10 آبان ماه‏ 1377،وبند ج ماده(18)آیین‏نامه‏ اجرایی موضوع ماده(6)قانون مذکور،نیز- برخلاف پاره‏ای از مسوعات-حبس‏ محکوم علیه را در قبال الزمات و تعهدات مالی‏ به سادگی اجازه نداده و شرایط بسیار دشوار و سنگینی را در این رابطه مقرر نموده است.
طبق ماده(2)قانون یادشده:«هر کس‏ محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به‏ ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه،و آن را تأدیه‏ ننماید،دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفا می‏نماید در غیر این صورت،بنا به تقاضای‏ محکوم‏له،ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه،حبس خواهد کرد.»عبارت‏ قسمت آخر همین ماده قانونی(...ممتنع را در صورتی که معسر نباشد...)،ظهور در این دارد که اگر اعسار محکوم ثبوت داشته باشد و در اعسار وی تردیدی نباشد،نمی‏توان محکوم را حبس نمود.ماده(3)قانون موصوف نیز،ناظر به زمانی است که،محکوم علیه(خوانده دعوا) تا زمان به مرحلهء اجرا رسیدن حکم،در صددد اثبات اعسار خود برنیامده باشد.در چنین‏ صورتی است که می‏توان به در خواست‏ محکوم علیه ممتنع را راهی حبس نمود.به نظر می‏رسید که مواد قانونی مذکور،با تغییراتی در مواد(624)و(625)قانون اصول محاکمات‏ حقوقی منسوخ مصوب ذیقعده سال 1329 قمری است،که مواد مذکور تا حدودی بیانگر نظر فقها و مضمون حدیث شریف لی الواجد یحّل عقوبته و عرضه است.3.
ماده(3)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی-که حبس محکوم علیه را اجازه‏ داده است-دادگاه را مکلف کرده است به‏ ادعای اعسار محکوم علیه،خارج از نوبت‏ رسیدگی کند.سؤالات عدیده‏ای در رابطه با رسیدگی به دعوای اعسار خارج از نوبت قابل‏ تصور است،ازجمله:زمان اولین‏ جلسه رسیدگی خارج از نوبت چه زمانی است؟ فرض کنیم:شخص«الف»در تاریخ‏ 1/3/1379،به درخواست شخص«ب»محکوم‏له،بازداشت گردیده است و دادگاه نیز تا 2/5/1379،از قبل اوقات خود را تنظیم‏ نموده است؛و در همان تاریخ(1/3/1379)، اقدام به تعیین وقت به دلخواه خود نماید؟ مثلا،تاریخ رسیدگی را 1/5/1379 منظور نموده و چنین استدلال کند که خارج از نوبت، وقت رسیدگی تعیین کرده است.قطعا دادگاه‏ چنین اختیاری ندارد،و عبارت«رسیدگی خارج‏ از نوبت»مقرر در ماده(3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی،ظهور در چنین اختیاری‏ برای دادگاه ندارد؛بلکه با توجه به مواد(64) و(68)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی،حداکثر مدت‏ برای تعیین اولین جلسه رسیدگی،هفت روز بیشتر نخواهد بود.در صورت نیاز به تشکیل‏ جلسات بعدی،به عللی از قبیل،اقامه دلایلی‏ از سوی خوانده دعوای اعسار(محکوم له اصلی)،که امکان پاسخگویی آن برای خواهان‏ اعسار در آن جلسه مقدور نباشد و یا عدم‏ حضور شهود،تجدید جلسه-با توجه به‏ توضیحات مذکور نیز به صورت خارج از نوبت خواهد بود.

دعوای اعسار از خواسته:
براساس ماده(48)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، شروع به رسیدگی در دادگاه،مستلزم تقدیم‏ دادخواست می‏باشد.شرایط دادخواست و نکاتی که باید در آن ذکر شود در ماده(51)و (52)همین قانون،معین شده است.خواسته، از مهترین و به‏طور کلی،ممکن است مالی یا غیرمالی باشد که از دایرهء این بحث خارج‏ است.اصولا،اعسار در برابر خواسته‏ غیرمالی،از شمول قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی خارج است و سالبهء به‏ انتفای موضوع باشد.

دعوای اعسار از خواسته،مستلزم تقدیم‏ دادخواستی به عنوان دادخواست اعسار از خواسته می‏باشد،شایان ذکر است که، همان‏طور که در رأی تمییزی شماره 6863- 1875-26/12/1309 آمده است،قبول‏ دعوای اعسار در قبال دعوای طلب،به عنوان‏ دفاع،مجوز قانونی ندراد.بنابراین،دعوای‏ اعسار خواسته،از شمول ماده(285)4 آیین دادرسی مدنی نبوده و باید به موجب‏ دادخواست جداگانه مطرح‏5شود.

الف-دادگاه صلاحیتدار:

دادگاه صلاحیتدار در رسیدگی به دعوای‏ اعسار به‏ طور کلی،طبق ماده(24)قانون‏ آیین دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،دادگاههای است که به صلاحیت‏ رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد.
بنابراین،چنانچه شخصی داخواستی‏ به طرفیت دیگری به داگاه تقدیم کند و در جریان رسیدگی قرار گیرد،خوانده می‏تواند در همان داگاه،اقدام به طرح دعوای اعسار از خواسته نماید.
شایان ذکر است که بعد از صدور حکم نیز، خوانده می‏تواند در مقابل‏ تمام خواسته و یا بخشی از آن تا قبل از صدور حکم-به عنوان‏ دعوای تقابل و یا جداگانه-دعوای‏ اعسار از خواسته را اقامه نماید؛ و چنانچه اعسار وی اثبات گردد، بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد
به دعوای اعسار محکوم علیه در دادگاهی‏ رسیدگی خواهد شد که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد.عبارت‏ قسمت اخیر ماده(24)قانون مزبور،نیز صراحتا این امر را تأیید می‏کند.

ب-زمان طرح دعوای اعسار از خواسته:
اعسار از خواسته،تا قبل از صدور حکم‏ ممکن خواهد بود و پس از آن نیز تحت عنوان‏ اعسار از محکوم به قابل استماع است.خوانده‏ می‏تواند دادخواست اعسار از خواسته را به عنوان دعوای تقابل،به تجویز ماده(143) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تا پایان اولین جلسه‏ دادرسی اقامه نماید.در این صورت،با دعوای‏ اصلی توأمان رسیدگی خواهد شد.چنانچه‏ خوانده،دعوای اعسار از خواسته پایان‏ اولین جلسه دادرسی اقامه نکرد در این صورت، بنا به قسمت اخیر ماده(103)قانون مرقوم، مکلف است از دعوای اعسار رامطرح،نموده، است،دادگاه را مطلع نماید.
شایان ذکر است،تکلیف مرقوم در ماده‏ (103)فوق الذکر،برای وکلای طرفین دعوا نیز لازم الرعایه است.
تکلمه-اعطای مهلت قضائی موضوع ماده‏ (277)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:
«متعهد نمی‏تواند متعهد له رامجبور به‏ قبول قستمی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم‏ می‏تواند نظر به وضعیت مدیون،مهلت‏ عادله،یا قرار اقساط دهد.»،نیاز به دادن‏ دادخواست اعسار و جاری شدن تشریفات آن‏ ندارد؛زیرا احتمال دارد مدیون معسر نباشد و ضرورتهای دیگر،دادن مهلت عادله یا قرار اقساط را ایجاب نماید.6
لازم به توضیح است که در برخی موارد، دادن مهلت طبق مقررات مربوط ممنوع‏ است.7

ج-آثار اثبات دعوای اعسار از خواسته:

پس از اثبات دعوای اعسار از خواسته و صدور حکم و قطعیت آن،بنا به عبارت قسمت‏ دوم ماده(2)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(...در غیر این‏ صورت به تقاضای محکوم‏له،ممتنع رادر صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس‏ خواهد کرد...)،درخواست محکوم‏له برای‏ حبس محکوم علیه ممکن نخواهد بود.

نتیجه:
خوانده می‏تواند در مقابل تمام خواسته و یا بخشی از آن قبل از صدور حکم به عنوان‏ دعوای متقابل و یا جداگانه دعوای اعسار خواسته را اقامه نماید؛و چنانچه اعسار وی‏ اثبات گردد،بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد.

پی‏ نوشتها:

(1)-حسن عمید،فرهنگ فارسی عمید،انتشارات‏ امیر کبیر،تهران.1377.

(2)-آیت اللّه اکبر هاشمی رفسنجانی و جمعی از محققان؛ تفسیر راهنما،جلد دوم،انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1376،صص 282،و 283.

(3)-دکتر محمد جعفر لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،تهران،1376.

(4)-ماده(285)قانون آیین دادرسی مدنی سابق،در ماده‏ (142)قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تکرار شده است.

(5)-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،1376،تهران،ص‏ 495.

(6)-دکتر ناصر کاتوزیان،کتاب قانون مدنی در نظم‏ کنونی حقوقی نشر دادگستر،سال 1377،تهران ص‏ 246.

(7)-همان مأخذ که می‏توان به مواد(269 و 309 و 314)قانون تجارت نیز رجوع کرد.
 
اسد اله صدری‏ (وکیل دادگستری)
منبع : مجله دادرسی

 

ماده ۲۴۷ قانون تجارت در بوته عمل

طرح مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال  این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند  ناصر هم این وکالت  را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات  مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟

پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق .ت .است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد

با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو  و مقررات دیگر بررسی کنیم

کنوانسیون ژنو:

در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران  می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود

قوانین  دیگر کشور ها :

در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی)



قوانین ایران:

قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام  ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم .

تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت :

1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثناء می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 فقط وکلای دادگستری می توانند اقامه دعوی نمایند پس این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۱،صفحه۲۰۸،شماره۳۷۷)

2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند

3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود  آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود (ایراد توسط  دکتر ناصر کاتوزیان وارد شده است)

4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه  مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77)

5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117)

6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با  وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل)

7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها  به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند

نتیجه :

با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت  فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق .ت .حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت  آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، (حق عبارت است از اضافه اعتباری خاصی بین ذی حق و متعلق آن ، که لازمه این اضافه و نسبت یک نوع سلطه است . این چنین اضافه اعتباری گاهی عقلایی است و شارع آن را امضا فرموده و گاهی شرعی است که شارع آن را تاسیس کرده است . دکتر کاتوزیان در تعریف حق آورده است : توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. بسیاری از افراد حق را با حکم یکی می دانند و آن هم به دلیل اینکه در اعتباری بودن مشترکند اما بین آن دو از جهات دیگری فرق وجود دارد که به آن ها اشاره می کنیم : 1_ مفهوم حق از مفاهیم ذات الاضافه است ، زیرا حق همیشه به نفع شخصی و علیه دیگری وضع می شود و در نتیجه باید یک ذی حق و یک متعلق حقی برای آن منظور نمود.مفهوم حکم از مفاهیم ذات الاضافه نیست بلکه یک مفهوم نفسی است . باید مکلفی باشد که به این حکم عمل کند . عمل او به چیزی تعلق می گیرد ، اما در خود مفهوم حکم ، نسبتی نیست ، مگر اینکه حکم به معنای مصدری را بگیریم ، یعنی حکم کردن که نسبتی به فاعل ( حکم کننده ) دارد.2_ در حکم تکلیفی هیچ گونه سلطه ای لحاظ نشده ، به خلاف حق که بدون لحاظ سلطه اعتباری ، ماهیت آن در ظرف اعتبار ، تحقق نمی یابد 3_ حکم ، ساقط شدنی نیست ، ولی (حق) در بیشتر مصادیقش قابل اسقاط است ؛ یعنی اگر چیزی واجب و یا حرام شد ، حکم آن را که وجوب و یا حرمت است نمی توان ساقط کرد . اگر موضوع حرمت مانند شراب وجود داشته باشد ، حکم آن که حرمت می باشد ساقط نمی شود . اما صاحب حق در بسیاری از مصادیق آن می تواند حق خویش را ساقط کند ، مانند حق خیار ، حق شفعه  و... کسی که دارای اینگونه حقوق است ، می تواند از حق خویش بگذرد .

پس از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی ممکن است : مانند ماده 822ق.م. که مقرر کرده : حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نمایید واقع می شود و ماده 448 ق.م.که مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود . و ماده 474 ق.م که مقرر می دارد : مستاجر می تواند عین مستاجره را اجاره بدهد ، مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد (حق انتقال به غیر) و همچنین ماده 766ق.آ.د.م.سابق و حق عزل وکیل که در ماده 679ق.م. آمده است ، اما در مواردی که امتیازی به موجب حکم برقرار شده و آمیخته با تکلیف است ویا مربوط به نظم عمومی است اسقاط حق امکان ندارد ، مانند حق حضانت و ولایت و حق زوجیت و ریاست شوهر در روابط زوجین که در ماده 1105 ق.م. آمده است که شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد چون ریاست شوهر بر خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است، (برای مطالعه بیشتر ، ر. ک. مختصر حقوق خانواده ،دکتر صفایی و اسدالله امامی ، صفحه؛ ۱۲۴) )

پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل  در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید

متن این مقاله در وب سایت معاونت حقوقی وامور مجلس قرار گرفته است

متن این مقاله در وب سایت وکالت قرار گرفته است



پی نوشت:

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق- سایت عدالت



منابع :

حقوق مدنی :

مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران:دکتر ناصر کاتوزیان

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی : دکتر ناصر کاتوزیان

درسهایی از عقود معین جلد دوم : دکتر ناصر کاتوزیان

محشای قانون مدنی : دکتر جعفری لنگرودی

محشای قانون مدنی:در 2ج حائری شاهباغ

حقوق تجارت :

قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی : دکتر دمیرچیلی و...

جلد سوم حقوق تجارت (اسناد و ...): دکتر ربیعا اسکینی

جلد سوم حقوق تجارت: دکتر محمود عرفانی

حقوق تجارت : دکتر حسینقلی کاتبی
جزوه تجارت 3: دکتر فخاری

 

تاریخ انتشار : 18-09-1391
مقام صالح در طرح دعاوی از سوی شرکت‌های تعاونی
تعریف‌شرکت‌های تعاونی:
شرکت تعاونی به شرکتی گفته می‌شود که به منظور تولید و توزیع در شهر و روستا مطابق ضوابط اسلا‌می(1) درجهت اشتغال و قرار گرفتن امکانات کار در اختیار کسانی که قادر به کار هستند؛ اما وسایل کار را در اختیار ندارند و نیز اختصاص یافتن مدیریت و سرمایه و منافع حاصل شده به نیروی کار، بهره‌برداری مستقیم آنها از نتیجه و حاصل این تلا‌ش‌ها و سرانجام توسعه و تحکیم مشارکت و تعاون عمومی‌تأسیس می‌شود(2) تا از تمرکز ثروت در دست اشخاص خاص و کارفرمای مطلق شدن دولت جلوگیری به عمل آید.شرکت‌ها و اتحادیه‌های تعاونی دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند و عضو در شرکت تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی(3)
مجمع عمومی، هیأت مدیره و بازرس، ارکان تعاونی(4) را تشکیل می‌دهند.
مجمع عمومی:
بالا‌ترین مرجع اتخاذ تصمیم و نظارت بر امور شرکت‌های تعاونی مجمع عمومی‌است و از اجتماع اعضای تعاونی یا نمایندگان تام‌الا‌ختیار آنها به صورت عادی و فوق‌العاده تشکیل می‌شود.هر عضو بدون در نظر گرفتن میزان سهم تنها یک حق رأی دارد و حدود اختیارات و وظایف در مواد 34 و 35 قانون بخش تعاونی اقتصاد به تفصیل بیان شده است.(5)
هیأت مدیره(6):
اداره امور تعاونی مطابق اساسنامه برعهده هیأت مدیره‌ای مرکب از حداقل 3 و حداکثر 7 عضو اصلی و تا یک سوم اعضای اصلی و علی‌البدل می‌باشد که از میان اعضا برای مدت 3 سال و با رأی مخفی انتخاب می‌شوند.
وظایف و حدود اختیارات هیأت مدیره به صورت مشروح در ماده 37 قانون بخش تعاون بیان شده است.برابر بند 9 ماده مذکور «تعیین نماینده یا وکیل در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها با حق توکیل به غیر برعهده هیأت مدیره است.» اعضای هیأت مدیره وظایف خود را به صورت جمعی انجام می‌دهند و هیچ یک از آنها حق ندارد از اختیارات هیأت به صورت فردی استفاده کند؛ مگر در موارد خاص و در صورتی که مجوز وکالت یا نمایندگی کتبی از طرف هیأت مدیره داشته باشد.
هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را با اکثریت سه چهارم آرا به مدیر عامل تفویض نماید.این ماده دارای 2 فرض است:
1- تعیین نماینده یا وکیل در مراجع غیرقضایی با حق توکیل به غیر:برابر مقررات هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را تفویض نماید و مدیرعامل به نیابت از هیأت مدیره برابر وکالت‌نامه اقدام کند.
2- تعیین نماینده یا انتخاب وکیل در مراجع قضایی و دادگاه‌ها.
تعیین نماینده حقوقی در مراجع قضایی:
همان‌گونه که از اصل 44 قانون اساسی استنباط می‌شود، شرکت تعاونی مستقل از دولت بوده و شخصیتی جدا از شرکت‌های خصوصی دارد و دارای عنوانی خاص است که با اهداف مشخص و معین مطابق قانون بخش تعاونی اقتصاد تأسیس و اداره می‌شود.در ماده 8 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 و اصلا‌حی آن در این رابطه مقرر است:«عضو در شرکت‌های تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیردولتی که واجد شرایط مندرج در این قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاونی و اساسنامه قانونی آن تعاونی باشد.»براساس این ماده هیچ شبهه‌ای در غیردولتی بودن شرکت تعاونی وجود ندارد.از سوی دیگر تعاونی یک مؤسسه عمومی‌غیردولتی نیز تلقی نمی‌شود؛ زیرا توسط اشخاصی معین و برای کسب منافع گروهی خاص با اعضایی مشخص تأسیس می‌‌گردد و یک اجتماع عام‌المنفعه نمی‌باشد.از این روست که تعاونی‌ها نمی‌توانند از مزایای مندرج در ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرده و نماینده حقوقی داشته باشند.
وکالت در دادگستری مطابق قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 19 خرداد 1316 مستلزم داشتن پروانه وکالت بوده و در نتیجه تنها اشخاصی که دارای چنین پروانه وکالتی هستند و تحت شرایط خاصی می‌توانند آن را تحصیل نمایند، حق دارند که در دادگستری وکالت نمایند.مصوبه 11 مهر 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا _که حق انتخاب وکیل را برای آنها مقرر داشته است_ یک قانون عام محسوب می‌شود و ناسخ قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 که قانونی خاص می‌باشد، نیست.در نتیجه قانون وکالت مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن هنوز به قوت و اعتبار خود باقی بوده و لا‌زم‌الا‌جراست.ماده 33 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مؤید همین مطلب است و براساس آن تنها کسانی حق دارند در دادگستری وکالت نمایند که دارای پروانه مخصوص وکالت در دادگستری باشند.بنابراین هیأت مدیره برای طرح و دفاع از دعاوی خود حق انتخاب وکیل دادگستری را دارد و غیر از وکلا‌ی دادگستری، اشخاص فاقد صلا‌حیت حق حضور و دفاع از دعاوی له و علیه شرکت تعاونی را نخواهند داشت.در این خصوص شعبه سوم دیوان عالی کشور برابر دادنامه شماره 25 مورخ 12 فروردین 1372 در رابطه با پرونده شعبه سوم دادگاه حقوقی ....که حسابدار تعاونی به نمایندگی از مدیرعامل اقدام به طرح دعوا نموده و حکم به محکومیت خوانده صادر شده بود، چنین استدلا‌ل می‌نماید:«اساساً در شرکت تعاونی وفق ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی مصوب 1350 و اصلا‌حی بعدی، هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است و می‌تواند به طور مستقیم و یا از طریق وکالت با حق توکیل این نمایندگی را در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها اعمال کند.بنابراین آقای (الف) حسابدار تعاونی که از طرف مدیرعامل شرکت مرقوم به عنوان نماینده تام‌الا‌ختیار آن تعاونی برای ادای توضیحات و شرکت در جلسات دادگاه معرفی شده، در حالی که مدیرعامل صلا‌حیت تقدیم دادخواست و اقامه دعوا را از جانب شرکت تعاونی خواهان نداشته؛ بلکه مجموع اعضای هیأت مدیره شرکت واجد چنین اختیاری می‌باشند، از این رو چون نوشته ضمیمه دادخواست مثبت سمت دادخواست‌دهنده نبوده، اقتضا داشته دادگاه با لحاظ بند 3 ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی تصمیم قانونی اتخاذ می‌نمود.»اداره حقوقی نیز در نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363 در پاسخ به این پرسش که آیا هیأت مدیره شرکت تعاونی می‌تواند به کارمندان شرکت برای انجام امور مذکور در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی نمایندگی بدهد یا خیر، اعلا‌م می‌دارد:« با توجه به تعاریف مندرج در مواد 2 و 46 قانون شرکت‌های تعاونی و مقررات قسمت (الف) تبصره 18 قانون الحاق 2 تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347 مصوب سال 1348 شرکت‌های تعاونی مشمول مقررات تبصره 18 قانون یاد شده نبوده و مدیران شرکت نمی‌توانند اختیاراتی را که برپایه اساسنامه و مقررات قانونی دارا هستند، به کارمندان عادی شرکت واگذار نمایند.
انعکاس موضوع در اساسنامه نیز با لحاظ مقررات قانونی گفته شده فاقد وجهه قانونی و بلا‌اثر است.اضافه می‌نماید که منظور از نمایندگی مقید در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی حضور مستقیم هیأت مدیره در مراجع و دادگاه‌ها یا اختیار وکیل حایز شرایط برای شرکت در محاکم و دادگاه‌های صالح می‌باشد.»(7)
نتیجه‌گیری:
1- شرکت تعاونی مجموعه‌ای غیردولتی و غیرعمومی‌است.
2- اعضای هیأت مدیره شرکت تعاونی به همراه یکدیگر حق طرح و دفاع از دعاوی را دارند.
3- هیأت مدیره حق انتخاب وکیل برای طرح و دفاع از دعاوی را دارد.
4- وکیل انتخابی باید حایز شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاه‌ها برای آنان مقرر است.
5- به‌هنگام مراجعه به دادگاه‌دفاع از دعاوی مطرح علیه تعاونی از سوی هیأت مدیره یا وکیل دادگستری‌به انتخاب هیأت مدیره پذیرفته می‌شود.
6- در زمینه طرح دعاوی چنانچه هیأت مدیره و یا وکیل دادگستری از جانب هیأت مدیره اقدام نماید، دعوا قابل رسیدگی است.
7- تقدیم دادخواست به نام شرکت از سوی مدیرعامل یا وکیل انتخابی وی به لحاظ فقدان سمت دعوا قابل رسیدگی نیست و رد می‌شود.
8- اگر دادخواست به نام مدیرعامل و با امضا و مهر شرکت تقدیم شود، این دعوا نیز ایراد شکلی داشته و مردود است.
در پایان به نمونه‌ای از آرای صادر شده در این خصوص از سوی دادگاه تجدیدنظر اشاره می‌شود:
دادنامه شماره ...
مرجع رسیدگی:شعبه ...دادگاه تجدیدنظر استان
هیأت شعبه:آقایان.....
تجدیدنظرخواه:شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان
تجدیدنظرخوانده:1- ابراهیم، 2- قادر و 3- اسماعیل، شهرت همگی ...
تجدیدنظرخواسته:دادنامه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 صادر شده در پرونده کلا‌سه 445-85
پس از ارجاع پرونده به این شعبه و ثبت آن، اینک در وقت فوق‌العاده شعبه ...تشکیل شده است.پس از بررسی اوراق پرونده و مشاوره، پایان رسیدگی را اعلا‌م و به شرح زیر رأی صادر می‌نماید:
رأی دادگاه
تجدیدنظرخواهی شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان.....با مدیرعاملی (م_ع) نسبت به دادگاه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 شعبه ....حقوقی وارد است.مدیرعامل در حدود اختیاراتی که از سوی هیأت مدیره شرکت تعاونی به وی تفویض می‌گردد، دارای عنوان نمایندگی از شرکت محسوب می‌‌شود.
در این پرونده رئیس هیأت مدیره شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان ....طی لا‌یحه شماره 1377 مورخ 4 دی 1385 دفتر لوایح دادگاه نخستین، اختیار تعقیب دعوا را به مدیرعامل شرکت اعطا نموده است.از این رو دادگاه به استناد ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و پرونده را برای رسیدگی ماهوی به دادگاه نخستین اعاده می‌نماید.رأی صادر شده قطعی است.
پی‌نوشت‌ها:
1- اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلا‌می
2- مواد یک و 2 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 با اصلا‌حات بعدی
3- مواد 7 و 8 همان قانون
4- ماده 29 همان قانون
5- ماده 30 همان قانون
6- مواد 36 و 37 همان قانون
7- نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363
نویسنده : شاپور محمدصادق‌زاده بنابی