شاید یکی از اساسی‌ترین مسایلی که ممکن است برای هر فردی پیش‌آید و او را دچار مسایل حقوقی و جبران خسارات کند، واقعه‌ای اتفاقی است که هیچ قصد و نیتی پشت آن برای ارتکاب جرم و یا وارد آوردن ضرر نبوده است.
به همین دلیل که ممکن است این اتفاق برای هر فردی و در هر مکانی رخ دهد. در این زمینه گفت‌وگویی را با دکتر سعید بیگدلی، عضو هیئت علمی دانشگاه زنجان و وکیل پایه یک دادگستری انجام داده‌ایم.
وقایع حقوقی به چه وقایعی گفته می‌شود؟
وقایع جمع واقعه است، در فارسی واقعه جایی به کار می‌رود که اتفاقی افتاده اما اراده‌ای پشت این اتفاق قرار ندارد. در واقع وقایع حقوقی زمانی اتفاق می‌افتد که اتفاق عمدی نباشد؛ بر خلاف فعل که در آن اراده نقش اساسی و عمده را دارد.
در نهایت واقعه‌ای که قصد حقوقی در آن نباشد را وقایع حقوقی می‌گویند. اما این واقعه هم ایجاد حق می‌کند و هم تکلیف.
اگر رویدادی اتفاق افتاده و حق و یا تکلیفی را ایجاد کند ولی به وجود آورنده رویداد، نتیجه رخ داده را اراده نکرده باشد، این موضوع می‌شود واقعه حقوقی.
بیشتر توضیح دهید؟
ابتدا باید بگویم که رویداد حقوقی هم مثبت است و هم منفی. وقتی بر اثر رویدادی، فردی صاحب یک چیز و یا مسئول چیزی شود، مثلا کسی که یکی از نزدیکانش فوت می‌کند و اموالی به او می‌رسد، اینجا فوت اقوام فرد، یک واقعه حقوقی مثبت برای فرد است، چرا که فوت یک واقعه است و این واقعه حقی را برای دیگران ایجاد کرده که البته حق مثبت است.
اما گاهی رویداد بدون اراده حقوقی، منجر به ایجاد تعهد می‌شود. مثل این که در خیابان کسی سنگی پرت کرده و به کسی برخورد کرده و فرد خسارت دیده است. این در حالی است که فاعل قصد نداشته که این اتفاق رخ دهد اما حال که اتفاق واقع شده و خسارت داشته، ضامن است. یا مثلا اگر فردی لیز بخورد و مال کسی را بشکند، او باید غرامت دهد.
در کل، می‌توان توضیح داد که هر جا رویدادی باشد و اثری داشته باشد، اما اثر حقوقی خواسته نشده و ارادی نباشد واقعه حقوقی رخ داده است.
با این اوصاف واقعه حقوقی زمینه وسیعی داشته و تقریبا همه دست‌کم، یک بار با آن از نوع مثبت و یا منفی روبه‌رو می‌شوند؟
شاید، اما امروزه بیشترین بخش منفی این اثرات حقوقی که طرف، ناخواسته ضامن شده، منظور اصلی از واقعه حقوقی است. البته باید گفت واقعه حقوقی می‌تواند بر اثر عمد هم رخ دهد.
اما شما ابتدا بیان کردید که واقعه نباید عمدی باشد؟
نه، واقعه می‌تواند عمدی باشد اما اثر رخ داده خواسته و اراده فرد فاعل نباشد. ببینید مثلا اگر فرد از روی عمد کاری را انجام داده که نتیجه آن برای طرف بار حقوقی ایجاد کرده در حالی که او قصد اخذ نتیجه به‌دست آمده را نداشته است. این کار هم جزو وقایع حقوقی است. گاهی طرف به طور ارادی هم کاری را می‌کند که آثار حقوقی به بار می‌آورد، اما نتیجه با قصد فرد، متفاوت بوده که باز هم می‌شود واقعه حقوقی، مثلا فردی عمدا کسی را به شوخی هل می‌دهد، اما فرد آسیب می‌بیند و به طور جدی به بیمارستان منتقل می‌شود. این در حالی است که مرتکب قصد آسیب را نداشته است.
منبع اصلی قوانین این وقایع حقوقی کجاست؟
در حقوق ایران عمدتا در قوانین مختلف، موارد متعددی درباره وقایع حقوقی وجود دارد. قانون مدنی و در بخش ضمان قهری (مواد ۳۰۱ تا ۳۳۷) اصلی‌ترین منبع حقوقی این بحث است. قانون مستقلی به نام قانون مسئولیت مدنی نیز وجود دارد که در سال ۱۳۳۰ تدوین شد. در کنار این قوانین، قوانین مجازات اسلامی و بخشی از پرداخت دیه هم جزوی از وقایع حقوقی را تبیین کرده است. قوانین اجباری بیمه و حمایت از مصرف‌کننده و حقوق کار هم درباره وقایع حقوقی موادی را مورد اشاره قرار داده‌اند. همچنین اتفاقاتی مثل تخریب اموال عمومی هم در قانون مسئولیت مدنی آورده شده و هم کیفر دارد، سرقت مال و برگرداندن آن نیز جزو وقایع حقوقی و قانون مسئولیت مدنی است.
ظاهرا قوانین موجود در رابطه با وقایع حقوقی خیلی پراکنده‌اند؟ این ایراد نیست؟
در کل قوانین ما چند اشکال دارد که پراکندگی قوانین نیز یکی از آن هاست. پراکندگی قانون، نقصی برای قانون‌گذار است. یک ایراد همین است، بخشی از وقایع حقوقی در قانون مدنی و بخشی در قانون مسئولیت مدنی است و بخشی در قوانین کیفری قرار گرفته است. باید گفت که قانون جامعی در این حوزه وجود ندارد.
مواردی که ذکر کردید به شکل قانون وارد است، اما از لحاظ محتوا هم نقصی در این قوانین پراکنده دیده می‌شود؟
بله از لحاظ محتوایی هم ایراداتی داریم. تشتت محتوایی یکی از ایرادهای مهم وارد بر محتوای قانون است. این که گاهی گرایش قانون به فقه است و در ضمان قهری بحث کاملا فقهی شده است و گاهی از حقوق دیگر کشورها استفاده شده و بحث اصلا فقهی نیست که این ایراد دیگری بر محتوای قوانین است.
البته مبنای حقوق کشور ایران بر فقه امامیه بنا شده است و جایی که حکم فقهی داریم قانون جدید لازم نیست. در واقع باید گفت قواعد قانون مدنی از فقه گرفته شده ولی قواعد قانون مسئولیت مدنی از قوانین کشورهای سوئیس و آلمان اقتباس شده است که این موضوع باعث ناهمگونی و گاهی تعارض در این حوزه شده است. البته تصویب اولیه قانون مسئولیت مدنی در سال ۱۳۳۹ بوده است و این دلیل موجهی برای برخی از این تناقض‌ها است و دلیل موجهی برای اصلاح این قانون.
نمونه‌ای از این تعارضات را بیان می‌کنید؟
ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی با ماده ۳۲۸ قانون مدنی در تعارض است. قانون مدنی می گوید: اگر مال کسی را تلف کنید در هر صورت ضامن او هستید، چه زمانی که کسی تقصیر کند و چه تنش ایجاد کند، اما مسئولیت مدنی تعریف دیگری را ارایه می‌دهد. ناهم‌خوانی ماهوی بین قوانین به وجود آمده که این نتیجه تشتت است.
اما این قوانین کدام‌ به ‌روز‌تر و منطبق برجامعه امروز تنظیم شده‌اند؟
اشکال سوم همین است . آن هم قدیمی بودن و به‌روز نبودن قوانین است. بحث‌ها و نتیجه‌گیری‌هایی در این مورد صورت گرفته و عده‌ای معتقدند ماندن بر دیدگاه سنتی، ما را به عقب می‌راند چرا که مبانی ما کشش این را دارد که قوانین مربوطه را با رویه کنونی دنیا به روز کنیم.
می‌گویید قانون وقایع حقوقی برخی جاها قدیمی است، برای این مورد مثالی عینی ذکر می کنید؟
مثلا در ماده ۱۱ و ۱۲ قانون مسئولیت مدنی درباره مسئولیت دولت صحبت می‌کند که اگر کاری را نهاد دولتی کند که خسارت به شخص وارد شود، اول آن که اگر فرد مامور کوتاهی کرده باشد، باید خسارت را خودش جبران کند، دوم این که اگر نقص در ابزار دولتی خسارت به وجود آورده باشد، این خود دولت است که باید پاسخگو باشد و درنهایت می‌گوید که اگر از اعمال حاکمیت دولت خسارتی به کسی وارد شود، قابل جبران نیست!
امروزه در دنیا مورد آخر پذیرفته شده نیست، چرا که این گونه رفتار کردن، مردم را بی دفاع می‌کند. مثلا اینکه اگر آشوبی شود و نیروی انتظامی برای رفع آشوب بی‌گناهی را بکشد یا حتی شیشه‌های مغازه‌ای را بشکند، چون در راه اعمال حاکمیت بوده نباید خسارت دهد؟! این مورد از قوانین غربی اقتباس شده که البته در غرب اصلاح شده، اما در مسئولیت مدنی ما همچنان باقی مانده است . این موضوع در فقه ما قابل پذیرش نیست و فقه می‌گوید اگر در چنین مواقعی به کسی ضربه‌ای وارد شود، خسارت قابل جبران است، این است که می‌توان گفت قانون در برخی مواقع حرف‌های کهنه دارد.
مثال شما درباره قوانینی بود که از حقوق دیگر کشورها استفاده می‌کردیم، اما آیا در قوانینی که از منظر فقه بررسی شده نیز احتیاج به روزآمدی وجود دارد؟
بله از لحاظ فقهی هم برخی اوقات نیاز به روزآمدی وجود دارد، چراکه گاهی برداشت‌های ما از فقه درست نیست. تفسیرمان از فقه اشتباه است، برخی اوقات مسایلی را که در قالب فقه عنوان می کنیم درست نیست و باید بیشتر درباره آن بررسی و تحقیق شود که با کمک مجامع علمی، حوزه و دانشگاه قابل رفع شدن است.
مگر نگفتید جایی که فقه به صراحت درباره چیزی نظر داده نباید قانون جدید وضع شود؟
ببینید همان طور که عرض کردم به نظر می‌رسد برداشت‌ها از مبانی فقهی ما اجماعی نیست و باید توجه کرد که مواردی که در قرآن نیامده، جزو مسلمات نیست. روش استنباط بدیهی‌هات نیز مشکل است.
این مشکلاتی که بیان کردید آیا درباره پذیرش ضرر معنوی نیز وجود دارد؟
در قانون مسئولیت مدنی، مواد ۱، ۹ و ۱۰ به ضرر معنوی اشاره کرده است، اما رویه قضایی چندان تقویت کننده این نظر نیست. قانون اساسی جبران ضرر معنوی را پذیرفته و از لحاظ قانونی نیز در این بخش مشکل نداریم و مشکلات به حوزه اجرا بر می گردد.
در نهایت برای اشکالات شکلی و ماهوی قانون چه می‌توان انجام داد؟
باید تمامی قواعد مربوط به وقایع حقوقی در قالب یک قانون تجمیع شوند. درباره قانون مسئولیت مدنی و قانون مدنی تحقیق کنند و منابع جدید نسبت به اتفاقات روز ارایه دهند. توامان پی‌گیر تفسیر قانون و اصلاح قانونگذاری باشند و تشتت را از بین ببرند و قانونی را طبق نیاز روز تفسیر کنند که موجب بی‌عدالتی نشوند و خسارات بدون جبران نماند.
فت‌وگوی «حمایت» با عضو هیئت علمی دانشگاه زنجان مطرح شد؛۲۵/۱۱/۱۳۹۰

 

وكالت معاضدتي
مجموعه‌هاي روزنامه رسمي- سال 1384 > طرح جامع رفع اطاله دادرسي > دستورالعمل شماره 1 - ارشاد و معاضدت قضايي و امور رابطان و استعلامات > فصل دوم ـ امور وكالت اتفاقي و معاضدتي > ب ـ وكالت معاضدتي


1ـ اشخاص بي‌بضاعت مي‌توانند از واحد ارشاد و معاضدت، تقاضاي تعيين وكيل معاضدتي نمايند.
2ـ تقاضاي مذكور همراه كليه مستندات دعوا و تصديق معتمدان يا شوراي اسلامي محل مبني بر بي‌بضاعت بودن متقاضي، به واحد ارشاد و معاضدت حوزه قضائي محل اقامت متقاضي تسليم مي‌شود.
تبصره ـ تقاضاي ياد شده بايد حاوي مشخصات طرفين، نوع دعوا، شغل و درآمد ماهانه متقاضي و استشهاديه محلي باشد.
3ـ در صورتي كه كارشناس واحد ارشاد، توضيحاتي را از متقاضي لازم بداند از مشاراليه به هر وسيله ممكن دعوت خواهد كرد.
4ـ واحد ارشاد و معاضدت، پس از دريافت درخواست، هرگاه آن را ناقص ببيند، مكلف است مراتب را به متقاضي اعلام تا ظرف مدت ده روز نسبت به رفع نقص آن اقدام نمايد، در صورت عدم رفع نقص پس از انقضاي مدت مذكور، تقاضا بايگاني مي‌شود و در صورت مراجعه ذي نفع، طبق مقررات اقدام خواهدشد.
5 ـ واحد ارشاد و معاضدت با توجه به مستندات و مدارك ارائه شده و عندالاقتضاء، اخذ توضيح حضوري از متقاضي، چنانچه تشخيص دهد كه هدف متقاضي، سوء استفاده و اذيت و آزار طرف مقابل است يا دعوا اصولاً بي‌اساس است يا موضوع قبلاً مسبوق به سابقه بوده و مردود اعلام شده است، درخواست متقاضي را رد مي‌نمايد. بديهي است رد تقاضا نافي صلاحيت دادگاه در اجراي مقررات مواد 505 و 506 قانون آيين دادرسي مدني و ساير مقررات جاري نخواهدبود.
6 ـ قاضي ارشاد و معاضدت قضايي، در صورتي كه درخواست متقاضي را موجه بداند، با رعايت مواد قبل و با عنايت به آيين‌نامه اجرايي مواد 31و32 قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مصوب 5/3/1384 و پس از هماهنگي با كانون وكلاء و مركز امور مشاوران قوه قضائيه، وكيلي را براي متقاضي تعيين مي‌نمايد.
تبصره ـ هرگاه در حوزه قضائي استان به تعداد موردنياز وكيل وجود نداشته‌باشد، انتخاب وكيل خارج از استان با هماهنگي و معرفي كانون وكلاء و مركز امور وكلاء و مشاوران قوه قضائيه صورت خواهد گرفت.
7ـ هر وكيل يا مشاوره قوه قضاييه مكلف است در صورت ارجاع، هر ماه حداقل يك پرونده معاضدتي قبول نمايد.
8 ـ از تصميم قاضي ارشاد و معاضدت در مورد تعيين وكيل چهار نسخه تهيه، نسخه اول به تقاضاكننده، نسخه دوم به‌وكيل منتخب، نسخه سوم در پرونده مربوط بايگاني و نسخه چهارم به‌كانون وكلاء و مركز امور مشاوران جهت درج در پرونده وكيل، ارسال خواهدشد.
9ـ وكيل منتخب، ملزم است نسبت به تنظيم قرارداد حق‌الوكاله اقدام و نسخه دوم آن را به واحد ارشاد و معاضدت ارسال واحد مذكور را از جريان كار ارجاع داده شده مطلع سازد.
تبصره ـ وكيل انتخابي مي‌تواند در صورت لزوم با كارشناس واحد ارشاد و معاضدت قضائي مشورت نمايد.
10ـ در مواردي كه رعايت تشريفات ذكر شده موجب انقضاي مواعد قانوني شود، رئيس حوزه قضائي يا دادستان محل اقامه دعوا، مي‌توانند به شرط كامل بودن تقاضانامه، مستقيماً وكيل معاضدتي انتخاب نمايند و نتيجه آن را جهت تشكيل پرونده به واحد ارشاد و معاضدت ارسال نمايند.
11ـ كليه اوراق مورد لزوم جهت انتخاب وكيل و مشاور معاضدتي، توسط كانون وكلاء و مركز امور مشاوران قوه قضائيه تهيه و در اختيار واحدهاي مشاوره و معاضدت استانها قرار مي‌گيرد.
12ـ اگر متقاضي در دعوا، محكوم له واقع شود، حق‌الوكاله جزء خسارات دادرسي از محكوم عليه، به حكم دادگاه دريافت خواهدشد.
13ـ در صورتي كه در هر مرحله از دادرسي، واهي بودن ادعاي عدم بضاعت متقاضي ثابت شود به درخواست وكيل، حق‌الوكاله از وي گرفته مي‌شود.

 

مسعود رحمانیان، مدرس دانشگاه

اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان میباشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این بخش ابتدا به بیان ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری پرداخته میشود و پس از تعریف و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی، میزان حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمانکاری دولتی تشریح میشود. سپس در فصل دوم، پیمان و شرایط عمومی پیمان (به عنوان مصادیق رایج قراردادهای پیمانکاری) از نظر صوری و ماهوی تبیین میشود.

مبحث اول- تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
در این مبحث، جهت آشنایی و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی به تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان «قرارداد، پیمانکار، کارفرما و قرارداد پیمانکاری» میپردازیم.

تعریف لغوی قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعیین کرده اند. پس از بیان تعریف لازم است، تعاریف «پیمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نیز آورده شود.

تعریف لغوی پیمانکار
«پیمانکار» در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.

تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرایط عمومی پیمان).
در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).

تعریف لغوی کارفرما
«کارفرما» در لغت به معنی «صاحب کار» و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار میباشد، ولی هر صاحب کاری کارفرما نیست. به عنوان: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.

تعریف اصطلاحی کارفرما:
آنکه پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و علمیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است( ماده 6 شرایط عمومی پیمان). شایان ذکر است در قوانین از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی “دولت » کارفرما نیست، چون کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد، فقط خط مشی کلی را بیان میکند و این عبارت از باب مسامحه بیان شده است.

تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری:
در تعریف لغوی”قرارداد پیمانکاری» گفته اند: قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.

تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی:
«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:
- پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
- پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار ( مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
1- قرارداد کار یا خدمت
2- اجاره متصدیان حمل و نقل
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین “قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است. ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
ثالثاً قرارداد فی مابین دستگاه اجرایی و شرکت پیمانکاری بر اساس دفترچه پیمان و شرایط عمومی پیمان که بر مبنای آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهیه گردیده، تنظیم شود.
همچنانکه از تعریف فوق بر میآید، بازرترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست. ثانیاً این قراردادها در مواردی از قواعد حاکم بر حقوق مدنی، پیروی نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومی است.
شایان ذکر است، قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمیتواند، مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمیتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.

در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد. از تعریف لغوی و اصطلاحی پیمان و قرارداد پیمانکاری دولتی که بگذریم، آنچه در این مبحث با اهمیت است، شناخت ماهیت حقوقی این گونه قراردادهاست؛ بدین منظور به تعاریفی نیز اشاره می کنیم که در دفترچه شرایط عمومی پیمان و قوانین و آیین نامه های پراکنده در این زمینه وجود دارد. علت رجوع به این دفترچه و نیز قوانین پراکنده ای که در زمینه پیمانکاری مطرح میباشند نیز آن است که آنچه در این نوشتار مورد لحاظ قرار میگیرد، پیمانکاری دولتی است. این قراردادها از آنجایی که در بیشتر موارد با حقوق و منافع عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداری مورد مطالعه قرار میگیرند. بر این اساس در تدوین این نوشتار نیز سعی شده، تا این دیدگاه به فراموشی سپرده نشود. در جهت نیل به این هدف مبنای این کتاب، دفترچه شرایط عمومی پیمان ( مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی) و قوانین و آیین نامه ها و دستورالعملهای پراکنده ای که در این زمینه وجود دارند، قرار داده ایم. هرچند این دیدگاه مبتنی بر حقوق اداری تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصی نیز تلفیق داده شده است.

پیش از اینکه به تعاریف مندرج در این دفترچه بپردازیم، شایسته است ابتدا پیشینه ای کوتاه از فلسفه و نحوه تهیه و تصویب دفترچه شرایط عمومی پیمان ارائه نماییم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نمودیم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژی و رشد زندگی اجتماعی به خصوص شهرنشینی در سالهای اخیر( به ویژه در سالهای قبل و اوایل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامه های اجتماعی دولت صورت پذیرفته بود، منجر به افزایش سریع انواع قراردادهای پیمانکاری، تدوین ضوابط و مقرراتی برای تعیین چارچوب کلی این گونه قراردادها ضروری مینمود. البته در سالهای گذشته تعدادی از سازمان ها و وزارت خانه های دولتی مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوین دستورالعمل هایی در این زمینه نموده بودند که به دلیل تخصصی بودن آنها برای دیگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در این زمینه نخستین دستورالعمل کلی که در مورد پیمانکاریهای عمومی به پیمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قیود و شرایط وزارت راه بود که حاوی شرایط و قیود و تعهدات پیمانکاران و کارفرمایان بود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمانهای دولتی و کلیه انواع پیمانکاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمانهای دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد مینمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در تنیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمانهای دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: “... دفترچه شرایط عمومی پیمان باید در کلیه پیمانهای مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قرارداهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمانهای دولتی دو دستگاههای اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاهای دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی میباشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمانکاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار میگرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل تری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.

 

در ادامه مقاله،مشتمل بر نقد و بررسی قوانین، مقررات و آیین نامه های مربوط به پیمان های دولتی آورده می شود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان های دولتی و کلیه انواع پیمان کاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمان های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می نمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمان کاری شده بود.
در نتیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: « ... دفترچه شرایط عمومی پیمان، باید در کلیه پیمان های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان های دولتی در دستگاه های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمان کاران و کلیه دستگاهای دولتی، مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی می باشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمان کاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمان کاری مورد استفاده قرار می گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کاملتری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمان کاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمان کاران بود. مجموع این علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
مقررات جدید شرایط عمومی پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده، در تاریخ 3/3/1378 در کل کشور لازم الاجرا گردیده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمان کاری لازم الرعایه می باشد و پیمان کاران موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور دارای یک موافقتنامه، شرایط عمومی و یک ضمیمه تحت عنوان شرایط خصوصی پیمان است. دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان که در 54 ماده تدوین گردیده از طرفی بدون اینکه تغییر ماهوی چندانی در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکمیل آن مقررات و افزودن مقررات جدید که بر اساس مقتضیات جدید زمان می باشد، اقدام نموده است. از طرف دیگر، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً یکجانبه و به نفع کارفرمایان بود، تاحدودی به نفع پیمان کاران تعدیل گردیده است و این تعدیل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پیمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذیل ماده 47 کاملاً روشن است. شایان ذکر است برخلاف گذشته که شرایط عمومی پیمان در زمره دستورالعمل های نوع دوم آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان از نوع اول دستورالعمل های آیین نامه مذکور بوده و لذا پیمان کاران حق هیچ گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان قید شده است.
پس از بیان شمه ای کلی از پیشینه و سابقه تاریخی و نحوه تصویب مقررات شرایط عمومی پیمان اکنون به بحث اولیه مان باز می گردیم که راجع به تعریف قرارداد پیمان کاری و مقایسه این نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدنی است.
دفترچه شرایط عمومی پیمان در فصل اول خود که به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته، با اینکه اصطلاحات گوناگونی را تعریف نموده است، مانند: پیمان، موافقتنامه، پیمان کار، کارفرما و... اما متضمن هیچ تعریفی از قرارداد پیمان کاری نیست. با این وجود، شاید بتوان از جمع مواد یک، شش و هفت آن به تعریفی از قرارداد پیمان کاری دست یافت.
به موجب ماده یک شرایط عمومی پیمان: « پیمان، مجموعه اسناد و مدارکی است که در ماده 2 موافقتنامه پیمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرایط عمومی پیمان: «کارفرما، شخص حقوقی که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمان کار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می باشند.» بر اساس ماده 7 شرایط عمومی پیمان : « پیمان کار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای عملیات موضوع پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمان کار، در حکم پیمان کار می باشند.
از جمع مواد مذکور می توان چنین تعریفی را از قرارداد پیمان کاری ارائه داد: « قراردادی است که به موجب آن پیمان کار در قبال دریافت وجهی معین اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.» به عبارت دیگر، می توان گفت: در ایران دفترچه شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین قرارداد پیمان کاری را تعریف نکرده اند. اما به طور کلی می شود این چنین گفت که قرارداد پیمان کاری، قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی ( مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری و یا حق الزحمه از پیش تعیین شده برای دیگران (مقاطعه دهنده) انجام می دهند. در واقع پیمان کاری، قراردادی است که در آن پیمان کار طی موافقت نامه پیمان برای دوره زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را برعهده می گیرد.

مبحث دوم- میزان حاکمیت اراده طرفین در قرارداد های پیمان کاری دولتی
لزوم بررسی حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمان کاری دولتی از آنجا ناشی می شود که طرف غیردولتی اینگونه قراردادها، اصولاً در تعیین شرایط و آثار قرارداد نقش ندارد. یعنی پیمان کار پس از تشخیص صلاحیت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرایط ضمن آن ( پیمان و شرایط عمومی) که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پیش تهیه و تنظیم گردیده است، بدون کوچک ترین دخل و تصرفی امضاء می نماید که نفس وجود چنین خصوصیتی این تردید را در ذهن به وجود می آورد که اصل حاکمیت اراده که مبنای تحقق هر قراردادی است، در این توافقات وجود ندارد و در نتیجه آیا می توان چنین رابطه حقوقی را قرارداد نامید؟
دکتر ناصر کاتوزیان، استاد حقوق مدنی، در توجیه قرارداد بودن عقود الحاقی دلیلی اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقی دانستن یا ندانستن قراردادهای پیمان کاری دولتی، به نظر می آید، بتوان از آن در توجیه قرارداد بودن رابطه حقوقی به وجود آمده، بین طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی استفاده کرد، بدین توضیح که نشانه مهم عقد، این است که آثار آن در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید و در قرارداد پیمان کاری دولتی نیز این نشانه به چشم می خورد، زیرا تا زمانی که اراده ایجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هیچ اثر حقوقی به منصه ظهور نمی رسد. به عبارت دیگر، درست است که در این قراردادها یک طرف نقشی در تعیین شرایط و آثار رابطه حقوقی ایجاد شده ندارد؛ ولی تا زمانی که اراده ایجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقی نکند، شرایط و آثار پیش بینی شده در قالب دفترچه های « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» نافذ و مجرا نمی گردد. قانون نیز برای بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروری می داند و در هیچ متنی بر لزوم برابری قدرت این دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر این، حتی در قراردادهایی که اشخاص منعقد می کنند و دو طرف معامله در تعیین شرایط و آثار آن نقش دارند، نیز شرایط و آثاری وجود دارد که طرفین هیچ دخالتی در تنظیم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرایط و آثار نافذ و مجرا می گردد. مانند: بسیاری از احکام و قواعد حاکم بر عقود معین که دارای جنبه آمره هستند. البته این احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاری می گردند و نه مانند قرارداد پیمان کاری نسبت به یک طرف؛ ولی به هر حال می توان گفت: همین که در این نوع قراردادها، پیمان کار اراده ایجاب و ورود در مناسبات مقرر را می نماید، به معنای شکل گرفتن آزادانه یک توافق و قرارداد است که شرایط و آثار آن توسط قانون گذار پیش بینی شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، باید اذعان داشت که اصل حاکمیت اراده، آن طور که وجدان حقوقی می پسندد، در این نوع قراردادها وجود ندارد ولی اعمال این نوع محدودیت ها به حکم اولی نظم عمومی گریزناپذیر است و منحصر به قراردادهای پیمان کاری نیز نیست. با این وجود، هرگز باعث نمی شود، واقعیت قرارداد و توافق دوجانبه این روابط حقوقی را انکار نمود. زیرا پیمان کار، می تواند، چنانچه شرایط قراردادی ایجاب شده، مورد قبول او نیست، از ادای قبول خودداری و از اجرای طرح عمرانی چشم پوشی کند و هرگز سلب اراده به صورتی که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمی افتد. ناگفته نماند که تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری باعث شده است تا برخی این بحث را پیش بکشند که اساساً شرایط عمومی پیمان که مبنای تنظیم قراردادهای پیمان کاری دولتی است، که مصوبه قانونی بوده است. بنابراین قراردادهای پیمان کاری دولتی را نباید دارای ماهیت قراردادی دانست که در قسمت بعد به تحلیل حقوقی این مساله می پردازیم.

گفتار اول- شرایط عمومی پیمان مصوبه است یا قرارداد؟
همانطور که پیشتر ذکر شد تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری دولتی باعث شده است تا این ایده مطرح شود که ماهیت قرارداد های پیمان کاری دولتی مصوبه قانونی است. این نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هیأت وزیران، اعتبار قرارداد پیمان کاری دولتی در حد یک مصوبه قانونی است. بنابراین نظر، هرچند دستگاه اجرایی و پیمان کار به صورت یک قرارداد، پیمان کاری را امضاء می نمایند، لیکن اعتبار این گونه پیمان های فراتر از قراردادهای دو جانبه است، زیرا:
1- طرفین قرارداد بر مبنای اصل آزادی قراردادی نمی توانند نسبت به تعیین شرایط و تغییر احتمالی آنها با هم توافق نمایند و اختیار یک جانبه کارفرما در تعیین شرایط پیمان آن را به ایقاع بیشتر نزدیک کرده است که است که این ویژگی ناشی از تعلق قراردادهای پیمان کاری دولتی به حقوق اداری است که شاخه ای از حقوق عمومی است.
2- این قبیل پیمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفین، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است. به عبارت دیگر، اصل نسبی بودن قراردادها نیز در اینگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفین در مقابل اشخاص ثالث می توانند حسب مورد به تعهدات و تکالیف ناشی از آن استناد نمایند.به نظر می رسد، آنچه در قسمت قبل در توجیه میزان حاکمیت اراده طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی ذکر شد، برای رد عقیده مورد بحث کافی باشد. با این وجود، جهت اتقان بحث باید اضافه کرد قرارداد پیمان کاری دولتی یک قرارداد مبتنی بر اراده آزاد کارفرما و پیمان کار و از مصادیق حقوق خصوصی است و آثار آن نیز محدود به طرفین آن است زیرا:
1- پیمان کاران با آگاهی کامل از قوانین و مقررات و شرایط واگذاری پروژه های عمرانی توسط سازمان های دولتی، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت می کنند و با آزادی کامل مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
2- در ماده 7 آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحی عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغییر در برخی از مواد شرایط عمومی پیمان، با توجه به شرایط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پیمان کار پیش بینی شده است. علاوه بر آن، طرفین قرارداد شرایطی را به عنوان شرایط خصوصی پیمان، منضم به پیمان می نمایند که برخی از آنها ممکن است، ناسخ پاره ای از شرایط عمومی پیمان باشد.
3- هرچند پیمان و شرایط عمومی آن در اجرای یک مصوبه قانونی توسط هیأت وزیران تصویب شده است؛ اما از امتیازات مربوط به سایر مصوبات قانونی برخوردار نبوده، بلکه صرفاً در حد یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژههای عمرانی مطرح بوده و مستقیماً هیچگونه حق و تکلیفی برای اشخاص ایجاد نمی نماید. زیرا مبنای الزام آور بودن این شرایط ماده 23 قانون برنامه و بودجه و تصویب نامه شماره 24525/ت 14898 مورخ 4/4/1357 هیأت وزیران است. اگر شرایط عمومی پیمان مستقلاً واجد عنوان مصوبه قانونی الزام آور باشد، در این صورت برای کسب این لزوم نیازی به ماده 23 قانون مذکور و یا تصویب نامه اخیرالذکر نداشت. زیرا مصوبه قانونی فی نفسه و بدون اتکاء به چیزی الزام آور است. بدین ترتیب چنان چه طرفین این شرایط را جزء لاینفک قرارداد خود قرار نداده باشند، نمی توانند در محکمه مستقیماً به آن استناد نمایند. اما باید توجه داشت که قراردادهای پیمانکاری دولتی علیرغم برخورداری از ماهیت قراردادی، با قراردادهای خصوصی دارای تفاوت هستند، زیرا:
1- اصل آزادی قراردادی به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده دار تأمین جامعه هستند، بنابراین باید در تنظیم و اجرای اختیارات و تعهدات خویش از آزادی نسبتاً وسیعی نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردار باشند.
2- به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل تساوی حقوق اعمال نمی گردد، بلکه باید مصالح عمومی بر منافع خصوصی رجحان داده شود. لذا در صورت تعارض بین قواعد خاص مربوط به معاملات دولتی و قواعد خاص، اصول کلی و قواعد عمومی همچنان حاکم بر روابط طرفین است.

گفتار دوم- قرارداد پیمانکاری از حقوق اداری تبعیت میکند یا خصوصی؟
با عنایت به اینکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی یک طرف الزاماً دستگاه اجرایی و در واقع یک شخصیت حقوقی حقوق عمومی است که بر سرنوشت قرارداد حاکمیت قابل توجهی دارد؛ لذا به طور طبیعی این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا قراردادی که در چارچوب « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» منعقد میشود قراردادی است تابع حقوق اداری یا تابع حقوق خصوصی؟
بعضی صاحبنظران، قرارداد اداری را چنین تعریف کرده است: « قرارداد اداری اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی به عنوان حقوق عمومی منعقد میشود، مانند: عقود راجع به خدمات عمومی».
برخی دیگر بدون تعریف قرارداد اداری، عقود و قراردادهایی را که دولت با اشخاص منعقد میکند را به دو دسته تقسیم نموده اند: دسته اول، قراردادهای ادارات و موسسات عمومی که به صورت عقود معینه مذکور در قانون مدنی نظیر: بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه، صلح با افراد و موسسات خصوصی و یا موسسات مستقل دولتی منعقد میشود و دسته دوم، قراردادهای اداری دولت که مخصوص حقوق اداری بوده و در بسیاری از موارد تابع احکام خاص آن میباشد همانند: مقاطعه کاری دولتی (ساختمان، ملزومات، حمل و نقل)، امتیاز امور عمومی، پیمان استخدامی، قرضه عمومی قرارداد عاملیت و غیره.
استاد« دولوبار» یکی از اساتید حقوق اداری را چنین تعریف نموده است: « قرارداد اداری به قراردادی اطلاق میشود که موسسات عمومی آن را به منظور انجام یک امر عمومی و به قصد این که قرارداد مزبور مشمول مقررات و احکام خاص حقوق اداری قرار گیرد، منعقد مینماید، خواه مبین این قصد، وجوه قیود و شروط مخصوص حقوق اداری مندرج در قرارداد باشد و خواه شرکت و همکاری نزدیک و مستقیمی که پیمان کار در انجام امر عمومی مینماید، دلالت بر آن قصد کند.»
در خصوص اینکه آیا قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت با هم دارند یا خیر؟ اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای معتقدند: این دو نوع قرارداد از نظر ماهوی با هم تفاوت ندارند و هر یک عمل حقوقی ناشی از توافق دو اراده میباشند و حقوق و تکالیف معینی ایجاد میکنند و برخی قائل به تفاوت ماهوی این دو قرارداد هستند. با این استدلال که حقوق و تکالیف متفاوت از هر یک از این دو قرارداد ناشی میشود و برخی نیز نظر بینابینی را بر گزیده اند. بر اساس نظر اخیر، هر چند که هر دو نوع اداری و خصوصی از جهت قرارداد بودن با هم تفاوت ندارد؛ لیکن در مورد قرارداد اداری چون یکی از طرفین دولت است و وی مظهر منافع عمومی است؛ لذا این قرارداد تحت الشعاع حاکمیت او قرار گرفته و در نتیجه، تابع مقررات کم و بیش متفاوت از مقررات حقوق خصوصی میگردد. از جمله در آن شرایطی گنجانده میشود که از نظر حقوق خصوصی غیرمشروع یا حداقل غیرعادی و غیر متعارف تلقی میشود.
در تطبیق ویژگی هایی که برای قرارداد اداری شمرده شده با قرارداد پیمانکاری باید گفت: هر سه خصوصیت بارز قراردادهای اداری در خصوص قراردادهای پیمانکاری نیز صدق میکند. زیرا از یک سو، یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی است که جزیی از دولت و قوه مجریه میباشد و از سوی دیگر، موضوع قرارداد انجام یک طرح عمرانی است که با توجه به تعریفی که از طرح عمرانی به عمل آمد، یک امر عمومی و عام المنفعه میباشد. همچنین در قرارداد پیمانکاری همانند قرارداد اداری شرایطی وجود دارد که شروطی غیرمتعارف و غیرمعمول تلقی میشوند. اما باید دید در حقوق ایران چه فایده عملی بر تقسیم قرارداد به اداری و خصوصی مترتب است.
در حقوق فرانسه تفکیک قراردادهای تابع حقوق خصوصی از قراردادهای اداری از این حیث اهمیت دارد که در آن کشور دستگاه قضایی مستقل و مجزا برای رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای تابع حقوق اداری وجود دارد. حال اینکه در حقوق ایران چنین چیزی وجود ندارد و دعاوی مربوط به کلیه قراردادها اعم از اداری و خصوصی در مراجع قضایی قوه قضائیه و تحت قواعد حاکم بر حقوق مدنی و تجارت رسیدگی میشود و دستگاهی که تحت عنوان « دیوان عدالت اداری» انجام وظیفه میکند، صرفاً صالح به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی یا مامورین آنها در امور راجع به وظایفشان و نیز آیین نامهها و مقررات خصوصی در حقوق ایران فایده عملی مترتب نیست. جز اینکه با به رسمیت شناختن ضرورت لحاظ منافع عمومی در قراردادهای اداری، وجود شرایط نامتعارف و یک طرفه را مخل قرارداد بودن روابط حقوقی مذکور تلقی نکنیم.

گفتار سوم- قرارداد پیمانکاری عقدی است معین، مختلط یا نامعین؟
یکی از تقسیم بندیهای عقود، تقسیم بندی به « عقود معین» و «عقود نامعین» است. در تعریف عقود معین گفته شده است: « عقودی است که در قانون نام خاصی دارند و قانون گذار شرایط انعقاد و آثارشان را معین کرده است. مانند: بیع، اجاره، قرض، ضمان، حواله، وکالت و ... » عقود نامعین نیز به عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین میشود، تعریف شده است. در عین حال، گاه چند عمل حقوقی معین به صورت قرارداد خاصی در میآید به نحوی که گروهی از عقود نامعین نتیجه اختلاط دو یا چند عقد معین است که آن را « عقد مختلط» نامیده اند.
نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان میدهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر میرسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام میشود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداختها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص میشود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.
 

در ادامه جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود، مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز و مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد مورد بررسی و مداقه قرار می گیرد.
با توجه به آنچه ذکر شد، قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا :

اولاً:این قرارداد در کلیت خود قابل انحلال به عقود معینه مذکور در قانون مدنی نمی باشد.
ثانیاً اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب می کند:
اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.
دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.

نتیجه اینکه، قرارداد پیمانکاری عقدی است، نامعین در چارچوب ماده 10 قانون مدنی که حاصل حکومت اراده طرفین قرارداد می باشد. ماده 10 قانون مدنی به اجماع نویسندگان حقوق مدنی بیانگر اصل حاکمیت اراده افراد بر سرنوشت پیمان های خویش است. به استناد این اصل که از آن اصل به « اصل اباحه » تعبیر می شود؛ می توان کلیه توافق های را که مخالف صریح با قواعد آمره ندارند، نافذ شناخت.

فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین
در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش بینی شده در قانون، جانشین اراده طرفین گردیده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می نماید. ولی در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع نماید و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده نماید.

گفتار چهارم- جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود
در این قسمت از میان جهات گوناگون تقسیم بندی عقود به مطالعه دو جهت عمده که به ماهیت قرارداد های پیمان کاری ارتباط بیشتری دارند، اکتفا می کنیم:
الف- از حیث لزوم و جواز ( لازم یا جایز بودن)
ب- از حیث نحوه انعقاد (ساده یا تشریفاتی بودن)

بند اول- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز
مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.
بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.
سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید.
در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.

بند دوم- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد
قراردادها از حیث نحوه انعقاد به دو دسته تشریفاتی و ساده تقسیم می گردند:
قرارداد تشریفاتی پیمانی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی، برای تأکید اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امری یا اموری که تشریفات نامیده شده ، لازم باشد.

در خصوص قرارداد پیمان کاری و ساده و تشریفاتی بودن آن باید گفت:
نظر به این که این قرارداد در زمره اعمال دوجانبه دولت تلقی می شود و اعمال اداری دولت نیز از حیث طرز انعقاد آنها و نیز کیفیت تعیین حقوق و تعهدات طرفین در زمره اعمال تشریفاتی می باشند؛ لذا قرارداد های پیمان کاری را نیز باید ملحق به این دسته از عقود دانست.
ضوابط و شرایط مخصوص که در زمینه طرز انعقاد پیمان ها و حقوق و تعهدات طرفین، توسط سازمان های زیربط وضع گردیده و به کارفرمایان ابلاغ می گردد. نمونه فرم موافقنامه پیمان کار، فرم ضمانت نامه و غیره همه، نشانه تشریفاتی بودن این قراردادهاست.

منبع : نشریه مأوی

نویسنده : دکتر غلامرضا طیرانیان

      امروز اکثر مردم کشور ما کلمه «سرقفلی» را کم و بیش می شناسند. گاهی ارزش اقتصادی «سرقفلی» بیش از بهای ملک است. در شهرهای بزرگ، نقاطی وجود دارد مانند بازارهای پررونق که مالکیت، ارزش و معنی و مفهوم خود را از دست داده، هرچند هنوز ملک مورد اجاره در دفتر املاک به نام شخصی غیر از مستأجر ثبت شده و دولت طبق ماده 22 قانون ثبت فقط موجر را مالک می شناسد، ولی این صاحب «سرقفلی» است که در نگاه عموم مالک محل کسب خود تلقی می شود. در این نقاط تنها ثمره مالکیت اجاره بهای اندکی است که مالک از مستأجر خود دریافت می کند. در دید عرف، مالک واقعی کسی است که بیشترین منافع ملک عاید او می شود.

      مبنای نظری حقی که در کشورهای غربی معادل کلمه «سرقفلی» است، دقیقاً با مبنای نظری آن در کشور ایران متفاوت میباشد، در کشورهای غربی «سرقفلی» تابعی از گرایش مشتریان به محل کسب است، ناشی ار تلاش کاسب یا بازرگان و مدیریت او برای جذب مشتری. در ایران ارزش «سرقفلی» از خصوصیات و موقعیت ملک می باشد و اندکی هم از قدمت کسب در محل کسب تبعیت می کند. در نتیجه تغییر و نحوه مدیریت در محل کسب یا جذب مشتری اصولاً تأثیری ندارد یا اگر داشته باشد در افزایش یا کاهش بهای «سرقفلی» اثری نخواهد داشت.

      از جمله امتیازاتی که عملاً برای مالکین محل های کسب پذیرفته شده وجهی است که مالکین عرفاً در ازای موافقت خود با انتقال محل کسب از مستأجر دریافت می کنند که نوعاً معادل ده الی پانزده درصد قیمت روز «سرقفلی» است و چون قانونی در این مورد وجود ندارد، چه بسا مبلغ دریافتی موجر کمتر از ده یا بیش از پانزده درصد و تابع تراضی طرفین باشد.

      تا این مرحله به حق مستأجرین محل های کسب که مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 باشند، از نگاه عرفی و الفاظ مصطلح بین مردم غیر حقوقدان توجه داشتیم که با مسامحه آن را «سرقفلی» می نامند، در حالیکه اصطلاح سرقفلی در این قانون پیش بینی نشده است. حق ادامه کسب برای مستأجر در ملک استیجاری پس از انقضای مدت عقد اجاره که در قانون فوق به صورت آمرانه پیش بینی شده و تراضی طرفین خلاف آن باطل و بلااثر است «ماده 30 » حق کسب یا پیشه یا تجارت نامیده شده است که مفهوماً با عنوان «سرقفلی» متفاوت است، اگرچه در بسیاری از روابط موجران و مستاجران این دو مفهوم آن چنان با یکدیگر آمیخته و مختلط می شوند که تفکیک آن از یکدیگر حتی از نظر ارزش اقتصادی مقدور نیست، به عبارت دیگر معلوم و مشخص نیست چه میزان از مبلغ دریافتی موجر یا مستأجر اول از مستأجر دوم بابت سرقفلی و چه مبلغی بابت حق کسب یا پیشه یا تجارت است.

      اگر بخواهیم از سرقفلی به عنوان حقی متفاوت با حق کسب یا پیشه یا تجارت تعریفی ارائه دهیم، باید گفت سرقفلی عبارت است از وجوهی که مالکین در ازای تحمل محدودیت مالکیت خود در عقود اجاره تابع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 دریافت می کنند و چون عقد اجاره طبق این قانون منعقد شده، بلافاصله حق کسب یا پیشه یا تجارت به نفع مستأجر و به زیان مالک بر قرار می شود. محدودیت های مالک در این نوع عقود منحصر به برقراری حق کسب یا پیشه یا تجارت نیست. محدودیت های دیگری نیز وجود دارد که در این مقال موضوع قابل بحث نیست.

 در رابطه بین موجر و مستأجر تابع قانون مصوب1356، ترازوئی برقرار می شود که در یک کفّه آن حق کسب یا پیشه یا تجارت به نفع مستأجر محل کسب و در کفّه دیگر وجهی گذارده می شود معادل بهای حق کسب یا پیشه یا تجارت که عرف آن را تحت عنوان سرقفلی نام گذاری کرده و پذیرفته است. حال که قانون روابط موجر و مستأجر مصوب1376 نیز لفظ «سرقفلی» را در ازای امتیازاتی متداول تعریف کرده که مالک به مستأجر محل کسب در موارد و شرایط خاصی واگذار می کند، حقوقدانان نیز می توانند و باید آنچه را که مستأجر در برابر حق کسب یا پیشه یا تجارت، موضوع قانون مصوب سال1356 به موجر پرداخت می کند، بدون تردید و تزلزل « سرقفلی» بنامند و بپذیرند تا این لفظ مصطلح عرفی در روابط موجر و مستأجر، محل های کسب بطور مطلق به رسمیت شناخته شود، هر چند نامی از آن در قانون مصوب سال1356 برده نشده است. خصوصاً که در بسیاری از اسناد رسمی و عادی عملاً بین موجرین و مستأجرین محل های کسب لفظ سرقفلی بکار برده شده و لفظی متداول و مرسوم می باشد.

       طبق مقررات قانون مدنی مربوط به عقد اجاره، مستأجر در طول مدت اجاره مالک منافع عین مستأجره است و مانند هر مالکی حق دارد منافع متعلق به خود را به غیر منتقل کند و نیازی به کسب رضایت از مالک مورد اجاره ندارد، مگر اینکه در عقد اجاره به عنوان شرط ضمن العقد صریحاً از انتقال مورد اجاره به غیر منع شده باشد، ولی در عقود اجاره محل های کسب مشمول قانون مصوب1356، به این علت که طبق امر قانون، مستأجر حق دارد بعد از انقضای مدت اجاره همچنان به تصرف و کسب خود در مورد اجاره ادامه دهد، مستأجر تنها در صورتی می تواند مورد اجاره را به غیر انتقال دهد که قبلاً موافقت کتبی مالک عین مستأجره را جلب نماید و یا در ابتدای امر، ضمن عقد اجاره، صریحاً به مستأجر اذن انتقال مورد اجاره توسط مالک تفویض گردد که در اینصورت:
       اولاً، این اذن با توجه به لزوم عقد اجاره قابل عدول و انصراف نیست.
      ثانیاً، در صورتی که در سند عادی یا رسمی اجاره، حق انتقال عین مستأجره، بدون محدودیت زمانی و بطور مطلق به مستأجر تفویض شده باشد، در واقع وجهی که موجر بابت انعقاد این عقد از مستأجر دریافت نموده، شامل بهای حق کسب یا پیشه یا تجارت و نیز شامل بهای امتیازاتی است که به مستأجر واگذار و به او حق انتقال مورد اجاره به غیر بطور مطلق داده شده است و مستأجر به موجب این شرط حق دارد بدون رضایت بعدی مالک و بدون پرداخت وجهی، مورد اجاره را به غیر منتقل کند و انتقال گیرنده، یعنی مستأجر بعدی نیز از این حق برخوردار بوده و می تواند مورد اجاره را با لحاظ همان شغل به غیر واگذار نمایند.

     دفاتر اسناد رسمی نیز با ملاحظه شرط مزبور در سند رسمی اجاره، تا زمانی که اجاره نامه به قوت خود باقی است، موظفند سند انتقال مورد اجاره را بدون نیاز به موافقت مالک به غیر منتقل نمایند. بدیهی است در صورت امتناع از این تکلیف، سردفتر متخلف محسوب می شود. چنانچه واگذاری مورد اجاره به غیر در چنین شرایطی با سند عادی انجام شده، مستأجر انتقال گیرنده حق دارد با اقامه دعوی، الزام مالک عین مستأجره را به تنظیم سند رسمی اجاره بنام خود درخواست نماید، زیرا طرفین عقد ملزم به تبعیت و اجرای شرط ضمن العقد می باشند و اثر این شرط همچنان باقی است و تردید موجر، یقین ناشی از عقد اجاره و شرط ضمن آن را نقض نمی کند «استصحاب»

منبــع : وبلاگ دکتر غلامرضا طیرانیان
 

نویسنده: خراسانی، سید احمد

این عبارت در بسیاری از اسناد عادی یا رسمی دیده‏ میشود گاهی بمورد و احیانا بی ‏مورد بکار رفته است. برای‏ هر منظور بی‏ سابقه عقد دیگر از ابتدا می نویسند«ضمن عقد خارج لازم فلان کس فلان تعهد را برای دیگری نمود»در صورتی که‏ عقد دیگری در بین نیست که این عقد خارج از آن باشد.

برای یافتن مورد استعمال صحیح باید ازین امور بحث کرد: عقد لازم،عقد خارج لازم،فایده عقد خارج لازم.

عقد دو قسم است:لازم،جایز.

عقد لازم

عقدیست که هیچیک از طرفین آن بی‏ رضایت طرف دیگر منفردا نتواند آنرا برهم زند مگر در موارد خاصی که بنام‏ خیارات در قانون مدنی معین است:مانند بیع اجاره صلح‏ (اعم از بی ‏عوض یا عوض«محاباتی یا غیر محاباتی»)

عقد جایز

عقدیست که هریک از طرفین آن بتوانند بطور دلخواه‏ هر موقع بخواهند آنرا برهم زنند مانند: ودیعه،مضاربه،عاریه‏ .
 
تبصره 1- برخی عقد خیاری را در زمان خیار جایز دانسته و گفته‏ اند لزوم عقد خیاری از بعد از انقضاء مدت خیار است. بخلاف عقد جایز که همیشه جایز است از این نظر میتوان جواب داد که عقد لازم آنست‏ که بالطبع و با لذات قابل فسخ باشد ولی ممکن است بالعرض‏ بواسطه خیار قابل فسخ باشد اما عقد جایز بالطبع و بالذات قابل فسخ است بنابراین قابلیت فسخ در بیع خیاری بالعرض‏ بواسطه خیار با لزوم ذاتی بیع منافات ندارد.

تبصره 2- ممکن است عقد نسبت به یک طرف لازم و نسبت بطرف دیگر جایز باشد مانند رهن که نسبت براهن لازم‏ و نسبت بمرتهن جایز است. (ماده 787 قانون مدنی)

عقد خارج لازم

عقد خارج لازم عقد لازمی است مسبوق بعقد دیگر و در عین حال خارج از آن‏که برخی از امور مرتبطه آن‏ عقد اصلی را به جهاتی که خواهد آمد ضمن این عقد خارج‏ لازم شرط میکنند.

مثال : باید بنفع یکی از متعاملین شرطی شود و بجهات‏ آتی نمیشود یا نمیخواهند این شرط را ضمن عقد اصلی بیع‏ بیاورند ناچاری برای تأمین شرط عقد لازمی فرعی خارج از عقد بیع انشاء میکنند و شرط منظور را ضمن آن میآورند. مثلا یکی از متعاملین یک سیر نمک بصلح،یا عوض محاباتی بی‏ عوض‏ بدیگری مصالحه میکند و ضمن عقد مصالحه آن شرط منظور را شرط میکند. البته عقد صلح لازم است پس شرط ضمن آن نیز لازم الوفاء است در عین حال چون این عقد مصالحه خارج از عقد اصلی‏ بیع است اگر عقد بیع بعلتی فاسد باشد فساد آن مؤثر در عقد مصالحه نیست پس در هر حال شرط ضمن عقد مصالحه‏ نافذ و محفوظ از فساد میماند.

تبصره- معمولا در اسناد به نوع این عقد خارج لازم‏ که غالبا عقد مصالحه است و ممکن است اجاره یا بیع یا عقد لازم دیگر باشد تصریح نمیشود بلکه همین قدر مینویسند«ضمن‏ عقد خارج لازم»و این عقد منظور اصلی نیست بلکه منعقد میشود فقط برای آنکه شرط ضمن آن لازم الوفاء شود.

فایدهء عقد خارج لازم

برخی از امور مربوطه بعقد اصلی را ضمن عقد خارج‏ لازم شرط میکنند بجهات ذیل:

1- امتناع وقوع شرط ضمن عقد اصلی.

مثال 1- شرط وکالت زوجه از طرف زوج در طلاق‏ خود(در صورت غیبت زوج یا نرسیدن نفقه یا غیر اینها) ضمن عقد نکاح واقع نمیشود زیرا وکالت در طلاق فرع ثبوت‏ زوجیت است پس توکیل در مرتبه معلول زوجیت و رتبة در طول آنست و بانشاء واحد دو امر مترتب طولی در عرض‏ هم موجود نمیشوند پس زوجیت و وکالت در عرض هم‏ موجود نمیشوند زیرا لازم میآید معلول رتبتاً در عرض علت‏ خود واقع شود و این محال است.

مثال 2- شرط وکالت بایع از طرف مشتری در فروش‏ مبیع در ضمن همان عقدی که مشتری مالک مبیع میشود ممکن نیست زیرا توکیل در فروش فرع مالکیت است و رتبتاً مؤخر و در مرتبه معلول آنست پس وقوع مالکیت و وکالت در امر طولی بانشاء واحد در عرض هم ممکن نیست. زیرا بطور کلی‏ ایجاد دو امر مترتب طولی(علت و معلول)بانشاء واحد ممتنع است.

بنابراین در نظایر این موارد باید وکالت ضمن عقد لازمی خارج از عقد اصلی شرط شود. در مثال اول زوج‏ پس از وقوع عقد نکاح و در مثال دوم مشتری پس از عقد بیع ضمن عقد خارج و لازم وکالت نموده .

2- جلوگیری از سرابت فساد عقد بشرط.

مثال-کسی بدیگری ملکی میفروشد و میخواهند شرط کنند اگر از حال عقد تا پنجاه سال مبیع مستحقا للغیر درآید که بالنتیجه کشف فساد عقد شود، علاوه بر رد مثل‏ ثمن فروشنده مبلغ ده هزار ریال مجانا از مال خود بخریدار بپردازد،حال اگر این شرط ضمن همان عقد اصلی بیع شود البته بفساد بیع تمام شروط ضمن آن نیز طبق ماده 246 قانون مدنی باطل و بی ‏اثر خواهد بود و قهرا اداء مبلغ‏ مرقوم لازم الوفاء نیست پس برای تأمین منظور این شرط را ضمن عقد لازم دیگری خارج از عقد اصلی بیع مانند عقد صلح‏ که بصحت آن اطمینان است شرط میکند تا بفساد عقد بیع‏ فساد شرط منظور لازم نیاید بلکه مطابق مقصود بفساد بیع‏ موضوع برای لزوم وفاء بشرط موجود شود.

بنابر این در اسناد اجاره باید معمولا شروط را ضمن‏ عقد خارج لازم آورد نه ضمن عقد اجاره. مثلا«شرط حق الشرب‏ بعهده موجر است»یا«پرداخت اجرة المثل بمیزان معین‏ یا مطابق اجرة المسمی» اگر ضمن عقد اجاره چنانکه مرسوم‏ دفاتر است شرط شود شروط مرقومه بفسخ اجاره طبق ماده‏ 246 قانون مدنی لغو است و قابل اجرا نیست بلکه مشروط علیه بشرط وفاء کرده باشد طبق ماده مرقومه میتواند عوض‏ آنرا از مشروط بگیرد بنابراین برای اینکه منظور متعاملین‏ تأمین شده باشد باید این شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد تا بفسخ اجاره شروط ضمن عقد خارج لازم لغو شود.

3-جلوگیری از فساد شرط و سرایت فساد شرط بعقد:
 
مثال 1- طبق شق 2 از ماده 233، شرط مجهولی که‏ جهل بان موجب جهل بعوضین باشد باطل و مبطل عقد است‏ پس اگر مثلا در عقد بیع خانه به ده هزار ریال شرط شود که خریدار از مال خود چیزی نامعین بفروشنده بدهد یا عملی نامعین را برای او انجام دهد، این شرط طبق ماده مرقومه فاسد و مفسد عقد است زیرا اینگونه شروط اگر بنفع فروشنده باشد روحا ضمیمه ثمن است و اگر بنفع خریدار باشد ضمیمه مثمن است در مثال فوق‏ حقیقةً فروشنده خانه را فروخته است بده هزار ریال و چیزی نامعین چون آن چیز مجهول است پس مجموع عوض‏ مجهول میشود و مطابق ماده مرقومه شرط فاسد و مفسد عقد است.

مثال 2- اگر در عقد بیع شرط شود مشتری هیچگونه‏ تصرفات ناقله و غیر ناقله در مبیع نکند، این معامله چون‏ منفعت عقلانی ندارد سفهی تلقی میشود و طبق ماده 348 قانون مدنی باطل است ولی اگر در دو مورد فوق منظور را ضمن عقد لازم خارج از معامله اصلی شرط کنیم شرط و معامله اصلی از فساد مصون میماند زیرا در مثال اول چون‏ شرط چیز مجهول ضمن عقد بیع نباشد ضمیمه عوضین نخواهد بود و موجب جهل بعوضین و فساد شرط و معامله نیست و در مثال دوم معامله اصلی سفهی نبوده چون در آن شرط عدم‏ تصرف مشتری نمیشود و شرط عدم تصرف مشتری ضمن عقد خارج‏ لازم بعد از وقوع معامله اصلی و حصول سبب تملیک موجب‏ سفهی بودن معامله اصلی نمیشود زیرا معامله اصلی هنگام‏ وقوع سفهی نبوده و مملک واقع شده است.

4- جلوگیری از فسخ معامله در اثر تخلف شرط بواسطه ممکن نبودن عمل بشرط یا امتناع الزام مشروط علیه‏ :
 
مثال- شخصی ملکی را بدیگری می‏فروشد و میخواهند شرط کنند خریدار فلان کتاب خطی منحصر بفرد را چاپ‏ کند. حال اگر این شرط ضمن عقد بیع بشود برای عقد بیع‏ احتمال خطر دارد زیرا در صورت سوختن کتاب این شرط ممتنع میشود و طبق دو ماده 239 و 240 قانون مدنی‏ خیار فسخ برای فروشنده خواهد بود ولی اگر این عمل‏ چاپ کتاب ضمن عقد خارج لازم شرط شود بسوختن کتاب‏ و امتناع عمل چاپ فقط عقد فرعی خارج لازم قابل فسخ‏ است و عقد اصلی بیع از فسخ محفوظ میماند.

5- جلوگیری از جواز تخلف شرط بلکه بهم خوردن‏ شرط در اثر فسخ عقد :

مثال- شخصی ملکی را به بیع شرط می‏فروشد بدیگری و میخواهد شرط دیگری کنند که در هر حال فلان‏ کتاب فروشنده ملک خریدار باشد حال اگر این منظور را بعنوان شرط نتیجه ضمن عقد اصلی بیع شرط بیاورند ملکیت‏ کتاب متزلزل است همین که بیع شرط به رد مثل ثمن فسخ‏ شود شرط منظور طبق ماده 246 قانون مدنی لغو و بی‏ اثر خواهد بود. برای اینکه ملکیت کتاب برای خریدار متزلزل‏ نباشد منظور را ضمن عقد خارج لازم قطعی شرط میکنند تا ملکیت کتاب برای خریدار قطعی و مستقر باشد و فسخ‏ بیع شرط هم در آن مؤثر نباشد.

تبصره- تمام مراتب فوق با قانون مدنی ایران تطبیق‏ میکند و در قوانین ملل دیگر ممکن است رعایت برخی‏ از این امور لازم نباشد.

نتیجه :
برای اینکه اسناد رسمی بمعنی حقیقی خود تنظیم‏ شود همواره صحیح و قابل اجراء باشد دفترخانه ‏ها از رعایت مراتب فوق ناگزیرند و همواره باید مورد استعمال عقد خارج لازم را بشرح مندرجات فوق رعایت کرد.

    

« مجله مجموعه حقوقی » 13 مهر 1317 - شماره 75 »