هدايت‏الله سلطاني نژاد مقدمه
يكي از متداولترين بيعها در روابط تجاري اشخاص حقيقي و حقوقي، و بخصوص در روابط بازرگاني بين‏المللي، كه يك‏طرف آن نيز معمولاً دولت يا شركتهاي وابسته هستند، بيع كالي به كالي است.
امروزه تمام سفارشهايي كه به كارخانه‏هاي صنعتي داده مي‏شود تا فرآورده خود را بتدريج در آينده تحويل دهند و غالب خريدهايي كه براي رفع نيازهاي غذايي و صنعتي و نظامي كشور به عمل مي‏آيد و در مقابل به پرداخت ثمن آن خواه بصورت پول يا تحويل محصولاتي چون نفت، گاز، مس، فرش، و ... در مهلتهاي معين در آينده متعهد مي‏شود، كه چه‏بسا در هنگام قرارداد كالاي موضوع آن توليد يا استخراج نشده و در آينده آماده تحويل مي‏گردد، در همه اين موارد كالاها يا محصولاتي كه مبادله مي‏شود بصورت كلي بوده و براي تحويل آنها مدت زماني پس از انعقاد قرارداد پيش‏بيني مي‏شود.
در قراردادهاي داخلي نيز مصاديق فراواني براي بيع كالي به كالي مي‏توان يافت؛ براي مثال شركت يا مؤسسه‏اي بخشي از محصولات خود را بصورت كلي مي‏فروشد كه در آينده تحويل دهد و قيمت آن را بشكل اقساط يا با دريافت مبلغي پيش‏پرداخت، در هنگام تحويل دريافت مي‏دارد.
باوجود گسترش اين نوع معاملات، در قوانين مدوّن و مخصوصا قانون مدني نصّ صريحي در اين زمينه وجود ندارد. ازطرف ديگر با استقرار نظام جمهوري اسلامي در ايران يكي از ضروري‏ترين و مهمترين مسائلي كه بايد سرلوحه برنامه‏هاي اركان حكومت (در ابعاد تقنين، اجرا و قضا) قرار گيرد، اجراي قوانين اسلامي در تمام شئون مملكتي است. و اين مهم در اصولي چند از قانون اساسي مورد توجه و تأكيد واقع شده است.1
اين ضرورت در اصول ديگري نيز موردتوجه قرار گرفته است و شامل قوانين مصوب قبل از انقلاب نيز مي‏شود؛ همانگونه كه روح قانون اساسي و نگرش بسياري از حقوقدانان بر اين است و نظريه تفسيري شوراي نگهبان نيز مؤيد آن است.2
بنابراين با وجود شايع‏بودن بيع كالي به كالي در روابط تجاري داخلي و بين‏المللي و فقدان نصّ صريح قانوني در خصوص اعتبار يا بي‏اعتباري آن، اين سؤال در ذهن هر حقوقداني مطرح مي‏شود كه آيا در قوانين موجود بايد اين نوع بيع را مجاز و معتبر شناخت و يا اينكه به حكم اصول ياد شده قانون اساسي درصورت سكوت قانون بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه‏كرده و درنتيجه حكم به بي‏اعتباري و بطلان آن نمود؟
در پاسخ به اين سؤال دو تفسير مختلف ارائه شده‏است كه ضرورت دارد با توجه به اهميّت مسأله مورد ارزيابي دقيق‏تري، مخصوصا با مراجعه به منابع معتبر فقهي قرار گيرد تا نتايج قابل اطميناني حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلي به جامعه حقوقي كشورمان و كليه دست‏اندركاران امور مختلف قانونگذاري و مجرياني كه گريبانگير مسايل حقوقي چنين معاملاتي هستند كمكي كرده باشد.
هرچند كه نويسندگان محترم درباره اين موضوع تاكنون اظهارنظرهايي كرده‏اند و بخصوص برخي اساتيد حقوقي در آثار مختلف خود به اين امر پرداخته‏اند3 ليكن تا تاريخ نگارش اين سطور، تا آنجا كه نگارنده تتبّع نموده است، اين مسأله به زبان نو حقوقي مورد مطالعه و بررسي دقيق قرار نگرفته است.
باتوجه به نكات يادشده، در نوشتار حاضر، ابتدا مفهوم عرفي و حقوقي بيع كالي به كالي تبيين شده، آنگاه موقعيت آن در قوانين موجود و نظريه‏هاي حقوقدانان كشورمان مورد بررسي قرار گرفته است و سرانجام با مراجعه به منابع معتبر فقهي و روايي به بررسي اصل مسأله و نظريات گوناگون، با ادلّه ابراز شده پيرامون آن، پرداخته شده و درپايان نتيجه بحث ارائه شده است.
ذكر اين نكته نيز ضروري است كه مهمترين بحث در اين مسئله آن است كه با فرض لزوم مراجعه به منابع فقهي آيا در فقه موضوع مورد اتفاق‏نظر است و يا اينكه نمي‏توان به‏عنوان اصل مسلّمي آن را پذيرفت. بر اين اساس تأكيد مقاله بر نقل و برررسي و نقد آراي فقها و ادلّه ايشان است تا با روشن‏بيني بيشتري پيرامون موضوع، به‏نتيجه اطمينان‏بخش‏تري دسترسي حاصل شود.
ولذا تلاش بر اين است كه درحد توان و تناسب مقاله، آرا و نظريات فقيهان صاحب‏نظر همراه با ادلّه ايشان، از ابتدا شكل‏گيري فقه مدوّن به ترتيب دوره‏هاي اجتهادي مطرح شود تا محققان تيزبين با دقت در سير تاريخي طرح مسأله، به ارزيابي صحيحي دست يافته؛ براي مراجعه مجدد به متون اوليه فقهي، با همه گستردگي آن، نيازي نداشته باشند و آسانتر بتوانند به ارزيابي و تحليل در خصوص موضوع بپردازند. بديهي است كه افكار انساني خالي از نقص و اشتباه نيست و نگارنده نيز با همه دقتي كه مبذول داشته از اين امر مستثنا نخواهدبود، لذا از كليه صاحب‏نظراني كه با نظر صائب ابراز نظر نمايند تشكر مي‏نمايد. و اميد است ذكر اقوال زياد و تطويل بحث مورد ملالت خاطر نگردد.
بنابراين مطالب در طي دو بخش و يك نتيجه‏گيري پاياني مطرح مي‏گردد.
بخش اوّل
مفهوم بيع كالي به كالي و موقعيت آن در قوانين مدون وآراي نويسندگان حقوقي
مبحث اوّل - مفهوم بيع كالي به كالي
بيع كالي به كالي، كه به آن بيع دين به دين، بيع نسيه به نسيه و بيع مؤجل به مؤجل نيز گفته مي‏شود، از زبان عربي به ادبيات حقوقي، وارد شده و به همان نام نيز استعمال مي‏شود. كالي يا كالي‏ء درلغت اسم فاعل يا مفعول از ماده «كَلَأَ» است وارباب لغت در معناي آن تقريبا اتفاق‏نظر داشته وآن را به معناي حفظ و مراقبت كردن و نظارت داشتن و يا تأخير و مهلت‏دار بودن دانسته‏اند. وغالب ايشان در ذيل معناي آن به بيع كالي به كالي اشاره نموده واز آن به بيع نسيه به نسيه يا بيع دين به دين ياد كرده و آنگاه اين نوع معامله را با استناد به سخن پيامبر(ص) كه «نهي عن بيع‏الكالي بكالي» باطل دانسته‏اند؛ ليكن در مقام ذكر مثال براي اين نوع بيع به موردي اشاره كرده‏اند كه ثمن و مثمن هردو قبل‏از عقد به عهده طرفين يا اشخاص ثالث بصورت دين بوده و بعد بواسطه عقد بيع مورد مبادله واقع شده است.
اين مثالها به خوبي نمايانگر اين نكته است كه در ذهن فرهنگ‏نويسان لغت و عرف آنچه‏كه به‏عنوان بيع كالي به كالي يا دين به دين مرتكز بوده و آن‏را ممنوع دانسته‏اند، جايي است كه قبل از عقد ثمن و مثمن بصورت دين باشند و با توضيحاتي كه در مباحث آينده خواهيم داشت معلوم مي‏گردد كه چگونه اين معناي ارتكازي را برخي از فقها به دين بعد از عقد نيز سرايت داده و آن را نيز ممنوع دانسته‏اند.4
دراصطلاح حقوقي بيع كالي به كالي عبارت است از: بيعي كه در آن ثمن و مثمن هر دو كلّي بوده و براي تسليم آن دو موعدي در آينده تعيين شده باشد؛ مانند آنكه كسي صد تن برنج را به‏طوركلي به فردي بفروشد كه در آينده معيّني تحويل دهد در مقابل مبلغ معيني پول كه آن نيز در آينده تسليم شود. و يا اينكه در قرارداد بيعي دولت ميزان سي ميليون بشكه نفت را به طور كلي به شركت خارجي بفروشد به گونه‏اي كه بتدريج استخراج و تحويل دهد و درمقابل محصولات نظامي كارخانه‏اي را به‏طوركلي به‏عنوان ثمن قرار دهد كـه شركت مزبـور نيز به‏تدريج تهيه و ارسال نمايد.
مبحث دوّم ـ موقعيت بيع كالي به كالي در حقوق مدون ايران و ديدگاه حقوقدانان
در قوانين مدوّن ايران و از جمله قانون مدني از بيع كالي به كالي سخني به ميان نيامده است؛ ليكن قسمت اخير ماده 364 ق.م به نحوي انشا شده كه موهم اين معناست كه بايد انواعي از بيع وجود داشته باشد كه قبض ثمن، شرط صحّت آن باشد. ماده مزبور چنين مقرر مي‏دارد:
«...در بيعي كه قبض شرط صحّت آن است مثل بيع صرف، انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.»
از سياق اين ماده برمي‏آيد كه در برخي از انواع بيع، قبض شرط صحّت آن است و تا قبض صورت نگيرد عقد بيع واقع نمي‏شود؛ زيرا «بيع صرف» براي مثال آورده شده است. برخي از نويسندگان حقوقي با اين استنباط بر اين باورند كه بيع سلم نمونه ديگري از انواع بيع است كه قبض ثمن شرط صحّت آن است و ماده 364 ق.م كه مي‏گويد: «...مثل بيع صرف...» به همين نوع بيع اشاره دارد؛ بنابراين درصورتي كه ثمن در مجلس قبض نشود، بيع باطل است،5 زيرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامي درمي‏يابيم كه قبض ثمن در بيع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروري است. و بر همين اساس عده ديگري بيع كالي به كالي را نيز باطل دانسته و چنين استدلال كرده‏اند: چون در اين زمينه قانون مدني سكوت نموده و نصّ صريحي ندارد ناچار بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه كرد كه در اين منابع نيز بيع كالي به كالي را ممنوع و باطل دانسته‏اند.6 و اصول مختلفي از قانون اساسي، كه در مقدمه به آنها اشاره شد، ازجمله اصل4 ـ 167 ـ 170 و... تأكيد مي‏ورزد كه قوانين مختلف بايد مطابق موازين شرعي باشد و در صورت فقدان نص قانوني يا اجمال يا ابهام آن بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه نمود و حكم مسأله را دريافت.
اما بعضي ديگر از حقوقدانان،7 معتقدند كه قبض شرط صحّت عقد سلم نمي‏باشد و از قانون مدني نه‏تنها چنين استنباط نمي‏گردد، بلكه از مواد مختلف آن استفاده مي‏شود كه قانونگذار بر بطلان اين قبيل معاملات نظر نداشته است و بيع كالي به كالي نيز دليلي بر بطلان آن نبوده و حتي با توجه به امور زير از لحاظ قانون مدني مي‏توان به صحت آن حكم‏نمود؛ بنابراين نيازي به مراجعه به منابع فقهي در اين خصوص احساس نمي‏شود:
1. نويسندگان قانون مدني از شهرت بطلان بيع كالي به كالي در فقه اطلاع داشته‏اند؛ با وجود اين در مقام تقنين سكوت كرده و متعرض آن نشده‏اند؛
2. در ماده 341 ق.م مؤجل بودن مبيع يا ثمن پذيرفته شده است؛
3. اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها كه در ماده 10 ق.م آمده است و نيز اصل صحّت مذكور در ماده 223 ق.م مؤيد صحت اين نوع قرارداد است؛
4. اصل در معاملات آن است كه قبض تأثيري در صحّت ندارد، مگر در مواردي كه به لزوم آن تصريح شده باشد درحالي كه دربيع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصريح قانوني وجود ندارد؛
5. برفرض اينكه قبض ثمن در بيع سلف ضرورت داشته باشد دليل بر بي‏اعتباري بيع كالي بكالي نيست؛
6. مطالعه كتب فقهي نشان مي‏دهد كه شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بيع مال كلي به نسيه بيشتر به اجتهاد و احتمالاً به مصلحت‏انديشي فقيهان اتكا دارد تا به منع اخبار وارده؛ زيرا پاره‏اي چون صاحب جواهر دليل عمده اين امر را اجماع دانسته‏اند؛ در حالي كه مخالفاني نيز دراين زمينه وجود دارند؛
7. روايتي كه مستند بطلان بيع كالي بكالي است در مفهوم آن اختلاف‏نظر وجود دارد و براي اثبات ادعا كافي نيست؛
8. بيع كالي به كالي نه‏تنها با نظم عمومي و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلكه در روابط بازرگاني مورد نياز است و بي‏اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاري بين‏المللي با مشكل مواجه مي‏سازد.8
بنابراين در مورد اعتبار بيع كالي به كالي در ميان حقوقدانان كشورمان امروزه دو نظريه وجود دارد كه هر يك ادلّه‏اي بر تأييد نظر خود دارند. در نظريه اخير صحّت اين نوع معامله با استناد به اصول كلي حقوقي و برخي مواد قانون مدني ادعا شده و تأكيد شده است كه در اين خصوص ضرورتي براي مراجعه به فقه نيست؛ زيرا حكم آن از مواد قانوني قابل استنباط است. ولي به نظر مي‏رسد بهترين راه حل همان است كه اين مسأله در منابع معتبر فقهي بررسي شود كه اگر بيع كالي به كالي به لحاظ فقهي به‏طور مسلم ممنوع و بي‏اثر باشد نمي‏توان با اين توجيهات اعتبار آن را به رسميت شناخت؛ زيرا در هرحال طبق اصول يادشده از قانون اساسي بايد قوانين و مقررات بر وفق موازين شرعي باشد و در غير اينصورت ارزش قانوني ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهي بطلان اين نوع معامله محرز نباشد دراين‏صورت مي‏توان سكوت قانونگذار را بمعني پذيرش صحّت و قبول اين نوع معامله دانست.
پس مسأله را در مقررات شرعي و احكام فقهي مورد بررسي قرار مي‏دهيم.
بخش دوّم
بيع كالي به كالي در منابع فقهي و آراي فقها
همانگونه كه گفته شد قانون مدني بر بطلان بيع سلف، كه ثمن قبض نشده، و بيع كالي به كالي صراحت ندارد؛ لذا گروهي بر اين باورند كه چون در فقه اين نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانوني نيز بايد آن را باطل دانست. ناگزير بايد اين منابع را بررسي كرد تا معلوم شود آيا بطلان چنين معامله‏اي به دليل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعي و قانوني گرفته شده است يا اينكه اين استنباط مبناي محكم شرعي ندارد.
از مراجعه به كتب فقهي درمي‏يابيم كه اين موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است:
1. در شرايط و احكام بيع سلف؛
2. در بيع دين به دين.
و به همين دليل مطالب را در دو مبحث بررسي كرده و به استنتاج مي‏پردازيم.
مبحث اوّل ـ طرح مسأله در احكام بيع سلف
بيع سلف عبارت است از فروش مال موصوف كلي كه در آينده تسليم مشتري شود درمقابل مال ديگري، كه به اعتقاد مشهور فقها، بايد در مجلس عقد به قبض فروشنده درآيد والّا بيع باطل است. اما ضرورت قبض ثمن مورد اتفاق همگان نيست و به همين جهت در تعريف بيع سلف نيز اختلاف نظر وجود دارد. ما در همين مبحث با تفصيل بيشتري در اين باره گفتگو خواهيم كرد.
در بيع سلف نيز مانند ساير انواع بيع، قواعد عمومي قراردادها ازجمله اهليت طرفين، توافق دو اراده، مشروعيت جهت معامله و معلوم بودن مورد معامله از شرايط اساسي است و علاوه بر آن در اين نوع بيع همگان گفته‏اند كه معلوم بودن به ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدت تسليم مبيع است. در روايات نيز همين امور مورد تأكيد قرار گرفته است؛ ليكن شروط ديگري نيز از يك مقطع خاصّ زماني به بعد به شرايط بيع سلف افزوده شده است كه از جمله آنها، لزوم قبض ثمن در مجلس عقد است در حالي كه در روايات نه تنها به آن تصريح نشده بلكه از مفاد برخي از آنها عدم لزوم آن نيز استنباط مي‏شود.
ما در اين نوشتار ابتدا اقوال فقيهان را با توجّه به مراحل تكاملي ادوار فقهي در خصوص مورد بحث نقل مي‏كنيم و آنگاه به نقد و ارزيابي ادلّه ايشان مي‏پردازيم.
گفتار اوّل ـ نقل اقوال و آراي فقها در مورد بيع سلف
قبل از بيان آراي ايشان تأكيد اين نكته لازم است كه در روايات به هيچ وجه نشاني از لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و يا تصريحي بر ضرورت آن در بيع سلف ديده نمي‏شود و فقهاي متقدم نيز بر لزوم قبض، تا زمان شيخ طوسي اشاره‏اي ندارند در حالي كه شرايط ديگر بيع سلف نظير ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدّت هم در روايات مورد تصريح و تأكيد قرار گرفته است و هم فقها از ابتدا به آن پرداخته‏اند.9
بنابراين طبق قواعد عمومي در صورت سكوت طرفين به هنگام عقد بايد ثمن پس از عقد و فوري تسليم شود؛ ولي اگر طرفين بر مؤجل‏بودن آن تصريح نمايند در اين صورت نمي‏توان آن را باطل دانست؛ چون در روايات دليل خاصّي بر منع آن وجود ندارد و طبق اصول كلي حاكم بر قراردادها نظير اصل آزادي قراردادها و اصل صحّت، حكم بر صحّت آن مي‏شود.
1. شيخ صدوق در كتاب المقنع،10 به بيع سلف اشاره كرده و آن را جايزشمرده ولي شرايط آن را ذكر نكرده است و در كتاب الهداية11 نيز در بحث تجارات و دين سخني از بيع سلف به ميان نياورده است؛
2. شيخ مفيد در كتاب مقنعه 12 در باب بيع نقد و نسيه درباره بيع سلف بحث كرده است. وي ضمن اينكه آن را جايز دانسته بر پاره‏اي از فقهاي عامّه كه آن را جايز نمي‏دانند اشكال نموده و گفته است بر اين ادعا دليل قابل اطميناني ندارند در حالي كه سلف جايز است،اما به شرايط صحّت آن از جمله حال بودن ثمن اشاره‏اي ندارد؛ و در بحث دين13 همين كتاب فروش آن را قبل از قبض به ديگري جايز دانسته است.
3. سيد مرتضي مشهور به علم‏الهدي در كتاب الانتصار،14 مانند استاد خود شيخ مفيد به جواز بيع سلف معتقد بوده و اين اعتقاد را مختص اماميه دانسته و بر صحّت آن ادعاي اجماع كرده است و اطلاق آيه «احلّ‏اللّه‏البيع» را شامل آن دانسته و حرف گروهي از عامّه را كه اين نوع معامله را باطل مي‏دانند بي‏اساس دانسته‏است؛
4. شيخ طوسي در «النهاية»، باب بيع سلف، در خصوص شرايط بيع سلف دو امر را ذكر مي‏كند: يكي ذكر جنس و وصف مورد معامله و ديگري تعيين مدّت، ولكن به لزوم قبض ثمن اشاره‏اي نمي‏كند.15
بنابراين علاوه بر آنكه در روايات اسلامي به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تصريحي نشده است، فقها نيز تا زمان شيخ طوسي قبض را از شرايط بيع سلف ذكرنكرده‏اند و حتّي خود ايشان در كتاب النهاية با وجود آنكه در مقام بيان شرايط صحّت بيع سلف بوده در خصوص لزوم قبض ثمن متعرض نشده است. و برخي ديگر مانند ابوعلي اسكافي16 معروف به ابن جنيد استاد ايشان، تأخير در پرداخت ثمن در بيع سلف را تا سه روز جايز مي‏دانسته است و از فقهاي عامّه نيز گروهي همچون مالك بن انس17 تأخير در قبض ثمن را موجب بطلان بيع سلف نمي‏دانند. ولي شيخ‏طوسي در كتاب «المبسوط»18 در شرايط صحت بيع سلف به لزوم قبض ثمن نيز اشاره مي‏كند. و در كتاب «الخلاف»19 استدلال مي‏كند كه ما اماميه اتفاق نظر بر اين مطلب داريم كه عقد پس از قبض ثمن صحيح است و دليلي بر صحّت آن قبل از قبض نيست.
پس از شيخ طوسي بسياري از فقيهان لزوم قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و گروهي به تقليد از وي بر مسأله ادعاي اجماع نيز نموده‏اند.
گروه ديگري از ايشان به برخي روايات استناد جسته‏اند و سرانجام برخي از آنها لزوم قبض ثمن را جزء مفهوم بيع سلف دانسته و آن را بخشي از ماهيت بيع قلمداد نموده‏اند كه به برخي اقوال ايشان اشاره مي‏كنيم:
1. ابوالمكارم ابن زهره (585-511 ه••. ق) در كتاب «الغنيه»، از جمله شرايط صحّت بيع سلف را قبض ثمن در مجلس انعقاد عقد شمرده و به اجماع استناد كرده‏است؛20
2. ابن حمزه در كتاب «الوسيله»21 لزوم قبض ثمن را در بيع سلف به نظريه مشهور فقها منسوب مي‏داند ولي خود مي‏گويد دليلي بر اين مطلب نيست بلكه آنچه ثابت است عدم جواز تأجيل ثمن در بيع سلف است؛ زيرا بيع دين به دين محسوب مي‏شود؛ بنابراين شيخ طوسي و ابن زهره در مورد اين مسأله ادعاي اجماع نموده‏اند ولي ابن حمزه آن را مشهور قلمداد نمود، و مستند آن را اجماع نمي‏داند بلكه احتمال شمول روايت «لا يباع‏الدين بالدين» مي‏داند كه اين توجيه خود نشانه آن است كه لزوم قبض هم در ضرورت و هم در مبناي استدلالي مورد اختلاف است.
3. ابن ادريس (متوفي 598 ه••. ق) در «السرائر»22 و محقق حلّي در «شرايع‏الاسلام»23 و شهيد اول در «الدروس»24 نيز قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و عدم قبض را با استناد به منع بيع دين به دين، موجب بطلان بيع سلف دانسته‏اند؛
4. علّامه حلّي در «تذكره»25 قبض ثمن را بعنوان شرط ششم از شرايط صحّت بيع سلف شمرده و به امور زير در تأييد ادعاي خود استناد جسته است: 1. اجماع؛ 2. ماهيت بيع سلف با تأخير ثمن منافات دارد و لزوم قبض ثمن در مفهوم سلف نهفته است؛ 3. اگر ثمن قبض نشود دراين صورت بيع سلف مشمول بيع دين به دين شده و ممنوع است؛ 4. موجب غرر مي‏گردد.
پس از علامه نيز بسياري به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تأكيد كرده و به اجماع يا منع بيع دين به دين، در اثبات ادعاي خود استناد كرده‏اند كه به جهت اطاله كلام از ذكر آنها صرفنظر مي‏شود.26 ولي با وجود اين برخي لزوم قبض ثمن را در بيع سلف مورد را ترديد قرار داده و دليلي قابل استناد بر اين ادّعا نيافته‏اند. علاوه بر ابن جنيد، كه به نظريه‏اش اشاره شد، احمدبن طاووس صاحب كتاب «البُشري» و يوسف بحراني صاحب «حدائق‏الناضرة»27 و ابن حمزه در «الوسيله»28 تصريح نموده‏اند كه نصّ و دليلي بر اين مطلب وجود ندارد.
گفتار دوّم ـ بررسي ادلّه و نقد آنها
از مجموع آراي فقيهان استفاده مي‏شود كه ايشان در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف، در كل به پنج دليل استناد كرده‏اند: 1. اجماع؛ 2. صدق ممنوعيت بيع دين به دين بر آن؛ 3. منافات‏داشتن تأخير در قبض ثمن با ماهيت بيع سلف؛ 4. لزوم غرر؛ 5. اصل عدم نقل ملك. البته همگان در ادلّه اتفاق نظر ندارند و غالبا يا به اجماع و يا به روايت «منع بيع دين به دين» استناد كرده‏اند ولي برخي ادلّه ديگري را نيز احتمال داده‏اند.29
1. اجماع؛ مهمترين دليل بر اين ادعا كه اكثر ايشان نيز بر آن تصريح نموده‏اند اجماع است و برخي مانند صاحب جواهر30 آن را دليل عمده در مسأله دانسته اگرچه احتمال ديگري نيز مطرح نموده است. نخستين بار شيخ طوسي در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود و به تبع وي ديگران نيز، پس از او، به اجماع استناد كردند. اما دليل مذكور به جهات زير مخدوش به نظرمي‏رسد:
اوّلاً: اجماع مورد ترديد است؛ زيرا همانگونه كه گفته شد اين شيخ طوسي بود كه براي اولين بار بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود در حالي كه قبل‏از ايشان استاد وي ابن جنيد به جواز تأخير در پرداخت ثمن معتقد بود و پس از ايشان نيز اشخاصي چون ابن حمزه، احمدبن طاووس، يوسف بحراني در اين مسأله ترديد يا توقف نموده‏اند؛ بنابراين به سختي مي‏توان پذيرفت كه در اين مورد اتفاق نظر وجود داشته باشد. و اصولاً ادعاي اجماع شيخ طوسي در بسياري موارد بر اساس استنباط شخصي ايشان بوده و جز در مواردي كه اجماع معتبر ثابت نشده باشد اثر اثباتي ندارد؛
ثانيا: به فرض هم كه تحقق اجماع مورد ترديد نباشد در حجيت و اعتبار آن، مخصوصا در مواردي كه احتمال وجود مدرك و دليلي در مسأله مي‏رود، بطور جدي ترديد وجود دارد و در اصطلاح اجماعي را كه وجود مدركي براي آن احتمال داده شود، قابل استناد نمي‏دانند؛31 براي مثال متقدمان بر تنجس آب چاه اتفاق نظر داشتند ولي برخلاف آن نظريه، متأخران به پاكي آن معتقد هستند؛ زيرا اجماع قدما متكي به استنباط از اخبار بود و به همين دليل به اجماع ايشان اهميت ندادند و به استنباط خود از اخبار عمل نمودند؛ بنابراين اجماع از ديدگاه فقهاي شيعه، دليل مستقلي براي استنباط احكام شرعي نمي‏باشد بلكه ابزاري براي كشف نظر معصوم عليه‏السلام است، پس اگر در موردي مستند اجماع را ندانيم، از جهت كاشف رأي معصوم بودن به آن عمل مي‏كنيم ولي اگر مدرك اجماع را بدانيم يا احتمال مدرك براي آن داده شود، ارزش خود را از دست مي‏دهد و قابل استناد نيست. و در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف بسياري از فقها به روايت منع بيع دين به دين استناد نموده و يا احتمالات ديگري داده‏اند كه تحقق اجماع قابل استناد را مورد ترديد قرار مي‏دهد و برخي مانند صاحب «حدائق» به اين مطلب تصريح نموده‏اند؛
2. برخي براي اثبات لزوم قبض ثمن به بيع سلف به روايتي استناد جسته‏اند كه مضمون آن در كتب روائي عامّه و خاصّه وجود دارد.32 وليكن، چنانكه در بخش دوّم، تفصيل آن خواهدآمد، اين روايت به فرض پذيرش آن به لحاظ سند و دلالت نمي‏تواند اين ادعا را ثابت كند؛ و بنابراين استناد به اين روايت نيز مؤيد ادعا نيست؛
3. لزوم غرر. علامه حلي در تذكره،33 تأخير در قبض ثمن را در بيع سلف موجب غرر دانسته و سبب بطلان آن مي‏داند؛ البته ايشان به ادلّه ديگري نيز استناد كرده‏اند كه شرح آن گذشت. به نظر مي‏رسد كه در صورت تأخير در پرداخت ثمن اوّلاً: هيچ نوع غرري در معامله به‏وجود نمي‏آيد؛ زيرا طرفين عقد بيع سلف همانگونه كه اوصاف و ويژگيهاي مبيع كلي را ذكر مي‏كنند در مورد ثمن نيز چنين عمل مي‏كنند و با علم به اوصاف و زمان تأخير زمينه‏اي براي غرر نيست. ثانيا: در مواردي نيز كه احتمال غرر وجود داشته باشد هميشه موجب بطلان نمي‏گردد بويژه وقتي كه طرفين با علم به سرنوشت عقد تصميم مي‏گيرند؛
4. اصل عدم ملكيت؛ برخي استدلال كرده‏اند34 كه قبض ثمن در بيع سلف ضروري است و در توجيه آن ولو به صورت احتمال گفته‏اند كه اگر ترديد در لزوم قبض ثمن موحب ترديد در سببيت عقد براي انتقال ملكيت شود اصل عدم انتقال ملكيت، حاكم است. ولي اين احتمال نيز درست نيست؛ زيرا اوّلاً، اصل در جايي حاكم است كه احتمال هيچگونه دليلي بر له يا عليه موضوع نباشد در حالي كه در محل بحث به دلايلي استناد شده و با وجود آنها نوبت به اصل نمي‏رسد و ثانيا، با وجود ادلّه عمومي چون بناي عقلاء، اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ... كه دالّ بر اصل صحّت و لزوم عقود هستند موضوع براي جريان اصل باقي نمي‏ماند؛
5. منافات تأخير قبض ثمن با مفهوم و ماهيت بيع سلف؛ برخي از فقها مانند علامه حلي در تذكره35 و صاحب جواهر36 در مقام اثبات لزوم قبض ثمن در بيع سلف گفته‏اند كه احتمال دارد قبض ثمن در ماهيت اين عقد شرط باشد؛ يعني بيع سلف عقدي است كه در آن مبيع بصورت كلي و مؤجل ولي ثمن در مجلس عقد قبض مي‏گردد و آن را مشابه بيع صرف دانسته‏اند. آنچه در پاسخ اين ادعا به‏نظر مي‏رسد اين است كه:
اولاً در روايات متعددي بر لزوم قبض و اقباض در بيع صرف، كه آن را شبيه بيع سلم دانسته‏اند، به تصريح يا اشاره دليل وجود دارد در حاليكه در مورد بيع سلف چنين نيست. مضافا اينكه بعضي درمورد لزوم قبض در خود بيع صرف نيز ترديد دارند.
ثانيا دليل قابل قبولي مبني بر اينكه در مفهوم بيع سلف، قبض ثمن نهفته باشد وجود ندارد مگر قول برخي اهل لغت و آن هم نمي‏تواند دليل مسلّمي براين امر باشد؛ البته احتمال دارد كه در طول تاريخ، عرف؛ بيع سلف را مقرون به قبض ثمن مي‏دانسته و به همين شكل رايج بوده‏است، اما براين احتمال نيز دليل قاطعي نيست؛ بنابراين مشكل است كه در مفهوم عرفي بيع سلف، قبض ثمن را داخل بدانيم. و اگر دليلي بر اين امر وجود داشت و محرز مي‏شد كه قبض ثمن در بيع سلف شرط است در بطلان بيع كالي به كالي نمي‏توانستيم از آن بهره بگيريم؛ زيرا، به‏فرض كه چنين بود، بيع سلف با بيع كالي به كالي دو نوع بيع با تعريف خاصّ خود هستند و ممكن است در نوعي از قرارداد امري شرط باشد و در قرارداد ديگر آن امر شرط نباشد.
درنتيجه اوّلاً دليلي بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف در دست نيست و ثانيا به فرض كه باوجود دليل محكم اين امر ثابت مي‏شد با صحّت بيع كالي به كالي منافاتي نداشت و به بيان ديگر مقايسه بين اين دو نوع بيع نوعي قياس بدون وجه است.
مبحث دوّم ـ بررسي مسأله در بيع دين به دين
علاوه بر مبحث شرايط بيع سلف، غالب فقها در كتاب دين بحثي را تحت عنوان ممنوعيت بيع دين به دين نيز مطرح كرده‏اند. در اين بخش از نوشتار ابتدا به مفهوم بيع دين به دين و سپس به نقل اقوال و آراي فقها و دلايل ايشان بر منع بيع دين به دين پرداخته و سرانجام با نقد و بررسي ادله آنها، به ارزيابي مسأله و نتيجه‏گيري نهايي آن مبادرت مي‏ورزيم.
گفتار اوّل ـ مفوم بيع دين به دين
دَيْن از لحاظ لغوي به‏معناي چيزي است كه داراي مدت باشد37 و يا در اختيار گذاردن مالي نزد ديگري است براي مدتي و يا تعهدي است كه برعهده شخصي براي انجام دادن كار يا خودداري از آن و يا پرداخت مالي وجود دارد. و برخي ديگر آن را به‏معناي قرض دادن مال دانسته‏اند.38 البته قرض يكي از اسباب و مصاديق دين است؛ يعني اخص از دين است ولو اينكه گاهي مترادفا به‏كار برده مي‏شوند.
در اصطلاح حقوقي به تعهدي كه برعهده شخصي به نفع ديگري وجود دارد، از حيث انتساب به بستانكار، طلب و از جهت نسبتي كه به بدهكار دارد، دين (بدهي) مي‏گويند.39
بنابراين مفهوم دَيْن آشكار است و بر هرمورد كه عرف تعهدي را از مصاديق دَيْن بداند قابل تطبيق است؛ اگرچه در مصاديق آن اختلاف نظر وجود دارد. (دراين باره بعدا با تفصيل بيشتري سخن مي‏گوييم)
گفتار دوّم ـ آراي فقيهان در مود بيع دين به دين
1. در آثار شيخ صدوق40 (متوفي 381 ه••. ق) از بيع دين به دين سخني به ميان نيامده است و شيخ مفيد (338-413 ه••. ق) نيز در كتاب41 «مقنعه» تنها متعرض «جواز فروش دين قبل از قبض آن به غير مديون» شده و مطلبي درباره بيع دين به دين نگفته است؛
2. شيخ طوسي (385-460 ه••. ق) در دو مقام از كتاب «النهاية» متعرض بيع دين شده‏است: يكي در احكام بيع سلف و ديگري در بيع ديون؛ در هر دو، عبارت ايشان دالّ بر جواز بيع دين به دين است اگر چه آن را مكروه دانسته است، مگر در صورتي‏كه ثمن و مثمن هر دو قبل از عقد بصورت دين باشند كه در اين صورت جايز نمي‏داند.42 و در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» تنها به ذكر لزوم قبض ثمن در بيع سلف اشاره كرده و در بيع دين مسأله‏اي را مطرح ساخته است كه طبق آن تبادل دو دين (ولو ناشي از قبل از عقد) جايز است؛ او در اين مثال مي‏گويد:
«اگر شخصي طعامي را بواسطه بيع سلف از ديگري طلبكار باشد و در مقابل، بدهكار نيز طعامي را از بابت قرض، طلبكار شخص ثالثي باشد مبادله اين دو دين جايز است؛ زيرا اصل جواز است و منع احتياج به دليل دارد.»43
3. ابن ادريس (متوفي598 ه••. ق) در كتاب «السرائر»44 پس از تقسيم دين به حال و مؤجل مي‏گويد:
«...اگر دين مؤجّل باشد فروش آن به اجماع جايزنيست ولي اگر حال باشد فروش آن در مقابل دين ديگري جايز نيست.» و علاوه بر ادّعاي اجماعي بودن مسأله به خبري از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم استناد مي‏كند كه ايشان از بيع كالي به كالي نهي فرموده‏اند و سخن پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم را به‏معناي منع بيع دين به دين تلقّي مي‏كند. آنگاه براي بيع دين به دين به ذكر مثال مي‏پردازد كه در خور دقّت و توجّه است؛ «مانند اينكه مواد غذايي يا چيز ديگري تا وقت معيني بصورت سلف فروخته شود و پس از رسيدن موعد فروشنده براي انجام تعهد خود چيزي نداشته باشد درنتيجه آن را مجددا از خريدار درمقابل دين مؤجل ديگري خريداري نمايد. و يا آنكه مواد غذايي در بيع سلف خريداري شده و ثمن پرداخته نشود و بصورت دين به‏عهده خريدار باقي بماند.»
در ادامه به سخن شيخ طوسي در «النهايه» متعرض شده كه «فروش دين را در مقابل نسيه مكروه دانسته است». وي در رد اين سخن مي‏گويد: چنين بيعي صحيح نيست بلكه حرام و ممنوع است؛ زيرابيع دين به دين است كه در اخبار واحد به همين الفاظ منع شده است اگر چه كه شيخ طوسي به اين گونه اخبار عمل نمي‏كند.
بنابراين مي‏توان گفت ابن ادريس از اولين كساني است كه بيع دين به دين را به‏طور مطلق ممنوع دانست و در مقام توجيه، آن را مورد اتفاق اماميه قلمداد نمود و به روايت مزبور نيز به‏عنوان مؤيد استناد45 جُست. ولي ادعاي ايشان خالي از اشكال نبوده به دلايل ذيل نمي‏تواند مورد استناد قرار گيرد:
اوّلاً، وي اولين كسي است كه مسأله بيع دين به دين را مطلقا ممنوع اعلام كرد و قبل از وي ديگران به اين اطلاق مطرح نكرده بودند؛ بنابراين ادعاي عدم خلاف نوعي سخن گزاف است؛ چون قبل از شيخ كسي متعرض نشده و شيخ هم به‏طور ضمني صحت آن را مورد تأييد قرارداد، مگر درموردي كه دين مربوط به قبل ازعقد باشد كه اينجا هم ايشان مبادله را جايز مي‏داند.
ثانيا، اگر مستند ايشان در ادعاي اجماع، لزوم قبض ثمن در بيع سلف باشد و با قياس به آن مسأله در اينجا نتيجه گرفته باشد كه اختلافي در مسأله نيست، بايد گفت اين برداشت نيز درست نيست؛ زيرا به فرض كه قبض ثمن را از شرايط صحت بيع سلف بدانيم به مسأله بيع دين به دين ربطي نداشته و قابل قياس نيست.
ثالثا، روايت مستند از حيث سند و دلالت مخدوش است. (بعدا بحث بيشتري در اين رابطه خواهيم داشت)
رابعا، از ذكر مثالهايي كه ايشان آورده است مي‏توان دريافت كه اين برداشت شخصي ايشان بوده و دليلي بر صدق ادعاي ايشان نيست.
خامسا، همانطور كه خواهد آمد بسياري فروش دين حال را خواه در مقابل دين حال ديگر يا نقد و... جايز مي‏دانند درحالي كه وي به طور مطلق ممنوع مي‏داند و ادعاي اجماع نيز مي‏كند.
نكته جالب توجه اينكه برخي محققان46 پس از وي نيز بيع دين مؤجل را به‏طور مطلق مردود دانسته و مستند كلام خود را سخن ابن ادريس مي‏دانند كه ادعا نموده «لا خلاف في تحريم بيع‏الدين»؛
4. محقق حلي (متوفي 676 ه••. ق)، بيع دين را در مسأله دهم از احكام بيع سلف مطرح كرده و مي‏گويد:47
«بيع دين حال خواه بر مديون و يا غير آن جائز است و فرق نمي‏كند كه ثمن آن نقد باشد يا دين ديگري كه حال است ولي اگر ثمن مؤجّل و مدت‏دار باشد برخي گفته‏اند باطل است به دليل اينكه بيع دين به دين است و درمقابل گفته شده است كه مكروه است و همين قول اخير با اصول و قواعد كلي هماهنگ و سازگارتر است.»
همچنين در بخش ديگري مي‏گويد:48
«در بيع سلف اگر طرفين شرط كنند كه ثمن از همان ديني باشد كه مشتري از بايع طلبكار بوده است، گروهي گفته‏اند: باطل است؛ زيرا بيع دين به دين است ولي گروه ديگري گفته‏اند: مكروه است و اين قول اخير با قواعد سازگارتر است...»
بنابراين محقق حلي بيع دين به دين را در صورتي كه حال باشد جايز و حتي در موردي هم كه ثمن دين مؤجل باشد جايز ولي مكروه مي‏داند، و در بيع دين به دين كه هر دو مؤجل باشند نظير بيع سلف كه ثمن آن دين مؤجل برعهده بايع باشد نيز قائل به جواز توأم با كراهت است. و تفاوتي بين فروشنده و غير آن در صورتي كه ثمن دين مؤجل باشد وجود ندارد پس تنها موردي كه آن را صحيح نمي‏داند در جايي است كه دو دين مؤجل قبل از عقد بوسيله بيع مورد مبادله واقع شود؛ يعني همان عقيده‏اي كه شيخ طوسي نيز داشت. در حالي كه ابن ادريس به‏طور كلي فروش دين را خواه حال يا مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد يا بعد از آن جايز نمي‏دانست و ادعاي اجماع نيز مي‏نمود؛
5. علامه حلي (726-648 ه••. ق) در «تذكره» مي‏گويد:49
بيع دين به دين جايز نيست به‏دليل روايتي كه امام صادق عليه‏السلام از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل كرده است كه «لا يُباع‏الدَّين بالدَّين». لكن فروش آن به غير دَين خواه بر مديون و يا غير آن جايز است وبه صورت نقدي نيز جايز است. امّا فروش دين در مقابل ثمن نسيه مكروه است و شيخ طوسي نيز همين را گفته است.
در نتيجه ايشان نيز مانند شيخ طوسي و محقق حلّي، بر اين باور است كه تنها در صورتي مي‏توان بيع را از مصاديق دين به دين ممنوع دانست كه عوضين قبل از عقد هر دو به‏صورت دين باشند ولي اگر به‏واسطه عقد بيع ثمن و مثمن دين شوند ممنوع نيست؛ زيرا بيع دين به دين بر آن صدق نمي‏كند. ولي سخن وي در اين باب با آنچه كه در لزوم قبض ثمن مطرح كرده است سازگار نيست؛ زيرا در احكام سلف همين موردي را كه در اينجا معتبر مي‏داند از مصاديق بيع دين به دين به حساب آورده است، مگر اينكه نوعي تغيير عقيده و رأي باشد؛
6. شهيد اوّل (786-734 ه••. ق) شاگرد فخرالمحققين فرزند علامه حلي، در كتاب «الدروس»50 در دو مقام متعرض مسأله شده‏است:
اوّل، در احكام سلف كه شرط پنجم از شرايط صحّت آن را قبض ثمن شمرده و مي‏گويد: اگر در بيع سلف شرط تأجيل ثمن شود باطل است چون بيع كالي به كالي است.
دوّم، در احكام دَيْن مي‏گويد:51
«اگر دين مؤجل باشد بيع آن به‏طور كلي جايز نيست و به سخن ابن‏ادريس استناد مي‏كند كه تحريم بيع مؤجل را اجماعي دانسته است.»
و نيز در كتاب «لمعه دمشقيه» در احكام دَيْن مي‏گويد:52
«بيع دين خواه حال باشد يا مؤجّل در مقابل دين ديگري كه حال باشد جايز است ولي در برابر ديني كه مؤجّل و مدت‏دار باشد جايز نيست.»
پس ايشان نيز مانند ابن ادريس، در كتاب «دروس» بيع دين مؤجّل را به‏طور كلي ممنوع اعلام مي‏كند در حالي كه در كتاب «لمعه» فروش آن را جايز مي‏داند مگر در موردي كه در مقابل آن ديني ديگري مؤجل باشد؛
7. شهيدثاني (966-911 ه••. ق) در «شرح لمعه دمشق»53 كتاب دين، پس‏از نقل كلام شهيد اوّل مبني بر عدم جواز فروش دين به دين مؤجّل به توجيه آن پرداخته و مي‏گويد علت ممنوعيت اين نوع بيع به واسطه صدق بيع دين به دين است. آنگاه در مقام نقد اين سخن مي‏گويد:
«ديني كه فروش آن ممنوع است عبارت از ديني است كه قبل از عقد بيع به عهده طرفين بصورت دين بوده و پس از آن با بيع مورد مبادله واقع شده است. ولي اگر قبل‏از عقد ديني بلكه بموجب عقد بيع براي طرفين دين و تعهد ايجاد شود، صدق دين به دين ممنوعه بر آن معلوم نيست؛ زيرا در حديث مشهور لايباع‏الدين بالدين صرف باء به‏معناي مقابله و عوض است؛ يعني دين در برابر دين ديگري بواسطه عقد بيع مبادله نمي‏شود، در حالي كه در محل بحث ما قبل‏از عقد ديني وجود ندارد بلكه عقد بيع موجب حدوث دين براي طرفين مي‏گردد. مضافا اينكه اگر دين بعد از عقد را مشمول نهي از بيع دين به دين بدانيم ساير فروضي را كه دين به آن اطلاق مي‏شود مانند دين حال بايد فروش آن ممنوع باشد؛ در حالي كه بسياري از فقيهان در جواز فروش آن ترديدي ندارند.»
وي دركتاب «مسالك‏الافهام»54 نيز در توضيح سخن محقق‏حلّي در خصوص فروش دين به دين بحثي نظير آنچه ذكر شد آورده است كه از ذكرآن به دليل مشابهت خودداري نموده و تنها به ذكر مثالي كه آورده است اكتفاء مي‏كنيم. وي مي‏گويد:
بيع دين به دين كه مورد نهي واقع‏شده مانند آن‏است كه «شخصي ديني را كه برعهده ديگري دارد در مقابل دين مؤجل ديگري بر عهده همان شخص يا ثالثي بفروشد يا ديني را كه برعهده بدهكار يكي از طرفين است درمقابل ديني كه به عهده بدهكار طرف ديگر است بفروشد.»
بنابراين ايشان نيز همانند غالب فقها موردي را مصداق بيع دين به دين ممنوعه مي‏داند كه قبل از عقد بيع بصورت دين به‏عهده طرفين يا ثالثي وجود داشته باشد ولي آنچه را كه در اثر عقد بيع دين مي‏گردد ممنوع نمي‏داند؛
8. شيخ يوسف بحراني (متوفي 1186 ه••. ق) در حدائق‏الناضرة،55 در چند موضع به مناسبت احكام سلف و بيع دين به اين مسأله پرداخته است. در احكام بيع سلف مي‏گويد56 بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف ادعاي اجماع شده است ولي دليل و نصّ خاصّي بر مسأله وجود ندارد و شايد به همين دليل ابن طاووس توقف نموده و اقدام درستي نيز هست. آنگاه سه روايت را نقل و به نقد آنها مي‏پردازد ودر پايان مي‏گويد: هيچكدام دليل بر لزوم قبض ثمن نيست؛ پس نمي‏تواند مستند منع بيع نسيه به نيسه باشد. و در كتاب دين مي‏گويد:57
«بيع دين به دين ممنوع و حرام است و روايت طلحة بن زيد و روايتي كه به همين مضمون از عامّه نقل شده دالّ بر بطلان و ممنوعيت آن است و ليكن در موردي است كه قبل از عقد بيع ثمن و مثمن بصورت دين باشند ولي اگر بواسطه عقد بيع دين شوند، مشمول اين ممنوعيت نمي‏باشند؛ همانگونه كه برخي چون شهيد ثاني نيز گفته‏اند.»
بنابراين تاكنون فقيهان منع دين به دين را مختص صورتي مي‏دانند كه قبل از عقد دين باشد و تنها ابن ادريس و شهيد اوّل دين بعد از عقد را نيز مشمول اين ممنوعيت مي‏دانند؛
9. صاحب جواهرالكلام58 در چند جا از كتاب خود در اين باره به قضاوت نشسته و در نهايت مي‏گويد:
«بيع دين به دين ممنوع است و يكي از مصاديق آن جايي است كه بواسطه عقد بيع دين به‏وجود آمده باشد؛ زيرا از مصاديق بيع كالي به كالي است؛»
10. ميرزاي‏قمي در چند مسأله از «جامع‏الشتات»59 به مناسبت سؤالهايي كه از ايشان شده است، در اين خصوص ابراز نظر كرده‏اند، آنچه در همه آنها مشترك است، منع بيع دين به دين است؛ لكن در صورتي كه قبل از عقد بيع بصورت دين وجود داشته باشند و نه به‏طور كلي كه شامل موردي هم كه بواسطه بيع، دين مي‏شود بگردد؛ و ما تنها به ذكر يك نمونه از پاسخهاي ايشان اكتفا مي‏كنيم:
«قسم دوم (از اقسام چهارگانه بيع به لحاظ مؤجل بودن يا نبودن دو عوض)، بيع كالي به كالي است. پس آن باطل‏است بلاخلاف؛ لكن اشكال در معناي آن است و آنچه از لفظ حديث لا يباع‏الدين بالدين به ذهن متبادر مي‏شود، اين است كه ثمن و مثمن هردو در حال بيع، دين باشند نه اينكه به سبب بيع دين شوند؛ پس هرگاه زيد پنج تومان طلبي را كه از عمرو دارد به عمرو بفروشد در عوض پنج تومان طلبي كه عمرو از بكر دارد، اين جزما بيع دين به دين و كالي به كالي است. و امّا هرگاه پنج تومان طلب خود را از عمرو به پانصد من گندم به او بفروشد كه شش ماه ديگر بگيرد، اين معلوم نيست كه داخل بيع دين به دين باشد. چون در حال بيع آن گندم دين نبوده بلكه به سبب بيع، دين مي‏شود و حرمت آن معلوم نيست.»60
11. سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي در چند جا از كتاب «سؤال و جواب»61 و «حاشيه بر مكاسب»62 متعرض اين مسأله شده و با استناد به روايت مزبور، فروش دين را به‏طور كلي حتي در صورت حال بودن آن ممنوع و باطل دانسته است.
گفتار سوّم ـ ادلّه مورد استناد و نقد و بررسي آن
از مطالعه در آراي فقيهان، كه مهمترين آنها بر اساس ادوار فقهي نقل گرديد، دو نكته قابل استنباط است:
الف) تقريبا اكثر فقها بر اين مطلب اتفاق نظر دارند كه فروش دو ديني كه قبل از عقد بيع به صورت دين به‏عهده طرفين عقد يا ثالث قرار دارد ممنوع و باطل است ولي پاره‏اي از ايشان اين امر را به دين حاصل از عقد نيز تسرّي داده‏اند كه در ميان متقدمان ابن ادريس و شهيد اوّل و در بين متأخران صاحب جواهرالكلام و سيد كاظم طباطبايي را مي‏توان نام برد؛
ب) هردو گروه بر ادعاي خود به اجماع يا روايت و يا به هر دو استناد نموده‏اند.
در اين گفتار ما به ارزيابي اين دو دليل (اجماع و روايت) مي‏پردازيم:
1 ـ اجماع
برخي از فقيهان مانند شهيد اوّل به تبع ابن ادريس بر منع بيع دين به دين ادعاي اجماع نموده‏اند ولي با مراجعه به آراي فقها معلوم مي‏شود كه:
اولاً، اولين كسي كه در مسأله ادعاي اجماع نمود ابن ادريس است در حالي كه قبل از او شيخ طوسي فروش دين به دين را به‏طور كلي ممنوع نمي‏دانست بلكه فقط درصورت وجود دين قبلي باطل مي‏دانست و علاوه بر اين از سياق عبارت او برمي‏آيد كه مستند او روايت لايباع‏الدين بالدين باشد نه اجماع؛ حتي در كتاب الخلاف كه مسايل را بيشتر با اجماع حل و فصل مي‏كند.
ثانيا، اعتبار و ارزش اجماع به كاشفيت از رأي معصوم است و آن زماني ملاك قرارمي‏گيرد كه دليل ديگري در ميان نباشد در حالي كه درخصوص مورد بحث اكثر فقها به روايت استناد نموده‏اند و يا از باب مقايسه به لزوم قبض ثمن در بيع سلف وارد شده‏اند؛ بنابراين اجماع نمي‏تواند بعنوان دليلي مستقل داراي اعتبار باشد.
ثالثا، اگر از آراي فقها نوعي اتفاق نظر هم كشف كنيم بر بخشي از اين ادعا اتفاق نظر وجود دارد و آن ممنوعيت بيع دين به ديني است كه قبل از عقد وجود داشته و نه دين پس از عقد؛ پس به‏طور مطلق چنين اجماعي وجود ندارد و نمي‏تواند مستند اين ادعا قرار گيرد كه بيع كالي به كالي از نوع بيع دين به دين ممنوعه است.
2 ـ روايت
پيرامون موضوع بحث دو روايت مورد استناد واقع شده كه مضمون آنها يكسان است لكن يكي از منابع روائي عامّه و ديگري در كتب روائي خاصّه موجود است.
الف) اولين روايتي كه مورد استناد واقع شده خبري است كه در كتب عامّه63 از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل‏شده و بعدا در مستدرك‏الوسايل64 از كتب روائي خاصّه نيز به نقل از كتاب دعائم‏الاسلام آمده است. متن خبر طبق نقل چنين است. «نهي‏النبي(ص) عن بيع‏الكالي بالكالي» و در معناي آن گفته‏اند كه عبارت است از: بيع دين به دين يا نسيه به نسيه. و براي آن مثالي آورده‏اند كه درخور توجّه است:
«شخصي مواد خوراكي را براي مدت معيني بعنوان سلف مي‏خرد ولي در زمان موعود فروشنده طعام مورد تعهد را جهت تحويل دادن به مشتري ندارد و درنتيجه خريدار مجددا همان دين را به دين ديگري برعهده فروشنده براي مدت معين ديگري خريداري مي‏كند.»
در مورد اين روايت بايد گفت كه اوّلاً، در صدور اين سخن از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم ترديد وجود دارد، زيرا سند آن قابل اعتماد نيست، يعني نه كتاب دعائم‏الاسلام مي‏تواند مورد وثوق كامل باشد65 و نه سنن بيهقي بلكه صرفا مي‏توانند مؤيد بر يك مضمون كلي باشند. ثانيا، به‏فرض قبول س