چكيده به تصريح قانون مدني، شفعه و خيار بعد از فوت من له الحق به ورثه منتقل مي شود(مواد 823 و 445 ق.م)؛ اما در صورتي كه وراث متوفي متعدد باشند و بر سر اجراي حق خود توافق ننمايند، به نحوي كه برخي خواهان اجرا و برخي خواستار اسقاط حق شفعه يا خيار باشند، اين پرسش مطرح مي شود كه براي جمع حق وراث صاحب حق شفعه و خيار همچنين رعايت حق من عليه الحق چه بايد كرد. ماده 824 قانون مجازات ، تبعض در اجراي حق شفعه را صريحاً ممنوع كرده است. در مورد اجراي خيار نيز هر چند كه قانون مدني تصريح ندارد؛ فقها و حقوقدانان برغم اختلاف در توجيه، بر سر اين مطلب كه تبعض در اجراي خيار روا نيست، اتفاق نظر دارند. در اين مقاله نظريه تضامن بستانكاران (تضامن مثبت) نيز به عنوان يك راه براي توجيه عدم امكان تبعض در اجراي حق شفعه و خيار در فرض تعدد ورثه مطرح شده است. مقدمه از ديرباز نحوه اجراي حق شفعه وارث خيار در صورت تعدد ورثه محل بحث و فحص بوده و راه حل ها و نظريات متفاوتي در اين باره ارائه شده است. سرچشمه اشكال جايي است كه تنها يك حق وجود دارد كه قابل تجزيه هم نيست؛ حقي كه يا كلاً بايد آن را اعمال نمود و يا اين كه بايد كلاً اسقاط شود. تبعض در اجراي آن، من عليه الحق را با وضعيتي ناخواسته مواجه نموده، باعث تبعض در معامله مي شود. از طرفي، در صورت عدم توافق ورثه بر اجراي تمام يا اسقاط تمام حق، ميان اجراي حق آن ها با يكديگر تعارض به وجود مي آيد. در اين مقاله ضمن بررسي نظراتي كه براي حل اين مشكل مطرح شده است، موضوع را از زاويه "نظريه تضامن بستانكاران" بررسي خواهيم كرد. منظور از تضامن بستانكاران اين است كه اگر چند نفر طلب مشتركي از ديگري داشته باشند، به نحوي كه هر يك از آن ها به تنهايي بتواند تمام طلب را از بدهكار مطالبه كند و با پرداخت طلب به هر يك از بستانكاران، ذمه بدهكار بري شود، بقيه بستانكاران نيز مي توانند سهم خود را از بستانكاري كه تمام طلب را دريافت كرده است مطالبه كنند. تضامن بستانكاران، ميراث حقوق رم است كه در حقوق بسياري از كشورها وارد شده است. در حقوق رم به علت فقدان نهادهاي حقوقي وكالت در دعاوي، شخصيت حقوقي و انتقال طلب، خلا وجود اين نهادهاي حقوقي با تضامن بستانكاران پر مي شد. به همين علت، اين تأسيس از اهميت ويژه اي برخوردار بوده است(ژاك مستر، ژوريس كلاسور، 2003 ، ص 21)؛ ليكن در حقوق امروزي به نحوي چشمگير از اهميت عملي تضامن بستانكاران كاسته شده است. با وجود اين، هنوز مواردي وجود دارد كه تضامن بستانكاران، كارآيي خود را حفظ كرده است. از جمله مي توان به حساب هاي مشترك بانكي و ارث خيار و حق شفعه اشاره نمود. بيان اين نكته لازم است كه فقه شيعه نيز با تضامن بستانكاران بيگانه نيست. هر چند كه نمي توان مبحث ويژه اي تحت اين عنوان در فقه پيدا نمود، برخي از فقها به صورت موردي و پراكنده تضامن بستانكاران را پذيرفته اند. از آن جمله سيدمحمدكاظم طباطبايي يزدي است كه اشتراك در يك حق به نحو استقلال را به گونه اي كه هر يك از صاحبان حق بتواند مستقلاً تمام حق را اعمال كند، ممكن مي داند(طباطبايي يزدي، 1378، ص 146). نامبرده در جواز اجتماع مالكين مستقل براي مال واحد نيز تضامن طلبكاران را پذيرفته و مي گويد: "...نتيجه اين كه مانعي وجود ندارد كه دو "يد" مستقل بريك مال استقرار يابند، بلكه اقوا اين است كه اجتماع دو مالك مستقل براي يك مال ممكن است... ادعاي اينكه مقتضاي مالكيت مستقل اين است كه مانع ديگران باشد و اگر مانع ديگران نباشد مستقل نيست، وارد نمي باشد. اين نوع مالكيت نيز نوعي مالكيت مستقل است. كمااين كه برغم جواز ترك و جوب كفايي و تخييري اين دو، نوعي از وجوب هستند" (همان، ص 117). اينك مطالب مورد نظر را در قسمت تحت عنوان الف) ارث حق شفعه و ب) ارث خيار به طور جداگانه بررسي مي نماييم. الف) ارث حق شفعه: هرچند فقهاي شيعه راجع به ارث حق شفعه اختلاف نطر دارند (عاملي،ص 403 و 604، طوسي، 1378، ج 3، ص 113؛ طوسي، 1370، ج2، ص 184 و شهيد ثاني، 1418، ص 340 - 341). قانون مدني در ماده 823 ارث حق شفعه را پذيرفته و مقرر داشته است. "حق شفعه بعد از موت شفيع به وارث يا وراث او منتقل مي شود." در صورت تعدد وراث، نسبت به نحوه اعمال حق شفعه و اختلاف آن ها در اسقاط و اعمال حق شفعه اين سؤال مطرح مي شود كه قول و فعل كدام يك مقدم است؟ ماده 824 قانون مدني مقرر داشته است: "هرگاه يك يا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط كند، باقي وراث نمي توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمايند و بايد يا از آن صرف نظر كنند يا نسبت به تمام مبيع اجرا نمايند". راجع به راه حل قانون مدني بايد گفت كه در خصوص نحوه اعمال حق شفعه بين ورثه سه حالت ممكن است پيش آيد: حالت اول اين كه همه بر اسقاط حق متفق باشند؛ حالت دوم اين كه همه براعمال حق متفق باشند؛ حالت سوم اين كه جمعي خواستار اعمال و جمعي خواستار اسقاط حق باشند. در حالت اول و دوم قضيه روشن است؛ اما در حالت سوم دسته اي كه خواستار اسقاط حق هستند، حق آن ها ساقط و از جمع وراث نسبت به حق شفعه خارج مي شوند و گروهي كه خواستار اعمال هستند، مي توانند حق شفعه را اعمال نمايند. راه حل قانون مدني دقيقاً با نظر مشهور فقهاي شيعه منطبق است. مخالفين نظر مشهور مي گويند: وراث قائم مقام مورث هستند؛ بنابراين براعمال آن ها آثاري مترتب است كه بر اعمال مورث مترتب است و چون مورث نمي تواند حق خود را نسبت به بعضي از مبيع اعمال كند و نسبت به بعضي ديگر اسقاط، وراث او نيز نمي توانند چنين كنند (شيخ طوسي، 1370، ص 113). بنابراين اگر يكي از وراث حق خود را ساقط كند، حق بقيه نيز ساقط ميشود و بقيه ورثه نمي توانند حق خود را اعمال نمايند. توضيح اين كه براساس اين نظريه، يك حق شفعه وجود دارد كه يا بايد اسقاط شود و يا اعمال؛ و تجزيه در اعمال آن ممنوع است. با انتقال اين حق به ورثه هريك از آن ها نسبت به سهم الارث خود از آن مالك مي شود. براي آن كه از تجزيه در اعمال آن خودداري شود، وراث چاره اي جز اين ندارند كه يا همه حق خود را اسقاط و يا همه حق خود را اعمال كنند؛ حال آن كه ميان وضعيت مورث و وراث اختلاف آشكاري وجود دارد. تا اين جاي مسأله كه يك حق وجود دارد كه يا بايد اعمال شود و يا اسقاط، و نمي توان آن را تجزيه نمود و اين كه اعمال بعضي و اسقاط بعضي ديگر توسط مورث ممنوع است، مورد قبول مي باشد؛ اما اختلاف ميان اين وضعيت با اين كه برخي از وراث حق خود را اسقاط و برخي ديگر اعمال كنند، در اين است كه اقدام مورث باعث تجزيه حق مي شود؛ اما اقدام وراث حق را تجزيه نمي كند؛ چون وراثي كه حق اعمال دارند مقيد به اين هستند كه حق خود را نسبت به كل اعمال كنند نه نسبت به سهم خود از حق شفعه. آري، اگر قرار براين بود كه برخي از ورثه به نسبت سهم الارث خود، حق خود را اسقاط و برخي ديگر به نسبت سهم الارث خود حقشان را اعمال نمايند، دقيقاً وضعيتي مشأبه وضعيت تبعض توسط مورث پيش مي آمد (كاتوزيان، 1376، ص 907) و به همين دليل است كه ماده 834 ق. م مقرر داشته است: "... باقي وراث نمي توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمايند و بايد يا از آن صرف نظر كنند، يا نسبت به تمام مبيع اجرا نمايند". نكته اي كه نبايد فراموش شود اين است كه پذيرش نظر مخالفين اين تالي فاسد را در پي خواهد داشت كه به واسطه اقدام برخي از وراث، حق ديگر وراث ساقط مي شود، در حالي كه هيچ كس به جز خود صاحب حق نمي تواند حق ديگري را ساقط كند. تغيير در وضعيت حقوقي اشخاص بدون اذن و اجازه ايشان با اصل عدم ولايت برديگري مغاير است. توجيه ديگر ماده 834 ق.م اين است كه حق وراث متعدد نسبت به حق شفعه را از باب تضامن طلبكاران تلقي كنيم؛ به اين معنا كه هريك از ورثه حق دارد نسبت به اجراي كل حق شفعه اقدام نمايد و اين اقدام او نسبت به بقيه ورثه نيز نافذ است. براين مبنا اسقاط حق شفعه از سوي برخي از ورثه فقط نسبت به حق خود ايشان نافذ است، و ابراي بدهكار از سوي يكي از بستانكاران نسبت به حق بقيه تاثيري نخواهد داشت. لذا هر چند كه برخي از ورثه حق خود را اسقاط كرده اند، بقيه مي توانند نسبت به اعمال حق خود اقدام كنند. البته اين مورد با تضامن طلبكاران يك تفاوت دارد و آن اين است كه در تضامن طلبكاران (در مواري كه طلب تجزيه پذير باشد) هر يك از طلبكاران مي تواند تمام طلب يا بخشي از آن را مطالبه كند، اما در حق شفعه هر يك از صاحبان حق مي تواند فقط نسبت به تمام، آن را اعمال نمايد. اين تفاوت ناشي از مقرره قانوني است كه در اين مورد خاص پيش بيني شده و لطمه اي به كليت موضوع وارد نمي سازد. بنابراين مفاد ماده 834 ق.م عبارت از تضامن قانوني ميان طلبكاران است كه قانونگذار اعمال اين حق را تجزيه ناپذير تلقي كرده، هر چند كه خود حق، تجزيه ناپذير است. به همين جهت اسقاط آن توسط برخي از ورثه باعث تجزيه آن نمي شود، چون در تضامن مثبت ابراي مديون توسط يكي از بستانكاران در حقوق بقيه تاثير ندارد. پذيرش نظريه تضامن مثبت اين مزيت را دارد كه حتي با فرض عدم اسقاط حق شفعه توسط بقيه وراث هر يك از آنها مي تواند نسبت به اعمال حق شفعه اقدام كند، بدون اين كه قائل شويم كه هر يك از وراث تمام حق را مالك مي شود، (ابن قدامه، 1392، ص 536). توضيح اين كه اگر قائل شويم كه هر وارثي تمام حق را مالك مي شود، به اين نتيجه مي رسيم كه هر يك از آنها مي تواند به تنهايي و بدون اطلاع بقيه حق شفعه را اعمال كند كه نتيجه آن محروميت وراث بي اطلاع، از حق خود است؛ زيرا در اين فرض اعمال كننده حق شفعه، بهاي مبيع را به خريدار پرداخت كرده، مالك سهم شريك مي شود و باقي ورثه از اين حق محروم مي مانند؛ اما براساس نظريه تضامن مثبت، حق شفعه به صورت تسهيم متعلق به ورثه است كه البته هر يك از آنها حق دارد تمام آن را اعمال كند و اين اقدام او حق ديگران را از بين نمي برد؛ بلكه هر يك از آنها به نسبت سهم الارث خود در سهم شريك كه موضوع حق شفعه واقع شده است، شريك مي شود. يادآوري اين نكته لازم است كه تضامن طلبكاران بر عكس تضامن بدهكاران كه فقط در حقوق ديني وجود دارد، در حقوق عيني نيز جاري مي شود؛ زيرا در تضامن بدهكاران، بستانكار حقي بر عهده بدهكاران دارد كه مي تواند از هر يك از آنها مطالبه كند و حقي كه شخص نسبت به ديگري پيدا كند، حقي ديني است. در حقوق عيني فقط دو عنصر بايد وجود داشته باشند و آن دو عنصر عبارتند از: شخصي كه صاحب حق است و چيزي كه موضوع حق قرار مي گيرد (كاتوزيان، 1380، ص 7) و به محض اين كه عنصر سومي به نام متعهد حق و يا بدهكار اضافه مي شود، حق، ديني مي گردد و چون در تضامن بدهكاران هميشه عنصر سوم، يعني بدهكار يا متعهد حق وجود دارد، بايد بگوييم كه تضامن بدهكاران ويژه حقوق ديني است؛ اما در تضامن بستانكاران لزوماً اين گونه نيست؛ زيرا ممكن است كه چند نفر به طور تضامني از ديگري طلبي داشته باشند كه در اين صورت حق متضامنان يك حق ديني است و همچنين اين امكان وجود دارد كه چند نفر به طور تضامني نسبت به چيزي حقي پيدا كنند، بدون اين كه متعهدي در ميان باشد. همان طوركه يك نفر مي تواند نسبت به چيزي حقي پيدا كند، چند نفر نيز مي تواند به طور تضامني نسبت به آن چيز حقي داشته باشند. اين نكته را نيز بايد اضافه كنيم: همان طور كه در تضامن منفي وقتي مي گوييم چند نفر متضامناً متعهدند، معنايش انكار توزيع تعهد در ميان آنها نيست (بلكه منظور اين است كه هر يك از آنها مسئول انجام دادن تعهد است)؛ در تضامن مثبت ازجمله تضامن در حقوق عيني وقتي كه چند نفر را متضامناً مالك حقي عيني مي دانيم، معنايش انكار تسهيم و اشاعه ميان طلبكاران نيست، بلكه منظور اين است كه هر يك از آنها مي توانند به تنهايي آن حق عيني را اجرا كند. ب) ارث خيار: كليه خيارات همانند حقوق مالي ديگر بر اثر فوت مورث قهراً به ورثه او منتقل مي شوند. ماده 445 ق.م مي گويد: "هر يك از خيارات بعد از فوت منتقل به وراث مي شود". در صورتي كه وارث يك نفر باشد، هيچ مشكلي پيش نمي آيدو او مي تواند همانند مورث خود درخصوص اعمال يا عدم اعمال حق خود تصميم بگيرد و طرف مقابل قرارداد نيز از موقعيتي دقيقاً منطبق با موقعيت خود در زمان حيات مورث برخوردار است؛ اما وقتي كه ورثه ذوالخياردقيقاً متعدد باشند، در نحوه اعمال خيار اشكالاتي به شرح آتي به وجود مي آيد: 1- اگر قائل شويم كه نحوه انتقال خيار هم مانند ديگر حقوق مالي به نسبت سهم الارث هر يك از ورثه است، اشكالاتي به شرح زير مطرح مي شود: اولاً هيچ يك از ورثه به تنهايي نمي تواند حق خود را اعمال كند، چون حق خيار حقي است تجزيه ناپذير و اين حق يا بايد اعمال شود يا اعمال نشود. در صورتي كه بين دو يا چند نفر از ورثه نسبت به اعمال خيار اختلافي پيش آيد، تزاحم بين چند حق به وجود مي آيد؛در نتيجه امكان هيچ يك از دو حق وجود نخواهد داشت (اذاتعارضا تساقطا). ثانياً اگر قائل به اين شويم كه حق خيار هم به تبع موضوع آن قابل تجزيه است، طرف قرارداد را در موضعي قرار داده ايم كه اراده مشترك طرفين آن را نمي خواسته است (ميرزاي نائيني و موسي نجفي خوانساري، ص 158)؛ زيرا اين امر باعث مي شود در صورت عدم توافق ورثه، قرارداد پاره پاره شده، گروهي از ورثه نسبت به سهم خود آن را تنفيذ و گروه ديگري نسبت به سهم خود آن را فسخ كنند. 2- اگر قائل شويم كه با فوت مورث هر يك از ورثه بالاستقلال مالك حق خيار تام و كامل مي شود، به عبارت ديگر: در صورت فوت ذوالخيار، خيار وي به تعداد ورثه تكثير و هر يك از آنها داراي حقي تام و كامل مي شود، در اين صورت با اين اشكال مواجه مي شويم كه اولاً: چگونه ممكن است كه حقي واحد تبديل به چند حق شود؟ زيرا همان طوركه هيچگاه امكان ندارد يك شي خود به خود، به چند شي تبديل شود، بدون آن كه دچار نقصاني شود، يك حق خيار هم خودبه خود به چند حق خيار تبديل نخواهد شد. اگر منظور اين باشد كه حق، همان يك حق باقي مي ماند، اما در يك زمان به چند نفر تعلق مي گيرد، اشكال به نحو ديگري پيش مي آيد. همان گونه كه يك شي در يك زمان نمي تواند در چند جا وجود داشته باشد، يك حق نيز به طور همزمان نمي تواند به چند نفر تعلق بگيرد. ثانياً اگر يكي از ورثه از حق خود استفاده كند و قرارداد را فسخ نمايد و ديگري با استفاده از حق خود قرارداد را تنفيذ نمايد، تكليف چنين قراردادي چه خواهد شد؟ ممكن است پاسخ داده شود كه هر كدام زودتر حق خود را اعمال كند، حق ديگران را ساقط خواهد كرد. اين پاسخ سه اشكال دارد: يكي اين كه چگونه امكان دارد شخصي حق خود را اعمال كند و اين اعمال حق باعث اسقاط حق ديگري شود؟ دوم اين كه اگر به طور همزمان يكي قرارداد را تنفيذ و ديگري آن را فسخ نمايد، چه مي شود؟ سوم اين كه با اراده يكي از وراث در دارايي بقيه تغييراتي ايجاد مي شود، و اين برخلاف اصل عدم ولايت بر ديگران است (كاتوزيان، 1376، ص 120-128). ورود در جزئيات ارث خيار و نقد نظريه هاي ارائه شده از موضوع بحث ما خارج است؛ لذا به همين خلاصه كه به نحوي با موضوع مقاله مرتبط است اكتفا نموده، تفصيل بحث را به منابع مبسوطي كه در اين خصوص وجود دارد احاله مي نماييم (ميرزاي نائيني و نجفي خوانساري، ص 157؛ انصاري، 1416، ص 290-293 و امام خميني(ره)، ص 113 به بعد)؛ ليكن براي رسيدن به مقصود جز اشاره اي گذرا به نظريات فقها راجع به ارث خيار در صورت تعدد ورثه چاره اي نيست. چهار نظريه در اين خصوص وجود دارد: 1- هر يك از وراث حق فسخ قرارداد را دارد (طباطبايي، 1404، ص 527 و احمدالدردير، 1973، ص 145). براساس اين نظريه همان طور كه مورث مي تواند حق خود را اعمال و قرارداد را فسخ كند، هر يك از ورثه نيز حق دارد مستقلاً حق فسخ را نسبت به كل معامله اعمال كند، هر چند كه بقيه، معامله را تنفيذ كرده باشند. به عبارت ديگر: موضوع خيار، فسخ است نه تنفيذ. بنابراين، اگر يكي از وراث فسخ كند و ديگري تنفيذ، معامله فسخ مي شود، هر چند كه از نظر زماني فسخ مؤخر بر تنفيذ باشد. بر اين اشكالاتي به اين شرح واردكرده اند: اولا: همان طور كه يك مال نمي تواند به نحو استقلال و تمام و كمال به دو يا چند نفر متعلق باشد، يك حق نيز نمي تواند به چند نفر تعلق داشته باشد. ثانياً: ظاهر ادله ارث اين است كه حق نيز مانند مال به تسهيم به ارث مي رسد و دليل ديگري مبني بر اين كه هر يك از آنها بالاستقلال مالك تمام خيار مي شود، وجود ندارد. در توضيح موضوع عيناً عبارت يكي از استادان حقوق كشورمان را نقل مي كنيم: "درست است كه حق خيار به خودي خود قابل تجزيه و تقسيم ميان وارثان نيست؛ ولي اين تجزيه به اعتبار موضوع حق قابل تصور است. خيار فسخ دو چهره دارد از يك سو حق مالي و قابل انتقال است و به اعتبار ديگر وسيله تملك مال. پس چه مانع دارد كه به اعتبار اخير گفته شود هر وارث به همان نسبت كه از تركه ارث مي برد، حق خيار دارد". (كاتوزيان، 1367، ص 907). ثالثاً: حق فسخ معامله توسط يكي از وراث باعث مي شود بدون اذن و اجازه ديگر ورثه مالي از دارايي آن ها خارج و مالي ديگر در دارايي آن ها وارد شود؛ امري كه جز با قرارداد يا امر قانوني امكان ندارد. 2- مجموع وراث صاحب حق خيارند امام خميني(ره)، ص 488). براين اساس تنها يك حق وجود دارد كه به مجموع ورثه تعلق دارد. لازمه اين نظريه آن است كه هيچ يك از ورثه به تنهايي نتواند قرارداد را فسخ و يا تنفيذ كند؛ بلكه بايد براي فسخ يا تنفيذ با هم توافق داشته باشند. در صورت وجود اختلاف ميان آن ها نتيجه آن عكس نتيجه نظريه اول خواهد بود؛ زيرا تا زماني كه همگي بر فسخ توافق نكنند، قرارداد فسخ نخواهد شد و نتيجه عملي عدم توافق ايشان تنفيذ و بقاي قرارداد به حالت خود است. از حقوقدانان معاصر مرحوم دكتر امامي از همين نظر پيروي كرده، مي نويسد: "در اثر فوت هرچه را مورث در حين فوت دارا بود به ورثه منتقل مي شود و آن خيار بسيط غير قابل تجزيه است؛ بنابراين تمامي ورثه مي توانند با توافق يكديگر عقد را فسخ بنمايند. چنانچه بعضي از ورثه موافقت در فسخ نكنند و آن را امضا ننمايند و بعضي ديگر آن را فسخ كنند، بلااثر خواهد بود" (امامي، 1370، ص 533). مبناي اين نظر آن است كه بين ارث مال و ارث حق تفاوت قائل شده اند و معتقدند كه مال تجزيه پذير است و به ميزان سهم هر يك از وارث ميان آنان تقسيم مي شود؛ اما حق امري بسيط و غيرقابل تجزيه است. لذا صاحبان حق جز اين كه مشتركاً آن را اعمال كنند، چاره اي ندارند (ميرزاي نائيني و نجفي خوانساري، ص 189). اشكالي كه براين نظر وارد شده، ترجيح بلامرجح برخي از ورثه بربرخي ديگر است. ترجيح نظر وارثاني كه تنفيذ قرارداد را مي خواهند برنظر آنان كه فسخ آن را مي خواهند توجيهي ندارد (كاتوزيان، 1376، ص 908). 3- مجموع وراث به صورت عام طبيعي صاحب حق خيارند (ميرزاي نائيني و نجفي خوانساري، ص 159)، يعني اين كه خيار به طبيعت وراث تعلق دارد و طبيعت وراث با يكي از مصاديق آن يعني يكي از ورثه محقق مي شود. لذا وقتي كه يكي از ورثه حق فسخ را اعمال كند، حق، اعمال شده و بقيه وراث ديگر حقي نخواهند داشت و عمل وراث اقدام كننده چه تنفيذ باشد و چه فسخ نسبت به بقيه نيز موثر است. به عبارت ديگر، متعلق خطاب شارع يا قانونگذار اشخاص نيستند، بلكه عنوان وارث متعلق خطاب است. اشكالي كه براين نظريه وارد است، همان اشكالي است كه راجع به نظريه اولي نيز عنوان كرديم و آن از اين قرار است كه فسخ يا اجازه يكي از وراث باعث مي شود كه بدون اذن و اجازه ديگر ورثه مالي از دارايي آن ها خارج و مالي ديگر در دارايي آن ها وارد شود. 4- هر يك از وراث به نسبت سهم خود از تركه صاحب حق فسخ است. طبق اين نظريه، هر يك از ورثه حق دارد نسبت به سهم خود از تركه قرارداد را فسخ يا تنفيذ كند. اشكال اين نظريه تبعضي است كه در صورت اختلاف ورثه در فسخ و تنفيذ به وجود مي آيد كه طرفداران آن براي رفع اين اشكال مي گويند: درست است كه هر يك از ورثه نسبت به سهم خود صاحب حق است؛ حق اعمال خيار به طور استقلال ندارند، بلكه به ناچار يا بايد بالاتفاق فسخ كنند و يا بالاتفاق تنفيذ نمايند و اين متقضاي شرط ضمني است كه ميان مورث و طرف قرارداد وجود دارد؛ مگر اين كه طرف قرارداد اين شرط را كه به نفع اوست اسقاط كند،كه در اين صورت هر يك از ورثه مي تواند مستقلا فسخ يا تنفيذ كند 0همان، ص 158). اين نظر در فقه طرفداران بيشتري دارد. قانون مدني هر چند كه مقرره صريحي در اين خصوص ندارد، اما از ملاك ماده 432 درباب خيار عيب كه مقرر داشته است: "در صورتي كه در يك عقد، بايع يك نفر و مشتري متعدد باشد و در مبيع عيبي ظاهر شود، يكي از مشتري ها نمي تواند سهم خود را به تنهايي رد كند و ديگري سهم خود را نگاه دارد، مگر با رضاي بايع و بنابراين اگر در رد مبيع اتفاق نكردند هر يك از آن ها حق ارش خواهد داشت"؛ مي توان نتيجه گرفت كه نويسندگان قانون مدني نيز از نظر مشهور فقها پيروي كرده اند. به نظر مي رسد راه حل پنجمي هم وجود دارد و آن راه حل؛ قائل شدن به رابطه تضامني بين ورثه به عنوان تضامن طلبكاران يا تضامن مثبت است؛ به اين توضيح كه ورثه به طور تضامني داراي حق خيار هستند و ميزان سهم هر يك از آن ها از حق خيار به نسبت سهم الارث ايشان است و هر يك از آنان مي تواند مستقلا نسبت به اعمال تمام حق خيار اقدام نمايد (طباطبايي يزدي، 1378، ص 117). بديهي است در صورت اعمال خيار از سوي يكي از ورثه، بقيه وراث حق اعمال مجدد نخواهند داشت. با تحليلي كه از ماهيت اين نوع تضامن ارائه كرديم، اقدام يكي از ورثه حق بقيه را از بين نمي برد، بلكه حق متعلق به ايشان را اجرا كرده و بديهي است كه يك حق نمي تواند بيش از يك بار اعمال گردد. اشكالي كه براين نظر وارد است، همان است كه در نظريه چهارم مطرح شد؛ به اين توضيح كه اگر يكي از وراث فقط نسبت به سهم خود خيار را اعمال كند يا اين كه قرارداد را نسبت به سهم خود تنفيذ كند، باعث تبعض مي شود و اين امر با اراده مشترك طرفين مغايرت دارد. براي گريز از اين مشكل بايد قائل به اين شويم كه قانونگذار خيار را تجزيه ناپذير تلقي نموده، به همين جهت هر يك از ورثه فقط مي تواند نسبت به تمام، اعمال خيار كند، نه نسبت به سهم خود. يادآوري اين نكته لازم است كه در تضامن مثبت هر يك از طلبكاران مي تواند نسبت به اعمال تمام حق اقدام كند؛ اما اسقاط آن فقط نسبت به سهم خود او موثر است و در موضوع حاضر تنفيذ معامله به منزله اسقاط حق است. مزيت اين نظريه برنظريه چهارم اين است كه براي اعمال خيار نياز به اخذ موافقت همگاني نيست و هر يك از ورثه به تنهايي مي تواند حق را اعمال كند و سرنوشت معامله به خاطر اختلاف نظر ورثه بلاتكليف نمي ماند. * نتيجه بنابر آنچه گفته شد، به نظر مي رسد كه ساده ترين و مطمئن ترين راه حل مشكل اجراي حق شفعه و ارث خيار در صورت تعدد، قائل شدن به "نظريه تضامن بستانكاران" است. براساس اين نظريه، هر يك از ورثه ذوالخيار و صاحب حق شفعه مي تواند نسبت به اعمال حق نمايد و آثار اعمال حق توسط وي به ديگران نيز سرايت مي كند، مگر اين كه بقيه وراث حق خود را اسقاط كرده باشند. برعكس، اسقاط حق توسط يكي از ورثه در حق بقيه اثري نخواهد داشت. براساس اين نظريه نه با مشكل تعارض اعمال حق ورثه مواجه مي شويم و نه محذور تضييع حق من عليه الحق به وجود مي آيد. براي مثال اگر ذوالخيار سه نفر ورثه داشته باشد، هر يك از آن ها مي تواند خيار را اعمال كند. در اين صورت اگر بقيه حق خود را ساقط نكرده باشند، از اعمال خيار توسط وارث ديگر بهره مند مي شوند؛ اما اگر يكي از آن ها حق خود را اسقاط كند، اين اسقاط حق فقط نسبت به خود او موثر است و حق دو وارث ديگر همچنان باقي است. نويسنده: دكتر سيدحسين صفايي - محمدرضا اميرمحمدي(برگرفته شده از سایت دادخواهی) + نوشته شده در یکشنبه بیست و پنجم مهر 1389ساعت 19:45 توسط ضرغام جعفری

پاسخ به دغدغه اي هاي داوطلبان آزمونهاي حقوقی در مورد قانون جدید مجازات اسلامی تغییر قانون و آمدن قانون جدید در ابعاد مختلف آثار خاص خود را دارد که حوصله و مجال بیشتري می طلبد تا این امر موشکافی شود یکی از آثار این تغییر در آزمونهاي حقوقی است و این دغدغه را ایجاد می کند که: 1. آیا آزمونهاي پیش رو از قانون جدید خواهد بود؟ 2. اگر از قانون جدید باشد با توجه به فقر منبع در اوایل تصویب قانون جدید چگونه مطالعه کنیم ؟ این سوال گاه آنچنان ذهن داوطلب رامشغول میسازد که از اصل موضوع باز می ماند . سعی می کنم تا طی این مطلب این موضوع را به صورت ریز تر واشکافی کنم. اولا" : قبل از ابلاغ و انتشار قانون و لازم الاجرا شدن آن در هیچ آزمونی سوالی از قانون جدید نخواهد آمد . ثانیا" : بلافاصله پس از ابلاغ و انتشار اگر بنا بر آزمون بر اساس قانون جدید باشد حتما" مراجع ذیصلاح اعلام خواهند کرد . در بخشهایی که تغییر ایجاد شده اگر سوال طرح شود از مسلمات و متن قوانین جدید طراحی میشود ثالثا" : فعالان بخش آموزش و موسسات بر مبناي قانون جدید آثار خود را تقزیبا" هم زمان با اجرایی شدن قانون بروز می کنند مطمئن باشید تا نمایشگاه کتاب تهران آثار بسیار خوبی را در این زمینه خواهیم دید . همچنین درگذر زمان قانون جدید مورد تفحص و تحقیق علماي حقوق خواهد بود و آثاري در این باب ارائه می شود. کما اینکه قانون جدید موضوع درسی برخی اساتید در چند ترم اخیر هم بوده و تقریرات درسی از لایحه جدید که توسط اساتید برتر تدریس شده وجود دارد که در زمان مقتضی معرفی میشود . رابعا" : تغییرات اصلاحی و مصداقی است نه مبنایی بدین معنی که وقتی حرف از تغییر می زنیم به معناي تحول کلی قانون مجازات نیست بلکه سعی شده ضعفها و اشکالات قانون قبلی پوشش داده شود براي همین اغلب احکام قانون قبلی با کمترین تغییرات محتوایی (نه شکلی ) در قانون جدید هم وجود دارد. بنابراین کسانی که مطالعه روي قانون فعلی دارند خیلی زود دانسته هاي خود را با قانون جدید می توانند تطبیق دهند . اما در دوران گذر یعنی از زمان انتشار تا زمان بروز کردن منابع مرجع و منابع آموزشی تکلیف چیست ؟ بهترین منبع مطالعه دوره گذر متن خود قانون و مباحث مبنایی منابع موجود است . که به طور مختصر با تفصیل بیشتر توضیح می دهم حقوق جزاي عمومی مواد راجع به حقوق جزاي عمومی کلا" تغیر یافته است طبیعتا" بخش اندیشه و مکاتب و منابع و اصول حاکم بر قانون مجازات هیچ تغییري ندارد و همانگونه که گفته شد در مباحث مبنایی تغییري بوجود نیامده و تغییرات در مصادیق است براي مثال در مبحث تعدد یا تکرار تعریفهاي دکترین و تقسیمات تغییر نداشته بلکه باز خورد این مباحث مبنایی در قانون جدید تغییراتی داشته که البته قانون جدید به مباحث مبنایی نزدیکتر هم شده است . ذکر چند نکته در این زمینه شاید خالی از لطف نباشد -1 پیشنویس قانون مجازات جدید در بخش مربوط به جزاي عمومی توسط تیم علمی با سرپرستی دکتر اردبیلی تهیه شده است مباحث را از کتابهاي این استاد گرانقدر بخوانید و متن مواد قانون جدید را جایگزین متن مواد قانون فعلی کنید تا حدود زیادي مبانی قانون جدید تبین میشود . و دید شما نسبت به قانون جدید بسیار وسیع تر می گردد . -2 استاد فقید دکتر نوربها در کتاب زمینه حقوق جزاي عمومی ضمن مباحث مبنایی مواد قانون جدید را در انتهاي مبحث آورده و با مباحث گفته شده بطور مختصر تطبیق داده که غایت اندیشی این استاد بزگوار را نشان می دهد و در این برهه بسیار راهگشاست . -3 مواد قانون جدید در بخش حقوق جزاي عمومی بسیار تفصیلی و واضح است و تقسیم بندي بسیار خوبی دارد 2 که جایگزین مواد 1الی 62 مکرر می - که می تواند در یادگیري سریع آن بسیار کمک کننده باشد (تا ماده 166 شود ) حقوق جزاي اختصاصی تغییرات قانون مجازات اسلامی فقط تا ماده 498 را در بر می گیرد و در حقوق جزاي اختصاصی فقط حدود و قصاص و دیات را در بر می گیرد بنابراین بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی (از ماده 498 به بعد ) مثل سابق به قوت خود باقیست با این توضیح می توان گفت : -1 همه محشاها و کتب در نظم کنونی که و منابع درسی که در مواردي در مورد مواد 498 به بعد را مورد بحث قرارداده اند در این بخش مثل سایق معتبر خواهند بود -2 در جرایم علیه اموال و مالکیت : جرایم علیه اموال اغلب در بخش تعزیرات و قوانین خاص آمده بنابراین مشکل خاصی در این مورد پیش نمی آید فقط بحث سرقت حدي تغییر کرده (نه سرقت تعزیري )که تغییرات چندان هم از قانون قبلی دور نیست یعنی داوطلبان اگر بخش سرقتهاي تعزیري را از کتاب جرایم علیه اموال دکتر میر محمد صادقی بخوانند و سرقت حدي را از متن قانون جدید در جرایم علیه اموال مشکلی نخواهند داشت -3 در جرایم علیه امنیت : فقط قوانین راجع به محاربه تغییر کرده و مابقی مباحث به قوت خود باقیست . و می توانید بخشهاي راجع به جرایم علیه امنیت را منهاي مبحث محاربه از منابع فعلی با فراغ خاطر مطالعه کنید و بخش محاربه را از متن قانون جدید بخوانید . -4 در جرایم علیه اشخاص : بخش مربوط به قصاص و دیات تغییر یافته است شاید تنها جایی که داوطلبان دچار مشکل شوند همین بخش است در قصاص رویه قانون جدید اینست که قواعد عمومی و اختصاصی از هم جدا کرده و در نتیجه احکام بنظر بسیار واضحتر از قانون فعلی است و خواندن مواد و تطبیق قواعد عمومی با قواعد اختصاصی مذکور در آن می تواند تا حدود زیادي داوطلب را آماده کند . جرایم علیه حیثیت معنوي مثل توهین و افترا و .... تغییري ندارد جز قذف که در قسمت حدود آمده است . -5 در حدود : کار بسیار خوبی که در بخش حدود در قانون جدید صورت گرفته اینست که آن را برخلاف قانون فعلی در دو بخش آورده ابتدا قواعد عمومی ( در واقع حقوق جزاي عمومی حاکم بر حدود ) بیان شده که شامل تعریف و موارد حدود و طرق اثبات و شرکت و معاونت و شروع به جرم حدي و تخفیف و تشدید و سقوط حد و تعدد و تکرار در حدود و نحوه اجراي حدود و و غیره است .سپس مصداقی تک تک حدود بحث شده است دو حد ساب النبی و ارتداد و بدعت گذاري و سحر هم به تعداد حدود اضافه شده است . کلا" رویه آزمونی در بخش حدود سوالات نص محور است بنظر نمی رسد با توجه به تفصیلی بودن قانون در این بخش کسانی که به دقت متن قانون را می خوانند و درك می کنند مشکلی در مورد آزمونها داشته باشند . سعی می کنم مطالبی در خصوص نو آوریهاي قانون مجازات جدید تهیه کنم و از دوستان هم دعوت می کنم در این مورد دست یاري دهند تا حتی شده بخش کوچکی از خلایی که ایجاد میشود را پوشش دهیم . التماس عا امیرعلی جلیلی 22 بهمن 1390هزینه‌های دادخواهی با تصویب آیین‌نامه دادرسی كاهش می‌یابد اسفنانی در گفتگو با باشگاه خبرنگاران: سخنگوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، از کاهش هزینه های دادخواهی با نهایی شدن آیین نامه دادرسی در آینده‌ای نزدیک خبر داد. "محمدعلی اسفنانی" در گفتگو با خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگارن در مورد برخی انتقادها از نحوه عملکرد وکلای دادگستری در جامعه اظهار داشت: جامعه وکلا جامعه بسیار بزرگی است که به دلیل نوع کارشان به طور طبیعی ممکن است، یکی از طرفین دعوی از آن‌ها اعلام نارضایتی کند که این امر را نمی‌توان به تمامی وکلا تعمیم داد. وی افزود: ضعف در برخی قوانین و ایرادات شکلی ممکن است موجبات اطاله دادرسی و افزایش هزینه‌های دادخواهی (اعسار هزینه های دادرسی) که شامل دستمزد وکلا( یکی از دلایل نارضایتی مردمی) نیز می شود، را ایجاد کند. اسفنانی تصریح کرد: کمیسیون قضایی و حقوقی درصدد است در ذیل قانون آیین‌نامه دادرسی که در این کمیسیون در دست بررسی است زمینه‌هایی که موجبات اطاله دادرسی و افزایش هزینه‌های دادرسی را فراهم می‌کند برطرف سازد. سخنگوی كمیسیون حقوقی در مورد روند بررسی طرح وکالت در مجلس نیز گفت: طرح وکالت برای نخستین بار در مجلس هشتم مطرح شد که در آن برهه با نواقصی همراه بود و این نواقص هم اکنون در کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس در دست بررسی و تکمیل نهایی است و به زودی طرح تکمیلی به هیأت رئیسه ارجاع داده می شود. اسفنانی خاطرنشان كرد: نهایی شدن طرح وکالت در کنار لایحه جامع وکالت که مدت زمان زیادی است در دولت معطل مانده می‌توانند تا حد زیادی راهگشای مباحث حقوقی مربوط به وکالت باشد. منبع : باشگاه خبرنگاران

واگذاری نیمی از خانه بدهکار به طلبکار / تغییرات در بخش محکومان مهریه و دیه لایحه اجرای محکومیت های مالی؛ واگذاری نیمی از خانه بدهکار به طلبکار / تغییرات در بخش محکومان مهریه و دیه سخنگوی کمیسیون قضائی، حقوقی مجلس گفت: در صورت مشکل مالی طلبکار ، نیمی از خانه مستثناء دین بدهکار به او واگذار می شود. محمدعلی اسفنانی در گفتگو با خبرنگار مهر درباره آخرین وضعیت لایحه اجرای محکومیتهای مالی اظهار داشت: در جلسه هفته گذشته کمیسیون حقوقی، قضایی ادامه رسیدگی به لایحه اجرای محکومیتهای مالی در دستور کار قرار گرفت و ماده مربوط به مستثنی دین به تصویب رسید. وی افزود: بر اساس تصویب اعضای کمیسیون چنانچه طلبکار با مشکلات مادی رو به رو شود می تواند نیمی از خانه مستثنی دین بدهکار را بگیرد. سخنگوی کمیسیون قضائی مجلس ادامه داد: مسکن و ابزار کار جزء مستثنی دین می باشد و بر اساس این ماده پس از فروش مسکن نیمی از آن در اختیار طلبکار قرار می گیرد. نیمی دیگر از پول را هم به فرد بدهکار می دهند تا با آن بتواند خانه ای رهن کند. اسفنانی درباره مواد مربوط به محکومان دیه و مهریه هم گفت: هنوز درباره این مواد تصمیم گرفته نشده است. در این لایحه، بین محکومان مهریه و دیه و محکومان چک تفاوت وجود دارد. درباره محکومان مهریه و دیه اصل بر اعسار است و محکوم به زندان نمی رود. البته برای او محرومیتهای اجتماعی درنظر گرفته می شود. حال آنکه شاکی نیز می تواند ایسار محکوم را ثابت کند. در مورد محکومان چک نیز اصل بر ایسار است. به همین خاطر محکوم می رود زندان تا اعسار او در زندان ثابت شود. منبع : خبرگزاری مهر

وثيقه يا قرار وثيقه مبلغ مالي يا دارايي غيرمنقولي است كه در ازاي شرطي نزد دادگاه مي‌ماند. با تامين قرار وثيقه نيز متهم تا زمان تشكيل دادگاه مي‌تواند در خارج از زندان بماند ولي زماني كه دادگاه تشكيل مي‌شود، وي بايد براي پاسخگويي به اتهامات حضور يابد. ضمن اين‌كه اگرمتهم مجرم شناخته شد و به زندان محكوم گرديد بايد راهي زندان شود. طبق ماده 140 قانون آيين دادرسي كيفري هرگاه متهمي كه التزام يا وثيقه داده، در موقعي كه حضورش لازم بوده اما بدون عذر موجه حاضر نشود وجه التزام به دستور رئيس حوزه قضايي از متهم اخذ و وثيقه ضبط خواهد شد. اگر شخصي از متهم كفالت نموده يا برايش وثيقه بسپارد و متهم در موقعي كه حضورش لازم است حاضر نشود، به كفيل يا وثيقه‌گذار اخطار مي‌شود طي بيست روز متهم را تسليم كند. در صورت عدم تسليم شدن، به دستور رئيس حوزه قضايي وجه الكفاله اخذ و وثيقه ضبط خواهد شد. مهدي كشاورزي، حقوقدان و وكيل پايه يك دادگستري درباره اخذ وثيقه در محاكم قضايي مي‌گويد:‌ ريشه لغت وثيقه از وثوق و اطمينان گرفته شده است و همان‌گونه هم كه از نامش پيداست براي ايجاد اطمينان اتخاذ مي‌گردد. تصميم به اخذ وثيقه به‌طور عموم در پرونده‌هاي كيفري مطرح است يعني پرونده‌هايي كه داراي متهم است؛ متهمي كه ممكن است در نهايت با حكم قطعي مجرم شناخته شود يا اين كه تبرئه گردد. با توجه به اين كه هر دو احتمال محكوميت و برائت براي هر متهمي مي‌رود، به همين خاطر مقام رسيدگي كننده به پرونده در اتخاذ تصميم نسبت به اخذ وثيقه به‌طور حتم درصد هر يك از دو احتمال و نيز چگونگي اتهام را براي تعيين نوع وثيقه و ميزان آن در نظر مي‌گيرد. كشاورزي با توجه به اهميت ايجاد اطمينان براي مقام قضايي بيان مي‌كند: اطميناني كه مد نظر مقام رسيدگي مي‌باشد، از اين جهت است كه هر زمان نياز به حضور متهم بود وي نزد مقام قضايي حاضر گردد. به گفته وي، وثيقه علاوه بر اين كه در جريان رسيدگي به اتهام جرايم سنگين مانند قتل، جرايم ناموسي و جرايم مالي سنگين دريافت مي‌شود، براي افرادي كه در حال تحمل حبس هستند و يا آن دسته از محكومين مالي كه به واسطه عجز و ناتواني از پرداخت دين خود بازداشت شده‌اند نيز دريافت مي‌گردد. زندانيان مهريه وي افزود: از جمله كساني كه به واسطه ناتواني از پرداخت دين بازداشت مي‌شوند و تعدادشان هم قابل توجه است مردان جواني هستند كه از همان ابتداي زندگي مشترك به علت ناتواني در پرداخت مهريه‌هاي بسيار سنگين گرفتار مي‌شوند. هر چند با تغييرات جديدي كه در اين زمينه ايجاد شده، تخفيف‌هايي براي مردان ناتوان از پرداخت مهريه فراهم شده است، اما از آن جا كه 110 سكه طلا هم به نوبه خود و براي اكثريت بالايي از جوانان تعهدي سنگين و خارج از توان است نمي‌توان ادعا كرد كه توقيف شدگان در حبس به واسطه عدم پرداخت مهريه همسرانشان كاملاً فاقد مشكل شده‌اند. آثار وثيقه وكيل كشاورزي در زمينه آثار وثيقه نيز مي‌گويد: به محض اين كه وثيقه مطالبه و توديع گرديد، چنانچه وثيقه ملك باشد ملك معرفي شده ارزيابي مي‌گردد و در صورتي كه ارزش آن به ميزان وثيقه خواسته شده باشد، با دستور مقام قضايي توسط اداره ثبت بازداشت مي‌شود.چنانچه نوع وثيقه وجه نقد باشد و پول خواسته شده به صندوق دادگستري توديع شود، متهم يا فرد بازداشت شده قانونا بلافاصله بايستي آزاد گردد چرا كه از اين زمان، نگهداري وي در بازداشت اگر به اتهام ديگري نباشد خلاف قانون بوده و توقيف او غيرقانوني و جرم است. تكليف وثيقه پس از فرار زنداني اين حقوقدان در مورد اشخاصي كه وثيقه توديع كرده‌اند، مي‌گويد: چنانچه شخصي وثيقه توديع كرده باشد و پس از احضار، نزد مقام قضايي حاضر نشود يا اين كه شخص بازداشت شده و در حبس، از مرخصي برنگشته باشد با طي مراحلي امكان ضبط وثيقه‌اش فراهم خواهد شد. در مورد متهمين نيز بعد از محكوميت قطعي، ضبط وثيقه محقق مي‌شود. در مورد محكومين مالي هم بعد از مدتي انتظار متعارف تشريفات ضبط وثيقه اجرا مي‌گردد. عدم حضور در مراجع قضايي با عذر موجه به گفته اين حقوقدان ممكن است متهم يا فرد به مرخصي رفته، علت موجهي درباره عدم حضور نزد مقام قضايي يا مراجعت به حبس داشته باشد در اين صورت با اثبات ادعاي وي، وثيقه ضبط شده مسترد مي‌گردد، به شرط آن كه امكان استرداد آن وجود داشته باشد يا اين كه با وجود علت موجه در عدم حضور يا عدم بازداشت تاخير بيش از اندازه و غير معقولي رخ نداده باشد. وي مي‌افزايد: در صورتي كه مجرم بعد از مدتي از فرارش پشيمان شود اگر محكوم به حبس باشد، ضرر و زيان شاكي خصوصي را از محل وثيقه پرداخت مي‌كنند و مابقي را پس از كسر هزينه‌ها باز مي‌گردانند. البته نبايد فراموش كرد كه برگرداندن وثيقه اجرا شده به هيچ عنوان آسان نيست ولي امكانپذير است. مهسا قوي قلب ________________________________________ پي نوشت : روزنامه ايران، شماره 5346 به تاريخ 2/2/92، صفحه 16 (قضايي - حقوقي)

پرسش: آيا نظريه‌ ي كارشناسان رسمي كه حسب ارجاع مقام قضايي ابراز مي‌شود از سوي اصحاب دعوا (حقوقي يا كيفري) قابل اعتراض است يا خير؟ چنانچه قابل اعتراض نباشد در صورتي كه نظريه‌ي ابراز شده به نحو بارزي موجب تضييع حق ديگري باشد چه راهكارهاي حقوقي و قضايي در اين خصوص وجود دارد؟ مقررات آيين دادرسي مدني و آيين دادرسي كيفري در اين خصوص چه تكليفي مقرر مي‌دارند؟ مرتضي تميزي(دادستان نظامي سيستان و بلوچستان): در صورت اعتراض ذينفع به نظر كارشناس سه اقدام از سوي مقامات قضايي متصور است كه با توجه به مورد و به ترتيب اقدام خواهند نمود. لهذا صرف اعتراض موجب ارجاع به هيأت نيست. الف- اخذ توضيح از كارشناس بدون پرداخت هزينه و با ارجاع به همان كارشناس ب- نظريه تكميلي با پرداخت هزينه به همان كارشناس. ج- ارجاع به هيأت چند نفره با پرداخت هزينه. توضيح اينكه از مجموع مواد مربوط به كارشناسي در قانون آيين دادرسي مدني قابل اعتراض بودن نظريه كارشناسي استفاده نمي‌شود بلكه در ماده260 اين قانون آمده است: «طرفين مي‌توانند ظرف يك هفته از تاريخ ابلاغ با مراجعه به دفتر دادگاه و ملاحظه نظريه كارشناس چنانچه نفياً يا اثباتاً مطلبي دارند كتباً اظهار نمايند». بديهي است عليرغم نكات قيد شده در اظهارنظر كتبي طرفين با اعتراض صريح به آن، قاضي پرونده پس از ارزيابي در صورتي‌كه نظريه كارشناس را با اوضاع و احوال محقق و معلوم در قضيه كارشناس منطبق بداند بر اساس آن و بدون توجه به اعتراض معترض اقدام به انشاء رأي مي‌نمايد. و اگر انطباق نداشته باشد برابر ماده 265 قانون مرقوم دادگاه به نظريه كارشناسي ترتيب اثر نداده و با توجه به ساير ادله و شواهد و قرائن در پرونده اظهارنظر و انشاء رأي مي نمايد و يا موضوع را به هيأت كارشناسي ارجاع مي‌دهد. لذا رويه معمول دادگاه‌ها كه به استناد نوشته‌اي از ناحيه طرفين كه مفاد آن اعتراض به نظريه كارشناس است آن را به هيأت كارشناسان ارجاع مي‌دهند صحيح نبوده ضمن اينكه موجب اطاله دادرسي خواهد شد. نظريه شماره 3614/7 مورخه 14/6/1388 اداره حقوقي قوه قضائيه: «كارشناسي به عنوان يكي از دلايل براي قاضي طريقيت دارد، بنابراين اگر نظر كارشناس با اوضاع و احوال مسلم قضيه مغايرت و مباينت نداشته باشد قابل ترتيب اثر است و اصولاً تشخيص صحت اظهارنظر كارشناس به‌ عهده مقام قضايي است و اعتراض به نظر كارشناس يا هيأت كارشناسي وقتي قابل ترتيب اثر است كه مبتني بر ايراد و اشكال موجه باشد و در اين صورت موضوع به كارشناسان ديگر ارجاع مي‌شود. اما چنانچه اعتراض به نظريه كارشناس كلي و بدون ذكر علت موجه باشد و نظريه كارشناس فاقد ايراد و با اوضاع و احوال مسلم قضيه هم مغايرت نداشته باشد، اعتراض به نظريه كارشناس قابل ترتيب اثر نيست و قانوناً موجبي براي ارجاع به هيأت‌هاي بعدي كارشناسي به جهت اين اعتراض نيست. همچنين بر اساس ماده47 قانون اجراي احكام اگر موضوع به منظور بر آورد نمودن هزينه عملي معين به كارشناس محول شود با وصول نظريه كارشناس آيا طرفين حق اعتراض به آن را دارند يا خير؟ بايدگفت: مطابق ماده47 قانون اجراي احكام مدني جلب نظر كارشناس با دادگاه است. مستنبط از قسمت اخير ماده48 قانون مذكور، نظر كارشناس درخصوص مورد قابل تعرض نخواهد بود اما اين نظريه بايد توسط دادگاه، متعارف تشخيص داده شود. در امور كيفري مواد448، 451، 452، 461،463،469 قانون مجازات اسلامي رجوع به كارشناس و اهل خبره را تجويز و مطابق مواد 83،84،85،87،88 آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري به دعوت از اهل خبره به منظور اظهارنظر از جهت علمي و فني و معلومات مخصوصي و حتي جلب آنان در جرايم مخل امنيت و خلاف نظم عمومي در صورت عدم حضور بدون عذر موجه اشاره شده است و در ماده91قانون مرقوم اشعار مي‌دارد شهود تحقيق و ساير اشخاص كه حق حضور دارند مي‌توانند به نظريه اهل خبره اعتراض نمايند اما درخصوص وظيفه قاضي رسيدگي كننده در مواجهه با اعتراض آنان تصريح وجود ندارد كه آيا با اعتراض طرفين دعوي قاضي بايد به هيأت كارشناسان ارجاع دهد؟ اعتراض به نظر كارشناس حق اصحاب دعوي است اما اينكه به صرف اعتراض طرفين قاضي مكلف به ارجاع امر به هيأت كارشناسان است پاسخ منفي است زيرا هنگامي قاضي دستور رسيدگي به اعتراض را خواهد داد كه بررسي آن مؤثر در كشف واقعيت باشد. نظريه كارشناسي تا چه اندازه در تعيين تكليف نهايي پرونده مؤثر است؟ اصولاً چه در تصادفات و چه در ساير امور كه دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع مي‌دهد پاسخ كارشناس و هيأت كارشناسي به دادگاه كه در غالب نظريه گزارش مي‌شود هنگامي براي دادگاه اعتبار دارد كه با محتويات پرونده و شرايط اوضاع و احوال مربوطه منطبق باشد به بيان ديگر نظر كارشناس هنگامي به صورت دليل از سوي دادگاه معتبر خواهد بود كه منطبق با واقع بوده و براي قاضي ايجاد يقين كند. همچنين بايد توجه داشت كه كارشناس حق اظهارنظر قضايي ندارد براي مثال در تصادفات پس از ارجاع موضوع از سوي دادگاه به كارشناس وظيفه او تعيين علت تامه وقوع حادثه است نه اينكه اظهارنظر كند چه كسي در حادثه مقصر است. نظريه7/932-1378/3/16 اداره حقوقي قوه قضائيه: «نظركارشناس يكي از ادله اثبات دعوي است مگر اينكه قاضي تشخيص دهد كه منطبق با واقع نيست كه آن موقع در صورت لزوم از كارشناسان ديگر استفاده خواهدكرد بنابراين در صورتي‌كه نظريه پزشكي قانوني قاضي را اقناع نمايد و مرجع رسيدگي آن نظريه را منطبق با واقع تشخيص دهد بايستي مطابق آن عمل كند». نظريه 7/6466-1378/13 اداره حقوقي قوه قضائيه: «با توجه به مواد 83 الي 95 ق.آئين دادرسي كيفري1378 تشخيص صحت يا عدم صحت نظريه پزشك قانوني يا اهل خبره به نظر قاضي رسيدگي كننده است تنها وجود گواهي پزشك كافي براي احراز بزهكاري متهم نيست و بايد دلائل كافي بر توجه اتهام به متهم وجود داشته باشد». نظريه 7/6611-1379/7/19 اداره حقوقي قوه قضائيه: «كارشناس بايد طبق قراردادگاه كارشناسي و اظهارنظر كند.اگر نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضيه مطابقت نداشته باشد دادگاه از آن تبعيت نمي‌كند». در قانون لايحه آئيين دادرسي كيفري جديد در ماده 43-124 آمده است: «هرگاه نظريه كارشناس به نظر بازپرس محل ترديد باشد يا در صورت تعدد كارشناسان بين نظر آنها اختلاف باشد مي‌تواند براي يك بار ديگر از ساير كارشناسان دعوت به عمل آورد يا نظريه آنها را نزد متخصص علم يا فن بازپرس مي‌تواند مربوط ارسال و نظر او را استعلام كند». ماده 44-124: «در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد، بازپرس نظر كارشناس را به نحو مستدل رد كرده و موضوع را به كارشناس ديگر ارجاع مي‌دهد». ماده 45-124: «هرگاه يكي از طرفين از تخلف كارشناس متضرر شده باشد، مي‌تواند مطابق مقررات مربوط از كارشناس مطالبه ضرر كند». محمد حصاركوشكي(معاون دادستان نظامي خراسان رضوي): تصميم دادگاه مبني بر صدور قرار ارجاع امر به كارشناس از مصاديق قرار مي‌باشد و قرارها به دو دسته تقسيم مي‌شوند. 1- قرارهايي كه پيش از صدور حكم و در طي دادرسي صادر مي‌شوند2- قرارهايي كه بدون ورود در ماهيت دعوا صادر مي‌شوند مانند قرار عدم صلاحيت و قرار سقوط دعوا. قرارهاي دسته اول خود به دو دسته تقسيم مي‌شوند: الف) قرارهاي مقدماتي يا اعدادي يا تحقيقاتي ب) قرارهاي موقت. قرار ارجاع امر به كارشناسي از مصاديق قرارهاي تحقيقاتي يا مقدماتي است كه دادگاه رأساً يا به درخواست يكي از اصحاب دعوا و پيش از صدور حكم صادر مي‌كند و مقصود از آن رسيدگي به دلايل يكي از طرفين و احراز صحت اموري است كه مؤثر در صحت ادعاست. اين قرارها دعوا را قطع و فصل نمي‌كنند بلكه دادگاه را آماده براي قطع و فصل و صدور رأي مي‌نمايند. چنانكه قرار معاينه محل نيز از اين جمله مي‌باشد. قرارهاي تحقيقاتي يا اعدادي خود به دو نوع تقسيم مي‌شوند: الف- قرار ساده ب- قرار قرينه‌اي الف- قرار ساده: صرف صدور قرار آن حاكي از حقانيت هيچ يك از اصحاب دعوا نبوده و نمي‌توان از روي آن رأي دادگاه را استنباط كرد و به ديگر سخن با صدور قرار هيچ‌كدام از طرفين اميدوار يا نااميد نمي‌شوند چنانكه اگر در اختلاف حساب ميان دو بازرگان دادگاه قرار ارجاع امر به كارشناس براي رسيدگي به حساب‌هاي آنان صادر كند اين قرار ظاهراً به نفع هيچ‌كدام از طرفين نيست چرا كه نتيجه آن بستانكاري خواهان و يا عدم آن مي‌باشد. ب- قرار قرينه‌اي: صدور آن طليعه صدور حكم به نفع يكي از طرفين مي‌‌باشد يعني از قرار دادگاه مي‌توان پيش‌بيني كرد كه با اجراي قرار دادگاه نسبت به ماهيت دعوا چه نظري اتخاذ خواهد كرد چنانكه اگر خواهان مطالبه اجرت‌المثل مال خود را از خوانده دعوي بنمايد صدور قرار ارجاع امر به كارشناسي جهت تعيين اجرت‌المثل، حاكي از آن است كه دادگاه در نظر دارد به نفع خواهان حكم صادر نمايد. انصراف دادگاه از اجراي قرار مقدماتي در صورتي‌كه تأثيري در كار نداشته باشد برخلاف قانون نيست اما اگر قرار قرينه‌اي باشد كه پس از احراز اصل استحقاق يكي از طرفين صادر مي‌شود عدول از آن خالي از اشكال نيست و به اصل دعوا اخلال مي كند و بايد مستند به دليل باشد. در حقوق روم ميان احكام دادگاه كه موجب قطع و فصل دعوا مي‌شدند و قرارهايي كه مسايل فرعي را حل و فصل كرده و جريان دادرسي را تنظيم مي‌نمودند تمايز قايل بودند. احكام به تنهايي قابل تجديدنظر بودند و قرارها در ضمن حكم، در حقوق قديم فرانسه، احكام دادگاه‌ها با قرارها فرق داشت، اين قرارها در صورتي‌ به تنهايي قابل تجديدنظر بودند كه خسارتي متوجه يكي از اصحاب دعوا كند و تشخيص اين امر نيز گاهي دشوار و مورد اختلاف بود. از اين‌رو پس از انقلاب كبير فرانسه، قرارهاي ساده از قرارهاي قرينه جدا شدند. قرارهاي قرينه مستقلاً قابل تجديدنظر گرديد و چون دادگاه مكلف بود در ماهيت دعوا از آنها پيروي كند اصل قرار قرينه قابل عدول نبود يعني دادگاه پيش از اجراي آن نمي‌توانست حكم صادر كند ولي قرارهاي ساده، ضمن شكايت از حكم قابل تجديدنظر بودند و دادگاه پس از صدور آن مي‌توانست از آن صرفنظر كند. سرانجام بر اثر اصلاحات1942 قرارهاي قرينه امتياز خود را از دست دادند زيرا به موجب ماده451 آيين دادرسي مدني فرانسه كليه قرارهاي تحقيقاتي مستقلاً قابل تجديدنظر شدند مگر در موارد استثنايي. ماده260 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني دادگاه را مكلف كرده كه نظريه كارشناسي را به اصحاب دعوا ابلاغ نمايد و آنها نيز ظرف يك هفته مي‌توانند چنانچه مطلبي دارند نفياً يا اثباتاً اظهارنظر كند و همچنين ماده17 قانون رسيدگي به تخلفات رانندگي مصوب24/12/89 نظريه اوليه افسران كارشناس تصادفات راهنمايي و رانندگي را در حكم كارشناس رسمي دانسته است و در ادامه ماده آمده است: «چنانچه به نظر قاضي رسيدگي كننده، نظر كارشناس مبهم و يا نقاص باشد موضوع جهت رفع نقص به همان كارشناس يا كارشناس ديگر ارجاع مي‌گردد و در صورت مغايرت نظر كارشناس با اوضاع و احوال مسلم قضيه و يا اعتراض موجه و مدلل اصحاب دعوا، موضوع به هيأت كارشناسي و مطابق مقررات آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب ارجاع خواهد شد». باتوجه به موارد فوق در مورد اصل صدور قراركارشناسي حتي دادگاه وظيفه ابلاغ آن را به اصحاب دعوا ندارد و صرفاً نتيجه كارشناسي را دادگاه بايد به اصحاب دعوا ابلاغ نمايد و آنان مي‌توانند مطالبشان را نفياً يا اثباتاً به طور كتبي اظهارنظر نمايند و مرجع تشخيص اعتراض موجه و مدلل اصحاب دعوا به نظر قاضي رسيدگي‌كننده مي‌باشد و اگر اين دادگاه نظر كارشناس را با اوضاع و احوال مسلم قضيه و يا اعتراض اصحاب دعوا را مدلل و مستند تشخيص دهد موضوع را به هيأت كارشناسي ارجاع خواهد داد. بنابراين در حقوق ايران قانونگذار حق اعتراض براي اصحاب دعوا قايل نشده چرا كه اين امر موجب اطاله دادرسي و سرگرداني اصحاب دعوا را به همراه خواهد داشت ولي اصحاب دعوا در مواردي كه آراي دادگاه ها قابل تجديدنظر باشد مي‌توانند از رأي صادره تجديدنظرخواهي نمايند. در همين راستا اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره3614/7 مورخ 14/6/1388 و اداره حقوقي سازمان قضايي نيروهاي مسلح در شماره12623/34/7-24/4/1387 بيان داشته‌اند كه نظريه كارشناسي قابل اعتراض از سوي اصحاب دعوا نمي‌باشد. علي احمد باقري(بازپرس شعبه اول دادسراي نظامي استان همدان): قبل از پاسخ به سؤال لازم مي‌دانم تعريفي از كارشناس و كاربرد آن در مرجع قضايي داشته باشم. كارشناس شخصي است كه به مناسبت تخصص، علم، فن و اطلاعاتي كه دارد به مقام قضايي در اتخاذ تصميم قضايي كمك و ياري مي‌نمايد. و علت استفاده از كارشناس به اين دليل است كه تصميمات و احكام قضايي پايه و اساس علمي و فني و محاسباتي داشته باشد و از طرفي اگر يك امر تخصصي در بين باشد و قاضي نتواند رأساً به نظر علمي كه در خصوص مورد لازم است برسد، بر اساس ماده83 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در اموركيفري از اهل خبره هنگامي دعوت بعمل مي‌آيد كه اظهارنظر آنان از جهت علمي يا فني يا معلومات مخصوص لازم باشد از قبيل پزشك، داروساز، مهندس، ارزياب و ديگر صاحبان حرف. يكي از قرارهاي مقدماتي كه براي روشن شدن موضوع و چگونگي و صحت ادعاهاي متداعيين بعمل مي‌آيد ارجاع امر به كارشناس است. كارشناس به عنوان اماره قضايي با بررسي علايم و نشانه‌هايي كه مطابق با واقع است به دادرس در ايجاد علم و تعيين قضايي كمك مي‌كند و به همين علت در عصر ادله علمي، كارشناس را بايد ملكه ادله كيفري خواند به هر حال تشخيص صحت و سقم نظر كارشناس با قاضي رسيدگي كننده است. موارد ارجاع به كارشناس: 1- ارجاع به كارشناس حسب نظر دادگاه 2- ارجاع به كارشناس حسب تقاضاي يكي از اصحاب دعوا 3- ارجاع به كارشناس حسب تقاضاي يكي از اصحاب دعوا 4- ارجاع به كارشناس حسب امر قانون كه در سه مورد اول قاضي مختار است كه مورد را به كارشناس ارجاع دهد يا به تقاضا ترتيب اثر ندهد ولي در مورد چهارم اجباري است. ماده257 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني: دادگاه مي‌تواند رأساً يا به درخواست هر يك از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر نمايد و ... كه در پاسخ به قسمت اول سؤال با استنباط از مفاد ماده260 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه حكمي كلي و مطلق است در رابطه با حق اعتراض طرفين پس از ملاحظه نظريه كارشناس و داشتن حق اعتراض، هر چند اين سؤال مطرح مي‌شود كه چگونه ممكن است كارشناس را كه طرفين دعوا خود به تراضي انتخاب و نظر او را در دعوا صائب دانسته‌اند بتوانند نظريه او را مورد اعتراض قرار دهند و همچنين با استفاده از اين ماده و حكم كلي آن مي‌توان پاسخ داد: علت قائل شدن حق اعتراض به نظر كارشناسي براي طرفين هر چند به تراضي باشد اقتضاي عدالت قضايي و عدم پذيرش تضييع حق طرفين است، زيرا طرفين كه به تراضي كارشناس را انتخاب و قانونگذار حق اعتراض نسبت به نظريه كارشناسي منتخب براي آنها قائل شد به تبع در موارد ارجاعي توسط مقام قضايي حق اعتراض وجود خواهد داشت. در پاسخ به قسمت دوم سؤال بايد گفت: از آنجا كه نظريه كارشناس بايد صريح و موجه باشد به استناد قسمت آخر ماده 262 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني و اينكه نظريه كارشناسي طريقيت دارد نه موضوعيت و همين‌طور به استناد ماده263 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني در صورت لزوم تكميل تحقيقات يا اخذ توضيح از كارشناس، دادگاه موارد تكميل و توضيح را در صورت مجلس منعكس و به كارشناس اعلام و كارشناس را براي اداي توضيح دعوت مي‌نمايد و پس از اخذ توضيحات چنانچه كارشناسي را ناقص تشخيص دهد، قرار تكميل آن را صادر و به همان كارشناس يا كارشناس ديگر تحويل مي‌كند و يا به استناد ماده87 قانون آئين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در موارد اختلاف عقيده يا مشكوك بودن نظريه خبرگان، مقام قضايي اختيار دارد از خبرگان ديگر دعوت كند يا نظر آنها را نزد متخصصين علم يا فن مربوطه ارسال و نظر آنها را استعلام نمايد. باتوجه به اينكه كارشناس رأي نمي‌دهد بلكه نظر تخصصي مي‌دهد و همان‌طوركه اشاره شد تشخيص صحت و سقم و پذيرش نظريه كارشناس به مقام قضايي محول شده است. لذا در اجراي ماده265 قانون اخير الذكر در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوالي محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد دادگاه به آن ترتيب اثر نخواهد داد. البته قانونگذار خارج از اين موضوع در رابطه با متضرر شدن اصحاب دعوا از نظريه كارشناسي در نتيجه تخلف كارشناس چه راجع به امور كيفري و چه حقوقي در ماده 267 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني و ماده37 قانون كارشناسان رسمي دادگستري، چنانچه كارشناس در نظريه كارشناسي، تمام ماوقع را ذكر نكند يا برخلاف واقع چيزي را ذكر كند يا چيزي كه براي آزمايش در دسترسي او گذاشته شده در ورود خسارت مي‌توان مطالبه ضرر كرد و در باب موضوع ماده37 مذكور مجازات در نظرگرفته است. سيد سعيد موسوي(داديار دادسراي نظامي ايلام): به طور معمول و برابر رويه عملي محاكم به محض اعتراض از سوي يكي از متداعيين دادگاه يا دادسرا اقدام به صدور قرار كارشناسي به هيأت بالاتر مي‌نمايد كه همين امر موجبات اطاله دادرسي در محاكم و مراجع قضايي فراهم مي‌نمايد، اما با مداقه در متن قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امورمدني مصوب79 و مواد263 و 265 مشخص گرديده قانون مراجع قضايي را پس از صدور قراركارشناسي اوليه ملزم به صدور قراركارشناسي ديگر نمي‌كند زيرا ماده263 قانون مزبور مقرر داشته: «در صورت لزوم تكميل تحقيقات با اخذ توضيح از كارشناس دادگاه موارد تشكيك را در صورتمجلس منعكس و به كارشناس اعلام و كارشناس را براي اداي توضيح دعوت مي‌نمايد در صورت عدم حضور كارشناس و نداشتن عذر موجه، جلب وي را مي‌خواهد. هرگاه پس از اداي توضيحات، دادگاه نظركارشناسي را ناقص تشخيص دهد، قرار تكميل آن را صادر و به همان كارشناس يا كارشناس ديگر محول مي‌نمايد». با نگاه اجمالي به مفاد اين ماده متوجه مي‌شويم هرچند اعتراض به نظريه كارشناسي به لحاظ حق تضييع شده هريك از اصحاب دعوي به نوعي حق متداعيين مي‌باشد لكن قانون مراجع قضايي را ملزم به پذيرش اعتراض به نظريه كارشناسي ننموده است ولي مراجع موظف هستند به مخض اعلام نظركارشناس آن را مطالعه نموده چنانچه نظريه ابراز شده مبهم باشد يا نياز به توضيحات داشته باشد قاضي مي‌تواند كارشناس را دعوت كرده تا زمان تكميل جلسه موارد ابهام را به صورت كتبي به كارشناس اعلام و توضيحات لازم را از وي اخذ و در صورتجلسه منعكس نمايد و ديگر اينكه اگر قاضي متوجه شود نظركارشناسي با اوضاع و احوال قضيه مغايرت دارد در آن صورت، قرار ارجاع امر به هيأت كارشناسي صادر مي‌‌نمايد. قابل ذكر است در اين‌گونه موارد، مرجع رسيدگي نياز نيست پس از وصول اعتراض از سوي اصحاب دعوي اقدام به اين عمل نمايد، بلكه بدون اعتراض هم موظف به اقدام لازم در اين‌باره مي‌باشد. قانون براي اينكه قضات بتوانند از هيأت كارشناسي جهت كشف حقيقت استفاده كنند شرايط و ضوابط را مشخص نكرده و در عمل دادسراها به محض اعتراض يكي از متداعيين قرار هيأت كارشناسي صادر مي‌نمايند. از مجموع بحث مي‌توان چنين نتيجه‌گيري نمود كه طرفين دعوي حق اعتراض به نظر قاضي مبني بر صدور قراركارشناسي را ندارند و اگر به نظر بازپرس يا داديار مبني بر صدور قراركارشناسي اعتراض كند اين قرار در دادگاه قابل رسيدگي نيست. زيرا اين قرار قابل اعتراض اعلام نشده تا دادگاه در اجراي اوامر قانوني اقدام به بررسي اعتراض نمايد. اما نظريه كارشناسي از سوي هريك از متداعيين(البته كسي كه از نظريه كارشناسي متضرر شده) قابل اعتراض است و اين اعتراض توسط مقام قضايي بررسي در صورتي‌كه ابهام يا اجمال نداشته باشد يا معلق نبوده و نيازي به تحقيقات يا صدور قرار هيأت كارشناسي نباشد، مقام قضايي مي‌تواند بدون اعتنا به درخواست هريك از متداعيين حكم مقتضي را صادر نمايد و اين اقدام قاضي به هيچ‌وجه خلاف نيست، اما قاضي بايد تمام مراحل مربوط به قرار كارشناسي را رعايت نمايد. بايد توجه داشت حمايت از حقوق شهروندي كه از محورهاي بارز توسعه قضايي مي‌باشد توجه به اين مهم را بيش از پيش پر اهميت مي‌نمايد كه هريك از اصحاب دعوي كه متضرر از نظر كارشناسي مي‌باشد و اين تضرر را من غيرحق عليه خود تشخيص ‌دهند، اين حق را بايد براي آنها متصور دانست تا موارد ابهام و اجمال حاصل از نظريه كارشناسي را احصاء نموده و به نزد مرجع رسيدگي‌كننده ابراز نمايد تا قاضي مربوطه نيز بر اساس ماده263 قانون مارالذكر در جهت رفع آن اقدام و حتي‌المقدور فرد متضرر از نظريه كارشناسي را در موارد اعلامي قانع نمايد هر چند در اين‌باره مرجع رسيدگي‌كننده مواجه با تكليفي نمي‌باشد و صرفاً بايد به موارد ابهام و اجمال موردنظر خود توجه نمايد. ________________________________________ پي نوشت : سازمان قضایی نیروهای مسلح6/10/1390

ماده 1128 قانون مدني بيـان مي‌دارد: «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد.» به گزارش خبرنگار حقوقي قضايي باشگاه خبرنگاران، فريب در ازدواج (تدليس) به مفهوم اثبات صفات مطلوب يا رفع عيوب به صورت دروغين، از جمله عوامل فروپاشي نظام خانواده يا تيرگي روابط زوجين است. به اين لحاظ زن و مرد از فريب يكديگر نهي شده‌اند، علاوه بر آن، فريب داراي پيامدهاي حقوقي نيز مي‌باشد. راهي كه شارع مقدس براي جبران اين ضرر پيش بيني نموده، حق فسخ نكاح است. ماده 1128 قانون مدني بيـان مي‌دارد: «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد.» نمونه‌هايي از تدليس عبارتند از: ـ مردي كه سـواد انـدكي در حد خوانـدن و نوشتـن داشتـه و نيـز به واسـطه سـانحه‌اي كـه در كـودكي بـرايش اتـفاق افتـاده، گردنـش كج بـوده اسـت، بـه خواستگاري دختـري مي‌رود و در مراسـم خواستگاري خـود را ديپلمه معرفـي مي‌نمايد و گردن خود را بسته و وانمود مي‌كند كه موقتاً دچارگردن درد شده است، پس از ازدواج همسر او متوجه فريب شوهر شده، به دادگاه مراجعه نموده و تقاضاي فسخ نكاح مي‌كند. - زني قبلاً ازدواج كرده و شش ماه زندگي زناشوئي داشته است، پس از طلاق، شناسنامه المثني گرفته و خود را دوشيزه معرفي مي‌نمايد، بعد از ازدواج، همسرش متوجه ازدواج قبلي زن مي‌شود. اما به دليل آنكه مهريه زن سنگين بوده و شوهر از نظر اقتصادي توان پرداخت آن را نداشته، از طلاق منصرف مي‌شود. اما به دليل برخورد غيرصادقانه همسرش، خشمگين بوده و بناي ناسازگاري با زن را گذاشته است، زن تحمل نكرده و از دادگاه تقاضاي طلاق كرده است. - دختـري پـس از ازدواج متوجه شـده كه همسـرش او را فريـب داده و در خارج از كشور همسر دارد و اكنون مجهول‌المكان است و مدتي است كه نفقه پرداخته نكرده است. ماده 1128 قانون مدني بيـان مي‌دارد: «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد.» - دختر داراي لكه‌اي قهوه‌اي رنگ بر روي پوست پا در پشت زانو است، همسرش بعد از ازدواج از ادامه زندگي با زن منصرف شده است، اما به دليل مهريه سنگين زن، توان طلاق و پرداخت مهريه را ندارد، به دادگاه مراجعه نموده و ادعاي تدليس زوجه را نموده و عنوان مي‌كند، همسرش داراي نقص زيبايي مي‌باشد و اين مطلب را به او نگفته است، بنابراين تقاضاي فسخ نكاح دارد. - مردي كه معتاد به مشروب و ترياك بوده، خود را سالم وانمود كرده؛ پس از ازدواج زن متوجه شده و تقاضاي جدايي دارد. - مردي به دادگاه مراجعه كرده و در تقاضاي فسخ نكاح ادعا مي‌كند، همسرش ازدواج قبلي خود را از او مخفي داشته است و در شناسنامه المثني او نيز، اثري از اين موضوع نبوده است، زن ادعا مي‌كند كه حقيقت را در گفتگوي خصوصي قبل از عقد با همسرش در ميان گذارده و شوهر با علم به اين موضوع اقدام به ازدواج با او نموده است، از زن دليل اين ادعا خواسته شده و زن قادر به اثبات آن نيست. به هر حال تدليس به چيزي اطلاق مي‌شود كه سبب ابهام امر بر فرد فريب خورده مي‌گردد. همچنين مواردديگري كه فريب در ازدواج محسوب شده و باعث ايجاد حق فسخ ميشود: اگر هر يك عيوب ذيل حين عقد در مرد بوده و زن از آن بي خبر بوده است: 1-جنون ( ديوانگي) 2 - خصاء ( بيماري جنسي) 3 - عنن به شرط اينكه ولو يكبار عمل زناشويي را انجام نداده باشد. 4 - مقطوع بودن آلت تناسلي به اندازهاي كه قادر به عمل زناشويي نباشد. و اگر هر يك از عيوب ذيل حين عقد در زن بوده ولي مرد از آن بي خبر بوده است: 1-جنون( ديوانگي) 2- قرن ( بيماري جنسي) 3-برص( بيماري پوستي) 4- افضاء ( بيماري جنسي) 5- زمين گيري 6- نابينائي از هر دو چشم *مجازات در مقابل فريب در ازدواج دو راهكار وجود دارد. فرد فريب خورده يا مي تواند از طريق كيفري شكايت كند كه در اين صورت 6 ماه الي 2 سال حبس تعيين ميشود يا مي‌تواند اقدام حقوقي كرده تقاضاي حق فسخ كند . فسخ ازدواج تشريفات خاص طلاق را ندارد و فريب خورده مي‌تواند به راحتي نكاح را فسخ كند. اختيار فسخ فوري است بدين معني كه طرفي كه حق فسخ دارد بعد از اطلاع نكاح را فسخ نكند اين حق او ساقط ميشود البته به اين شرط كه علم به اين حق فسخ و علم به فوريت آن داشته باشد . تشخيص مدتي كه براي امكان استفاده از اين حق لازم بوده به نظر عرف و عادت است. اگر آگاهي فرد فريب خورده بعد از رابطه زناشويي باشد ، وي مي تواند علاوه بر فسخ نكاح از عامل فريب مهريه را باز پس گيرد. دادگاه در صدور حكم مجازات مجاز است كه ميزان حبس را بر ميزان حداقل يا حداكثر تعيين كند ولي همين دادگاه مي تواند به لحاظ جهات مخففه يعني با توجه به اين كه فرد فريب دهنده جوان بوده و داراي سوء سابقه نيست ، جريمه را حتي تا ميزان 50 هزار تومان تخفيف دهد يعني كاملا بستگي به دادگاه دارد كه ميزان حبس و مجازات را به چه حدي تعيين كند. در مقابل فريب در ازدواج دو راهكار وجود دارد. فرد فريب خورده يا مي تواند از طريق كيفري شكايت كند كه در اين صورت 6 ماه الي 2 سال حبس تعيين ميشوديا ميتواند اقدام حقوقي كرده تقاضاي حق فسخ كند . فسخ ازدواج تشريفات خاص طلاق را ندارد و فريب خورده ميتواند به راحتي نكاح را فسخ كند *آيا مي‌توان اشخاص ثالث را نيز در اين خصوص متهم نمود؟ هر گاه تدليس به وسيله شخص ثالثي واقع گردد؛ چنانکه، پدريا مادر پسر يا دختر، يا واسطه ازدواج، صفاتي برخلاف واقع براي همسر يا شوهر ذکرکرده و طرف ديگر را فريب داده باشد، آيا فريب خورده حق فسخ خواهد داشت؟ قانون مدني در اين مورد ساکت است. بعضي از استادان حقوق تدليس به وسيله ثالث را موجب حق فسخ براي طرف مقابل دانسته‌اند . تباني يکي از زوجين با شخص ثالث در تدليس به منزله آن است که خود او مرتکب تدليس شده است و در اين صورت با توجه به ماده 1128 ق. م. مي‌توان گفت: صفت خاصي که يکي از زوجين برخلاف واقع واجد آن قلمداد شده به طور ضمني وارد قلمروي قرارداد شده و وقوع عقد مبتني بر آن بوده است. *صرف سکوت هر يک از طرفين و در نتيجه در اشتباه گذاردن طرف مقابل در اين خصوص جرم مي‌باشد يا خير؟ به عنوان مثال شخصي که ازدواج قبلي خود را به طرف مقابل اعلام ننموده و با سکوت خود موجبات عدم اطلاع طرف ديگر را از اين امر باعث شود آيا مصداق تدليس در نکاح مي‌باشد يا خير؟ به نظر مي‌رسد مورد از موارد تدليس در نکاح مي‌باشد و اداره حقوقي قوه قضاييه نيز در نظريات مختلف خود اين امر را تأييد نموده است . در قانون آمده چنانچه هر يک از زوجين قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهي از قبيل داشتن تحصيلات عاليه ، تمکن مالي ، موقعيت اجتماعي ، شغل و سمت خاص، تجرد و امثال آن فريب دهد و عقد بر مبناي هر يک از آن‌ها واقع شود ، مصداق واهي بودن موارد اعلامي طرفين نيز عرف مي‌باشد يعني هر آنچه که در عرف به عنوان امر واهي بوده و طرف واجد آن نباشد مشمول قانون مي‌گردد. بنابراين هر گاه شوهر در اثر تدليس با زني غير باکره ازدواج کند و از حق فسخ نخواهد يا نتواند استفاده کند مي‌تواند تفاوت بين مهر باکره و غيرباکره را به عنوان خسارت از فريب‌دهنده به عنوان خسارت بگيرد و اگر مهر نداده و فريب‌ دهنده خود زن است مي‌تواند مابه‌التفاوت را از مهر کسر و بقيه را به زن بپردازد. بنابراين اگر دختري به واسطه صدمه‌اي بکارت خويش را از دست داد، در حالي که از آن بي‌خبر است ، در اين حالت به يقين تدليس واقع نشده است؛ ولي اگر دختري مرتکب بي‌عفتي شود و باکره نباشد سکوت او در مقابل خواستگار نوعي تدليس محسوب مي‌شود چرا که عرفاً پسري که به خواستگاري دختري مي‌رود مي‌پندارد که دختر در گذشته با مردي ارتباط جنسي نداشته است. ________________________________________ پي نوشت : باشگاه خبرنگاران جوان 28/1/1392

سايت معاونت حقوقي مجلس ناصر مكارم شيرازى تاكنون درباره ابعاد مختلف اين كتاب عظيم سخن بسيار گفته شده، بعد عقيدتى، فلسفى، سياسى، اخلاقى، اجتماعى و . . . ولى كمتر از بعد فقهى آن - سخن به ميان آمده است و شايد اين به خاطر آن بوده است كه اين بحثها در سطح عموم نشر مى ‏شده و سخن از بعد فقهى آن بايد با فقها گفته شود، و با اصطلاحات مخصوص اين علم، كه طبعا همگان را مفيد نخواهد بود . ولى هم نهج البلاغه از اين نظر غنى است و هم مى ‏توان گوشه‏ هائى از اين بحث را آن چنان تهيه كرد كه خالى از اصطلاحات پيچيده علمى، و همگان را مفيد باشد . و اين نوشتار به همين منظور تهيه شده است . اسناد روايات نهج البلاغه: با اينكه در نهج البلاغه جمله‏هاى فراوانى پيرامون احكام مختلف فقهى وجود دارد، جمله‏هائى راهگشا و مؤثر، ولى آنچه در درجه اول از نظر فقهى اهميت دارد سند اين خطبه‏ ها و نامه‏ ها و كلمات است كه بايد با ضوابط و ادله حجيت ‏خبر كه در علم اصول آمده است هماهنگ باشد، و بتوان در يك مسئله فقهى مربوط به حلال و حرام روى آن تكيه كرد . مگر در مسائل اخلاقى، اجتماعى، سياسى و عقيدتى اعتبار حجيت‏ خبر از نظر سند لازم نيست كه تنها در مسائل فقهى روى آن تكيه مى‏شود؟ در پاسخ بايد گفت: آنچه در مسائل عقيدتى در نهج البلاغه آمده همراه با استدلالات عقلى و فلسفى و قرآنى است، و بايد هم چنين باشد، زيرا اصول اعتقادى تنها از طريق علم و يقين شناخته مى‏شود، نه از طريق خبر واحد و مانند آن . و اين امر در مورد بسيارى از رهنمودهاى سياسى و اجتماعى و مانند آن نيز صادق است . بنابراين، تكيه بر اسناد در اين موارد چندان مطرح نيست . در زمينه مسائل اخلاقى نيز چون اصول اخلاقى از امورى شناخته شده، و هماهنگ با فطرت است، و نقش يك رهبر اخلاقى بيشتر جايگزين كردن اين اصول در روح پيروان، و ايجاد انگيزه‏هاى پذيرش، و حركت‏به سوى آن است و نه تعليم اين اصول، لذا در اين زمينه نيز مسئله سند حديث چندان مطرح نيست . مخصوصا در مواردى كه اصول اخلاقى از مرز واجب و حرام درمى‏گذرد و شكل مستحب را به خود مى‏گيرد كه بنابر اصل معروف تسامح در ادله سنن در ميان علماى اصول، مطلب واضحتر خواهد بود . اما در مورد مسائل فقهى مخصوصا آنچه به احكام تعبدى واجب و حرام باز مى‏گردد چاره‏اى جز يافتن يك سند معتبر نيست، و گرنه دلالت هر اندازه قوى باشد با فقدان سند قابل اعتماد، كارى از پيش نمى‏رود . بنابراين، نقش اعتبار سند در مسائل فقهى ظاهرتر و سرنوشت‏ سازتر است، هر چند اين مساله در ساير موارد نيز داراى اهميت است . براى راه يافتن به اعتبار سند يك حديث راههاى شناخته شده‏ اى در پيش است: 1 - معتبر بودن تمام رجال سند يك حديث، مثلا اگر حديثى را مرحوم كلينى در كتاب كافى نقل كرده و ميان او و امام صادق (ع) كه گوينده اصلى حديث است، پنج نفر واسطه هستند بايد تمام اين پنج نفر افراد معتبر و موثق بوده باشند، كه اين كار معمولا با مراجعه به كتب علم رجال - كه مخصوصا براى همين هدف تدوين شده - انجام مى ‏گيرد و پس از مراجعه به اين كتب مى ‏بينيم كه مثلا تمام رجال سند اين حديث افراد عادل، ثقه، معتبر و شناخته شده ‏اند . اما با نهايت تاسف مرحوم سيد رضى قدس سره‏ الشريف گردآورنده بزرگ نهج البلاغه عنايتى به اين امر نكرده، و اسناد اين خطبه‏ ها و نامه ‏ها و كلمات قصار را نياورده است، و در نتيجه نهج البلاغه به صورت احاديث مرسل درآمده است . هر چند - چنانكه خواهيم ديد - طرق ديگرى براى اثبات اعتبار اسناد اين اثر عظيم اسلامى در دست داريم، و شايد مرحوم سيد رضى هم به همين دليل، عنايتى به جمع اسناد آن نكرده، و يا به خاطر وجود دلائل متقن در لابلاى عبارات نهج البلاغه خود را مستغنى از اين معنى مى ‏دانسته و مسائل مطروح در آن را بى ‏نياز از سند مى ‏شمرده است . به هر حال اين موضوع مربوط به گذشته و عصر مرحوم سيدرضى رحمة الله عليه است . 2 - راه ديگرى كه براى سند يك حديث مورد استفاده قرار مى ‏گيرد، به اصطلاح عرضه كردن بر كتاب الله است، يعنى حديث را با متن قرآن كه اصلى‏ ترين و قطعى ‏ترين سند اسلامى است مقايسه مى ‏كنيم اگر با آن هماهنگ بود آن را معتبر مى ‏شمريم . اين روشى است كه در احاديث متعددى از معصومين عليهم السلام به ما رسيده است . (1) استفاده از اين روش در مورد بسيارى از احاديث نهج ‏البلاغه كاملا ميسر است . چرا كه هماهنگى عجيبى ميان محتواى نهج البلاغه و آيات قرآنى مى ‏بينيم . گويى هر دو يك مطلب است‏ با دو عبارت: يكى نظم و كلام خالق و ديگرى كلام مخلوق و هر دو در اوج فصاحت، در نهايت انسجام و بلاغت، و در كمال دقت و نظم ظرافت . 3 - راه سوم تشخيص چگونگى سند يك حديث‏ يا يك كتاب، شهرت آن در ميان اصحاب و علما و بزرگان دين است، كه اگر معيار اين باشد، اين كتاب نفيس اسلامى در اوج شهرت در ميان همه علما است، و همگى با ديده عظمت‏ به آن مى‏ نگرند و پيوسته در كلمات خود به مطالب مختلف آن استناد مى ‏جويند و روى آن تكيه مى‏ كنند، استنادى كه بيانگر اعتماد آنها به اين كتاب والاقدر اسلامى است . 4 - راه ديگر براى رسيدن به اعتبار سند يك حديث ‏يا يك كتاب، علو مضمون است . مراد از علو مضمون آن است كه محتوا و مضمون حديث‏به قدرى عالى و در سطح بالا باشد كه نتوان احتمال داد از غير معصوم صادر شده باشد و اين معنى در كلمات فقهاى بزرگ درباره بعضى از روايات برجسته و عالى مضمون كه ظاهرا سند معتبرى از آن در دست نيست گفته شده است . مثلا مرحوم شيخ اعظم علامه انصارى در كتاب رسائل در بحث‏حجيت‏خبر واحد هنگامى كه به حديث معروف امام حسن عسكرى (ع) در مورد تقليد مذموم و تقليد مطلوب مى‏رسد، مى‏گويد اين حديث (گر چه حديث مرسلى است، ولى آثار صدق از آن ظاهر و آشكار است، بنابراين نياز به بررسى سند آن نيست) و فقيه بزرگ معاصر مرحوم آية‏الله بروجردى در بحث نماز جمعه هنگامى كه سخن به بعضى از فقرات دعاى صحيفه سجاديه كه با مسئله نماز جمعه ارتباط دارد، رسيدند، در درسشان مى ‏فرمودند گرچه صحيفه سجاديه (به عقيده بعضى) با سلسله اسنادى طبق موازين معروف رجال به دست ما نرسيده اما محتوى و مضمون آن به قدرى عالى و برجسته و والاست كه صدور آن از غير معصوم محتمل نيست . و به راستى اين چنين است، چه كسى غير از امام معصوم كه علمش از اقيانوس وحى و نبوت سرچشمه گرفته توانايى دارد چنين مضامينى را در دعا به كار برد؟ مطلب در صحيفه سجاديه آنقدر بالا و شگفت‏ انگيز و روح پرور و فصيح و بليغ است كه از توان انسان عادى خارج است . همين معنى درباره محتواى نهج البلاغه به طرز عجيبى حكمفرماست زيرا بلندى فوق‏ العاده مطالب، مخصوصا در خطبه‏ ها، فصاحت و بلاغت ‏شگفت‏ انگيز عبارات، نشان مى ‏دهد كه از سرچشمه‏ اى در كنار سرچشمه قرآن سيراب شده و از مقام ولايتى مدد گرفته كه تالى تلو مقام نبوت و رسالت است . مساله علو مضمون در نهج ‏البلاغه مساله‏اى نيست كه بر كسى مخفى باشد، و هر قدر در محتواى اين كتاب بيشتر تدبر شود اين حقيقت آشكارتر مى ‏شود مخصوصا وقتى اين نكته را نيز به آن بيفزائيم كه نهج البلاغه تنها در يك موضوع سخن نمى‏ گويد، بلكه موضوعات آن كاملا متنوع و مختلف و تخصصى است، از مسائل باريك و دقيق توحيد و معارف دينى و اسرار آفرينش گرفته تا مسائل اخلاقى و زهد و تقوى و جنگ و صلح و آيين كشوردارى، و در تمام اين موارد علو مضمون كاملا مشهود است، اينجاست كه به خوبى مى‏ توان فهميد كه اين كلمات از حوصله يك انسان عادى خارج است و جز با امداد الهى ميسر نيست، و همين است كه انسان را در مورد نهج البلاغه و سند آن مطمئن مى‏ سازد . 5 - انسجام و هماهنگى منظور يكنواختى يك حديث مجهول السند با روايات قطعى است: اگر كسى در اسناد خطبه ‏ها و نامه‏ ها و كلمات قصار نهج البلاغه ترديد كند حتما منظورش قضيه جزئيه است نه يك قضيه كليه، و به تعبير ديگر مجموع اين گفته‏ ها تواتر اجمالى دارد، يعنى يقين به صدور بعضى از اينها داريم چرا كه بسيارى از خطبه‏ ها مشهور است و در كتب معروف ديگر كرارا نقل شده است، و هنگامى كه به مجموع نهج البلاغه نگاه مى‏ كنيم از هماهنگى تعبيرات، جمله بنديها، مفاهيم، اهداف و نتائج ‏به خوبى پى مى ‏بريم كه همه از يك مغز جوشيده، و از يك زبان تراوش كرده است . اين هماهنگى خود نيز قرينه ديگرى بر تاييد اسناد اين كتاب بزرگ است، چه اينكه صدور بعضى قطعى است و هماهنگى آنها با بقيه شاهد گوياى تراوش آنها از زبان اميرمومنان على (ع) است . مساله سنجش سبكها خود يكى از طرق كشف سرايندگان و نويسندگان است، به طورى كه آگاهان به اين فن هنگامى كه قطعه شعرى را ببينند به خوبى درمى ‏يابند كه از حافظ يا سعدى يا نظامى يا فردوسى و يا مولوى است، چرا كه سبك هر يك در نظم كاملا مشخص است . ابن ابى الحديد در شرح خطبه شقشقيه از يكى از مشايخش نقل مى ‏كند كه وقتى سخن ابن عباس را در پايان خطبه شقشقيه شنيد مى‏ گويد بسيار متاسفم كه شخصى كلام على (ع) را با دادن نامه‏ اى به دستش، قطع كرد و نگذارد به انتها برسد . او مى‏ افزايد اگر من بودم به ابن عباس مى ‏گفتم چرا متاسفى؟ على (ع) همه گفتني ها را گفت و چيزى باقى نگذارد! و هنگامى كه از او سوال مى‏ كنند آيا اين دليل آن است كه تو در خطبه شقشقيه ترديد دارى؟ و آن را از كلام سيد رضى مى ‏دانى؟ گفت هرگز، چرا كه سخنان سيد رضى و سبك مطالب او كاملا شناخته شده است و هيچ شباهتى با آن ندارد (بلكه كاملا شبيه كلمات على (ع) است) (2) . اكنون كه روشن شد نهج البلاغه چيزى نيست كه به عنوان ارسال اسناد بتوان آن را ناديده گرفت و در مسائل فقهى از آن صرف نظر كرد، به نقش عبارات، خطبه‏ ها، نامه‏ ها و كلمات قصار در فقه اسلامى مى ‏پردازيم . گوشه ‏اى از احكام فقهى نهج البلاغه از آنجا كه در نهج البلاغه مطالب فراوانى پيرامون احكام فرعى آمده است مشكل بتوان همه آنها را در يك بحث فشرده گنجانيد ولى در اينجا به چند كتاب از كتب فقهى كه احاديث ‏بيشترى دارد اشاره مى ‏كنيم و موارد استفاده از آن را از كتاب وسائل الشيعه مشخص مى ‏سازيم . (3) كتاب الزكات 1 - فلسفه تشريع زكات در اين كتاب مهم فقهى نخست ‏به مساله فلسفه تشريع زكات برخورد مى ‏كنيم كه امام على (ع) در نهج ‏البلاغه اشارات پر معنى به آن فرموده است . در يك جا مى ‏فرمايد: سوسو ايمانكم بالصدقة و حصنوا اموالكم بالزكوة، و ادفعوا امواج البلاء بالدعاء» . (4) ايمان خود را با صدقه تقويت كنيد و اموال خويش را با زكات از دستبرد دشمنان مصون داريد و امواج بلا را با دعا دفع كنيد . مى ‏دانيم آنچه ثروتها را به باد مى ‏دهد، و اصل مالكيت‏ شخصى را متزلزل مى‏ سازد، همان فاصله طبقاتى است و يكى از طرق مبارزه با آن مساله زكات است . در عبارت ديگرى مى ‏فرمايد: ثم ان الزكوة جعلت مع الصلوة قربانا لاهل الاسلام فمن اعطاها طيب النفس بها فانها تجعل له كفارة، و من النار حجابا و وقاية . (5) زكات همراه نماز وسيله تقرب مسلمانان است و هر كس آن را از طيب نفس بپردازد كفاره گناهان او خواهد بود و حجاب و مانعى است از آتش دوزخ . در اينجا على (ع) به بعد اخلاقى و فلسفه روحانى زكات اشاره مى ‏كند در حالى كه جمله قبل ناظر به فلسفه اجتماعى و اقتصادى زكات بود . يا در جاى ديگر به نقش فوق ‏العاده مهم زكات در تامين اجتماعى اشاره كرده مى ‏فرمايد: ان الله سبحانه فرض فى اموال الاغنياء اقوات الفقراء، فما جاع فقير الا بما منع غني، و الله تعالى سائلهم عن ذلك . (6) خداوند در اموال اغنيا غذاى فقرا را پيش بينى كرده است (كه اگر حق الهى را دقيقا بپردازند يك گرسنه در سراسر جامعه انسانى وجود نخواهد داشت) بنابراين، هيچ فقيرى گرسنه نمى‏ شود مگر به خاطر وظيفه‏ نشناسى فرد بى ‏نيازى، و خداوند آنها را از اين معنى بازخواست مى ‏كند . 2 - آداب جمع آورى زكات مشروح‏ ترين و كامل ترين دستور در زمينه جمع ‏آورى زكات است و به خوبى نشان مى‏ دهد كه ماموران زكات بايد تا چه حد برخورد مودبانه و دوستانه و محترمانه با توده مردم به هنگام گرفتن زكات داشته باشند . مى ‏فرمايد: انطلق على تقوى الله وحده لا شريك له و لا تروعن مسلما و لا تجتازن عليه كارها و لا تاخذن منه اكثر من حق الله في ماله . فاذا قدمت على الحى فانزل بمائهم، من غر ان تخالط ابياتهم، ثم امض اليهم بالسكينة و الوقار حتى تقوم بينهم فتسلم عليهم، و لا تخدج بالتحية لهم ثم تقول: عبادالله، ارسلني اليكم ولي الله و خليفته لآخذ منكم حق الله في اموالكم، فهل لله في اموالكم من حق فتؤدوه الى وليه؟ فان قال قائل لا، فلا تراجعه، و ان انعم لك منعم فانطلق معه من غيران تخيفه او توعده او تعسفه او ترهقه فخذ ما اعطاك من ذهب او فضة . فان كان له ماشية او ابل فلا تدخلها الا باذنه، فان اكثرها له، فاذا اتيتها فلا تدخل عليها دخول متسلط عليه، و لا عنيف به، ولا تنفرن بهيمة، و لا تفزعنها، و لا تسوءن صاحبها فيها . و اصدع المال صدعين، ثم خيره، فاذا اختارفلا تعرضن لما اختاره، ثم اصدع الباقى صدعين، ثم خيره، فاذا اختار فلا تعرضن لمااختاره، فلا تزال كذالك حتى يبقى ما فيه وفاءلحق الله فى ماله، فاقبض حق الله منه، فان استقالك فاقله ثم اخلطهما ثم اصنع مثل الذى صنعت اولا حتى تاخذ حق الله في ما له، و لا تاخذن عودا و لا هرمة و لا مسكورة و لا مهلوسة ولا ذات عوار . و لا تامنن عليها الا من تثق بدينه رافقا بمال المسلمين حتى يوصله الى وليهم فيقسمه بينهم ولا توكل بها الاناصحا شفيقا و امينا حفيظا غير معنف ولا مجحف ولا ملغب و لا متعب ثم اصدر الينا ما اجتمع عندك نصيره حيث امرالله به فاذا اخذها امينك فاوعز اليه ان لا يحول بين ناقة و بين فصيلها و لا يمصر لبنها فيضر ذلك بولدها و لا يجهدنها ركوبا و ليعدل بين صواحباتها في ذلك و بينها وليرفه على اللاغب و ليستان بالنقب و الظالع و ليوردها ما تمر به من الغدر و لا يعدل بها عن نبت الارض و الى جواد الطرق و ليروحها فى الساعات و ليمهلها عند النطاف و الاعشاب حتى تاتينا باذن الله بدنا منقيات غير متعبات ولا مجهودات لنقسمها على كتاب الله و سنة نبيه صلى الله عليه و آله فان ذلك اعظم لاجرك و اقرب لرشدك ان شاءالله . (7) خداى يكتاى بى ‏شريك را در نظر آر و آنگاه در پى ماموريت گام بردار . و هرگز مسلمانى را مترسان، و بر زمين و حشم كسى كه خوش ندارد در آن درآيى در ميا و مگذر، و بيش از حق واجب الهى را مگير . پس وقتى كه بر قبيله‏ اى رسيدى به خانه‏ هاشان وارد مشو بلكه در بارانداز و در كنار چاه آبشان كه ورودگاه عموم است درآى، آنگاه با آرامش و وقار به سويشان برو تا درجمعشان قرارگيرى و با سلام و احوالپرسى، باب مراوده بگشا و در درود و سلام صرفه‏ جويى مكن . سپس بگوى: بندگان خدا، ولى خدا و خليفه امر مرا به سوى شما فرستاده است تا حق الهى را كه در اموالتان هست‏ بستانم . آيا در ثروت شما حقى هست كه ولى الهى پرداخت كنيد؟ پس اگر كسى گفت نه، ديگر بدو مراجعه نكن، و اگر با گشاده ‏رويى اعلام آمادگى كرد، با او حركت كن بى ‏آنكه بترسانيش و يا به او وعده‏ هاى بد دهى تا با شدت و خشونت ‏بگيرى و آنان را به زحمت و مشقت افكنى . پس آنچه از طلا و نقره دادند، بگير . و در آغل او كه گاو و گوسفندان و شتران هستند بى ‏اجازه وارد مشو، كه بيشتر آنها از آن اوست . توجه داشته باش كه وقتى بدانجا درآمدى، چون زورمداران غارتگر و ويرانگر مباش، و حيوانات را رم مده، و آنها را ميازار، و صاحبش را بدين ترتيب ناراحت مكن . گزينش حق الهى را بدين ترتيب انجام ده: مال را دو قسمت كن، آنگاه صاحب مال را مخير كن هر كدام را كه خواهد، براى خود بردارد و هر كدام را كه برداشت، مزاحمش مشو، سپس نيم باقيمانده را دو قسمت كن و هر كدام را كه برداشت‏ب پذير و ايراد مگير، و همين روش را ادامه بده تا آن مقدار واجب كه بايد از مالش را در راه خدا بدهد . آنگاه حق الهى را از او بگير، و اگر خواست جابه‏ جا كند و مالى را كه داده است‏ بگيرد و مال ديگر را بدهد، بپذير و به اصل برگردان و از نو به همان ترتيب اول عمل كن تا حقوق واجب الهى را از او دريافت دارى، اما بدان كه از احشام، پير و دست و پا شكسته و بيمار و معيوب را مگير . و مواظب باش كه مامور زكات كسى باشد كه به دين او مطمئن باشى، و نسبت‏ به مال مسلمانان دلسوز باشد تا آن را به ولى مسلمين رساند و او بين آنان تقسيم كند . توصيه مى ‏شود كه مسؤوليت اموال زكات را تنها به كسى وابگذار كه نصيحتگر مهربان، و امين حسابگر حسابدار باشد، و اهل ستم و تجاوز نباشد، و هنگام كوچ دادن احشام خشونت و بى‏ رحمى نكند و آنها را به رنج نيفكند . سپس آنچه را نزد تو جمع ‏آورى شد به سوى ما فرست تا بدانجا كه خدا فرمان داده است ‏برسانيم . به امين خود كه احشام را گرفت توصيه كن كه بين شتربچه و مادرش جدايى ميندازد، و تمام شير او را ندوشد كه به بچه ‏اش ضرر رساند، و آنها را از زياد سوار شدن خسته نكند، و در استفاده از سوارى، عدالت را ميان آنها را رعايت كند . و نيز حيوانات سوارى را به رنج و تعب نيفكند و به آنها راحتى دهد، و آنها را كنار بركه ‏ها و آبگيرها بگذراند، و راه آنها را از صحراها سبز و علفزار به جاده‏هاى خشك و شنزار برمگرداند، و آنها را يكسره و بى ‏امان نراند بلكه در ساعتهاى آسايش و استراحت دهد تا فرصت‏ يابند از آب و علف بهره برند، تا آنگاه كه به اذن الهى به ما رسند، پروار و سر حال باشند نه خسته و فرسوده، تا بر اساس قانون خدا و سنت پيامبر تقسيمشان كنيم، كه اين گونه اگر عمل كنى پاداشت عظيم‏تر، و به رشد و كمالت نزديك‏ترى ان شاالله . باور نمى‏ توان كرد كه در هيچ آئين و مذهب و قانون يك چنين توصيه ‏هاى فوق العاده انسانى به ماموران جمع آورى ماليات شده باشد . 3 - انفاقهاى مستحبى در كتاب زكات فصلى درباره استحباب انفاقهاى مستحبى با احاديث فراوانى نقل شده است و در نهج ‏البلاغه نيز در اين زمينه بحثهاى جالبى ديده مى ‏شود . از جمله در حديثى مى ‏فرمايد: استنزلوا الرزق بالصدقة و من ايقن بالخلف جاد بالعطية . (9) روزى را به وسيله انفاق در راه خدا نازل كنيد و هر كس يقين به پاداش الهى داشته باشد در عطايا و بخشش خود سخاوتمند است . و در همين باب مخصوصا به كسانى كه از ترس فقر، از انفاق خوددارى مى ‏كنند، هشدار داده مى ‏فرمايد: اذا ملقتم فتاجروا الله بالصدقة . (10) هنگامى كه نيازمند شديد به وسيله انفاق با خداوند معامله كنيد . يكى ديگر از دستورات مستحبى اسلامى كه مساله اباى نفس و خودكفائى و غناى روحى در آن در حد اعلى مى ‏درخشد اين است كه تا مى ‏توانيد از كسى چيزى نخواهيد حتى يك جرعه آب، و يا مثلا اگر سوار بر مركب هستيد و تازيانه شما به زمين بيفتد از رهگذران خواهش نكنيد كه آن را بردارند و به شما بدهند . در اينجا نيز على (ع) عبارات بسيار پر معنى دارد مى ‏فرمايد: فوت الحاجة اهون من طلبها الى غير اهلها» . (11) از دست‏ شدن خواسته‏ ها آسان‏تر از خواستن از نااهلان است . (12) و نيز فرمود: العفاف زينة الفقر و الشكر زينة الغنى . (13) پاكدامنى، آرايش درويشى و آبروى درويشان است، و سپاسگزارى زينت توانگرى و توانگران . (14) 4 - تحريم شكايت ‏به غير مؤمن در مورد تحريك شكايت ‏حال به هنگام تنگناهاى زندگى به غير مسلمانان كه در ذيل كتاب زكات مطرح شده است امام مى ‏فرمايد: من شكامه 0شكى الحاجة الى مؤمن فكانه شكاها الى الله، و من شكاها الى كافر فكانما شكاالله . (15) آن كه بار نيازش را به آستانه مؤمنى فروآرد گوئى آن را به پيشگاه الهى فرود آورده است، و آنكه درخانه كافرى را بدين منظور كوبد، گويى از خدا شكايت كرده است . (16) و نيز در كتاب زكات در مورد آداب انفاق آمده است كه انسان همين كه نياز برادر مسلمان خود را احساس كرد بايد اقدام به انفاق كند و در انتظار تقاضا و شكايت ‏حال ننشيند . على (ع) در اين خصوص مى‏ فرمايد: السخاء ماكان ابتداء فاما ماكان عن مسالة فحياء و تذمم . (17) بخشندگى آن است كه قبل از درخواست نيازمند باشد، اما پس از درخواست، يا از سر شرمندگى است و يا از ترس نكوهش . (18) در كتاب جهاد مى‏ دانيم كتاب جهاد را معمولا به دو بخش تقسيم مى‏ كنند: جهاد العدو، و جهاد النفس در قسمت اول سخن از احكام جهاد با دشمنان خارجى است، و در قسمت دوم سخن از مبارزه با هواى نفس سركش است . 1 - بحث جهاد نفس نهج البلاغه بيشترين سرمايه‏ ها را در اين قسمت در بردارد، و از آن جهت كه اين فصل بيشتر در ارتباط با كتب اخلاقى است، چندان به آن نمى‏ پردازيم و به همين اندازه بسنده مى‏ كنيم كه در كتاب وسائل الشيعة در ابواب مختلف كتاب جهاد النفس روايات زيادى از نهج ‏البلاغه منقول است كه كوتاه و گذرا براى علاقمندان مى ‏آوريم: 1 - باب وجوب اليقين بالله، حديث 10 . 2 - باب وجوب غلبة العقل على الشهوة، حديث 4 . 3 - باب وجوب الجمع بين الخوف و الرجاء، حديث 8 . 4 - باب استحباب ذم النفس و تاديبها، حديث 2 . 5 - باب وجوب طاعة الله، حديث 8 . 6 - باب وجوب الصبر على طاعة الله، احاديث 9 و 10 و 11 و 12 . 7 - باب وجوب تقوى الله، احاديث 7 و 8 . 8 - باب وجوب العفة، حديث 14 . 9 - باب وجوب اداء الفرائض، حديث 8 . 10 - باب استحباب الصبر فى جميع الامور، احاديث 6 و 7 و 8 . 11 - باب استحباب الحلم، احاديث 13 و 14 . 12 - باب استحباب (التواضع فى الماكل و المشرب) حديث 4 . 13 - باب وجوب ايثار رضى الله على هوى النفس، حديث 7 . 14 - باب وجوب تدبر العاقبة قبل العمل، احاديث 3 و 4 و 5 . 15 - باب استحباب اشتغال الانسان بعيب نفسه عن عيب الناس، احاديث 6 و 7 و 8 . 16 - باب وجوب اصلاح النفس عند ميلها الى الشر، احاديث 4 و 5 . 17 - باب وجوب اجتناب المعاصي، احاديث 10 و 11 و 12 . 18 - باب وجوب اجتناب المحقرات من الذنوب، احاديث 6 و 7 . 19 - باب استحباب ترك مازاد عن قدر الضرورة، احاديث 8 و 9 و 10 . 20 - باب كراهة الطمع، حديث 8 . 21 - باب كراهة الافتخار، حديث 10 . 22 - باب تحريم الرضا بالظلم، حديث 6 . 23 - باب وجوب اخلاص التوبة و شروطها، حديث 4 . 24 - باب استحباب الغسل و الصلاة للتوبة، حديث 2 . 25 - باب استحباب انتهاز فرص الخير، احاديث 3 و 4 و 5 . 26 - باب وجوب محاسبة النفس كل يوم، حديث 6 . 27 - باب وجوب زيادة التحفظ عند زيادة العمر، حديث 4 . همه اين احاديث را مرحوم حرعاملى در جلد 11 وسائل الشيعة در ابواب مختلف جهاد نفس كه بدان اشاره كرديم از نهج البلاغه نقل كرده، و به عنوان يك سند فقهى در اين ابواب بر آن تكيه نموده است . 2 - جهاد با دشمن و اما در مورد جهاد با دشمن، در موارد متعددى مى ‏تواند به عنوان سندى مورد استفاده قرار گيرد از جمله: متابعت فرماندهى در زمينه جهاد تهاجمى كه مشهور است فقها آن را منوط به زمان حضور امام مى‏دانند، و جهاد دفاعى كه در هر عصر و زمانى به هنگام هجوم دشمن واجب و لازم است آن هم بايد با نظر ولى فقيه و فرمان فرماندهان او انجام گيرد، چرا كه هر اقدام بى‏ موقع عواقب زيانبار و دردناكى خواهد داشت، على (ع) در همين زمينه در يكى از خطبه‏ هاى خود مى ‏فرمايد: الزموا الارض و اصبروا على البلاء و لا تحركوا بايديكم و سيوفكم في هوى السنتكم و لا تستعجلوا بمالم يعجل الله لكم، . . . فان لكل شى‏ء مدة واجلا» . (19) توقف كنيد و مشكلات را تحمل نمائيد و دستها و شمشيرها را مطابق هواى نفس به گردش در نياوريد و هر چيزى مدت و سرآمدى دارد . حكم فرار از جهاد بدون شك فرار از جنگ از محرمات و گناهان كبيره است و علاوه بر صراحت قرآن در اين زمينه در روايات اسلامى نيز بر آن تكيه شده است . در نهج البلاغه نيز در اين زمينه حديث گويائى آمده است . وايم الله لئن فررتم من سيف العاجلة لا تسلمون من سيف الاخرة، انتم لها ميم العرب و السنام الاعظم، ان في الفرار موجدة الله و الذل اللازم و العار الباقي و ان الفار غير مزيد فى عمره ولا محجوب بينه و بين يومه . (20) به خدا سوگند اگر از شمشير دنيا فرار كنيد از شمشير آخرت سالم نمى‏ مانيد شما بزرگان عرب هستيد و شرافتمندان برجسته، در فرار، غضب و خشم خدا است و ذلت هميشگى و ننگ جاويدان، فرار كننده چيزى به عمر خويش نمى‏ افزايد، و بين خود و روز مرگش حائلى ايجاد نمى ‏كند . جنگ با بغات و مراعات اولويتها در مورد جنگ بابغات (آنها كه بر ضد حكومت اسلامى قيام مى ‏كنند) و احكام آن، فصل مشروحى در فقه در كتاب الجهاد آمده از جمله اينكه: در مبارزه با دشمنان اولويتها را بايد در نظر داشت و قبل از همه با دشمنان خطرناكتر پيكار نمود همانگونه كه قرآن دستور مى ‏دهد يا ايهاالذين آمنوا قاتلوا الذين يلونكم من الكفار» . (21) اى كسانى كه ايمان آورده ‏ايد با كافرانى كه به شما نزديكترند پيكار كنيد . و هرگز دشمن دورتر، شما را از دشمنان نزديك غافل نكند . به همين مناسبت آنجا كه پاى دشمنان معاند و لجوج ، و فريب خوردگان جاهل قاصر» در ميان است مسلما اولويت ‏با گروه اول است لذا على (ع) در مقايسه معاويه و يارانش با خوارج چنين مى ‏فرمايد: لا تقاتلوا الخوارج بعدي فليس من طلب الحق فاخطاه كمن طلب الباطل فادركه . (22) بعد از من خوارج را به قتل نرسانيد زيرا كسانى كه حق را طلب كردند و به خطا رفتند همانند كسانى نيستند كه باطل را طلب كردند و به آن رسيدند (منظور معاويه و اطرافيان اوست) . در مبارزه با دشمنان نبايد آغازگر جنگ بود اما هنگامى كه جنگ و مبارزه را بر انسان تحميل كنند بايد در برابر آن ايستاد اميرمؤمنان على (ع) به فرزندش امام حسن در اين زمينه مى ‏فرمايد: لا تدعون الى مبارزة و ان دعيت فاجب فان الداعى باغ و الباغى مصروع . (23) جنگ را آغاز مكن اما جنگ طلب را پاسخ گوى، زيرا آغازگر، تجاوزگر است و تجاوزگر به خاك هلاكت افتد . (24) شاخه‏ هاى امر به معروف و نهى از منكر در كتاب امر به معروف و نهى از منكر كه از كتب معروف فقه است، رهنمودهاى فراوانى در نهج‏ البلاغه در زمينه احكام آن ديده مى‏ شود كه راهگشاى مؤثرى است . به عنوان نمونه مراحل سه ‏گانه امر به معروف به طور واضح در كلام حضرت ترسيم شده است، زيرا مى ‏دانيم امر به معروف و نهى از منكر كه شاخه‏اى از جهاد است و به همين دليل بعد از كتاب جهاد مطرح شده سه مرحله دارد; مرحله اول در قلب و نيت، مرحله بعد با زبان، و مرحله نهائى از طريق توسل به زور و با دست مى ‏باشد على (ع) در اين زمينه مى ‏فرمايد: ان اول ما تغلبون عليه من الجهاد، الجهاد بايديكم ثم بالسنتكم ثم بقلوبكم . فمن لم يعرف بقلبه معروفا و لم ينكر منكرا قلب فجعل اعلاه اسفله و اسفله اعلاه . (25) نخستين جهادى كه در آن شكست مى ‏خوريد، جهاد با دستهاتان است و آنگاه جهاد با زبانتان و سپس جهاد با قلبتان . پس آن كه قلبا كار نيك را نشناسد و از كار زشت‏ بيزارى نجويد، باژگونه شود، پس ارزشها در ديدگاه او سقوط كند و پستى ‏ها اوج گيرد . (26) كتاب القضاء در كتاب القضا نيز موارد زيادى است كه نهج البلاغه به آن ناظر است و مرحوم شيخ حر عاملى نيز روايات آن را در ابواب مناسب آورده و بزرگان علما نيز به آن استدلال كرده ‏اند كه به عنوان نمونه موارد زير را يادآور مى‏ شود: 1 - نهى از قياس و آراء ظنى در مورد لزوم علم براى قاضى و عدم جواز تكيه بر آراء ظنى و قياس در مسائل قضائى امام گفتار مبسوط و قاطع و كوبنده‏ اى دارد كه قسمتى از آن را در اينجا ملاحظه مى‏ كنيد: دو نفر در پيشگاه خداوند از همه مردم مبغوض ترند جاهل بدعت گذار و عالم منحرف . . . سپس در مورد گروه دوم مى‏ فرمايد او در بين مردم بر مسند قضا تكيه زده و متعهد شده است كه آنچه را بر ديگران مشتبه شده روشن سازد اما هر گاه با مشكلى روبرو مى ‏شود با حرفها و استدلال هاى بى ‏اساس به نتيجه نادرستى اعتماد مى‏ كند، او در برابر شبهات فراوان به سستى تار عنكبوت ست‏حتى خودش نيز نمى ‏داند درست‏ حكم كرده يا اشتباه، نه آنقدر مايه علمى دارد كه در دعاوى مردم حق را از باطل جدا كند و نه براى مقامى كه به او تفويض شده اهليت دارد، باور نمى ‏كند كه ماوراى آنچه را كه انكار كرده دانشى وجود دارد و غير از آنچه او فهميده نظريه ديگرى است . . . خون هائى كه از داورى ظالمانه‏ اش ريخته شد فرياد مى‏ كشند، و ميراثهائى كه به ناحق به ديگران داده صيحه مى‏ زنند، شكايت‏ به خدا مى‏ برم از گروهى كه در جهل و نادانى زندگى مى ‏كنند و در گمراهى جان مى ‏دهند (و به خاطر جهل و بى‏خبرى تمام نظامات حقوقى مسلمين را به هم مى‏ ريزند) . 2 - لزوم مراجعه به كتاب الله و سنت در تشخيص احاديث معتبر در اين زمينه به مالك اشتر مى ‏فرمايد: واردد الى الله و رسوله ما يضلعك من الخطوب ويشتبه عليك من الامور، فقد قال الله تعالى لقوم احب ارشادهم: يا ايها الذين آمنوا اطيعوا الله و اطيعوا الرسول و اولى الامر منكم فان تنازعتم فى شى‏ء فردوه الى الله و الرسول فالرد الى الله: الاخذ بمحكم كتابه، والرد الى الرسول: الاخذ بسنته الجامعة غير المفرقة . (27) به گاه مشكلات و شبهه‏ ها كه در كار فرومانى يا ندانى، به خدا و پيامبرش رجوع كن و از ايشان مدد خواه، زيرا خداوند به مردمى كه راهيابى آنان رادوست دارد فرموده است: اى گرويدگان، از خدا و رسول و امامانتان پيروى كنيد و اگر در موردى بين شمايان اختلاف افتاد، به خدا و پيامبرش رجوع كنيد» . اما رجوع به خدا، گزيدن محكمات كتاب اوست، و رجوع به پيامبر، انتخاب سنت فراگير اوست كه امت را از پراكندگى نگاه دارد . (28) 3 - بطلان تصويب در مورد بطلان تصويب و عدم جواز اجتهاد (به معنى قانونگذارى براى فقيه و قاضى و حاكم شرع) سخن بسيار جامعى دارد كه اگر دقيقا تحليل شود بحث مشروح و سازنده ‏اى را مطرح مى‏ كند كه ما فقط به ترجمه كلام امام (ع) در اينجا قناعت مى ‏كنيم مى ‏فرمايد: گاهى يك دعوا مطرح مى ‏شود و قاضى به راى خود حكم مى ‏كند، پس از آن عين اين جريان نزد قاضى ديگرى عنوان مى ‏گردد، او درست ‏برخلاف اولى راى مى ‏دهد!» . سپس همه نزد پيشوايشان كه آنان را به قضاوت منصوب داشته، گرد مى ‏آيند، او راى همه را تصديق مى ‏كند و فتواى همگان را درست مى ‏شمارد! در صورتى كه خداى آنها يكى، پيغمبرشان يكى و كتابشان يكى است! آيا خداوند متعال آنها را به پراكندگى و اختلاف فرمان داده و آنها اطاعتش كرده ‏اند؟ و يا آنها را از اختلاف نهى فرموده و معصيتش نموده ‏اند؟ يا اينكه خدا دين ناقصى فرو فرستاده و در تكميل آن از آنان استمداد جسته است؟ و يا آنها شريك خدايند كه حق دارند بگويند و بر خدا لازم است رضايت دهد؟ و يا اينكه خداوند دين را كامل نازل كرده اماپيغمبر (ص) در تبليغ و اداى آن كوتاهى ورزيده؟ با اينكه خداوند مى ‏فرمايد: ما فرطنا في الكتاب من شى‏ء» . در قرآن از هيچ چيز فروگذار نكرده‏ ايم . و نيز مى ‏فرمايد: تبيانا لكل شى‏ء» . در قرآن بيان همه چيز آمده است . و يادآور شده است كه آيات قرآن يكديگر را تصديق مى‏كنند اختلافى در آن وجود ندارد چنانكه مى ‏فرمايد: اگر قرآن از ناحيه غير خدا بود اختلافات فراوانى در آن مى ‏يافتند» . (29) 4 - صفات قاضى امام جامعترين بيان را در اين زمينه مى ‏فرمايد و دوازده شرط كه بعضى به طور قطع لازم است و بعضى كمال و استحباب دارد در اين بيان مطرح شده است آنجا كه مى‏ گويد: ثم اختر للحكم بين الناس افضل رعيتك فى نفسك ممن لاتضيق به الامور، و لا تمحكه الخصوم، و لا يتمادى فى الزلة، و لا يحصر من الفى‏ء الى الحق اذا عرفه، و لا تشرف نفسه على طمع، و لا يكتفى بادنى فهم دون اقصاه، و اوقفهم فى الشبهات و آخذهم بالحجج، و اقلهم تبرما بمراجعة الخصم، و اصبرهم على تكشف الامور، و اصرمهم عند ايضاح الحكم، ممن لا يزدهيه اطراء و لا يشتميله اغراء و اولئك قليل . (30) اى مالك، براى داورى بين مردم برترين فردى را كه مى ‏شناسى برگزين، كسى كه دشوارى كارها او را در تنگنا نيفكند، و كشمكش دادخواهان او را به لجاجت نيندازد، و در لغزش و خطاى خود پافشارى نورزد، و چون حق را دريافت، راحت و با سعه صدر به سوى آن بازگردد، و نفسش را ميدان ندهد، و بر پرتگاه حرص قرار نگيرد، و به جاى دقت نظر، به فهم اندك اكتفا نكند، و از همه بيشتر در شبهه‏ ها درنگ كند; آن كه در اقامه برهان تواناترين، و در مراجعات دادخواهان صبورترين، براى روشن شدن امور شكيباترين، و پس از تشخيص حكم قاطع‏ترين باشد; كسى كه نه ستايش هاى نابجا او را به غرور افكند و نه تحريكات مردم او را منحرف كند و به هر سويش بكشد . و البته اينان اندكند . (31) 5 - ناسخ و منسوخ درباره وجود ناسخ و منسوخ در احاديث پيامبر كه موضوع مهمى در مساله حجيت‏ خبر واحد و تعارض خبرين مى ‏باشد، مى ‏فرمايد: ان امر النبى (ص) مثل القرآن، منه ناسخ و منسوخ و خاص و عام و محكم و متشابه و قد يكون من رسول الله الكلام له و جهان و كلام عام و كلام خاص مثل القرآن . (32) دستورات پيامبر همانند قرآن ناسخ و منسوخ و خاص و عام و محكم و متشابه دارد و گاه سخنى از رسول (ص) داراى دو جنبه است و سخنى عام است و سخنى خاص است درست مثل قرآن . كتاب تجارت مبارزه با احتكار، و نرخ گذارى در كتاب تجارت و مسائل مربوط به خراج و بيت ‏المال و كسانى كه حق در بيت‏ المال دارند و چگونگى جمع ‏آورى و مصرف خراج، سخنان فراوانى دارد كه تنها به يك مورد آن در مساله احتكار كه مخصوصا فقيه بزرگ مرحوم صاحب جواهر نيز بر آن تكيه كرده است اشاره مى ‏كند در اين گفتار، امام مى ‏فرمايد: فامنع من الاحتكار، فان رسول‏الله (ص) منع منه، وليكن البيع بيعا سمحا بموازين عدل و اسعار لا تجحف بالفريقين من البائع و المبتاع، فمن قارف حكرة بعد نهيك اياه فنكل به، و عاقب فى غير الاسراف . (33) پس احتكار را جلو گير كه رسول خدا - درود و سلام خداوند بر او و خاندانش - جلوى آن را مى‏ گرفت، و بدان كه خريد و فروش بايد آسان، بر اساس موازين داد و به نرخى منصفانه باشد كه به هيچ يك از فروشنده و خريدار زيان وارد نيايد، و اگر كسى پس از اخطار و نهى تو باز احتكار ورزيد، كيفرش ده و عادلانه عقوبتش كن . (34) فقيه بزرگ شيعه مرحوم صاحب جواهر هنگامى كه به حديث فوق اشاره مى ‏كند تعبيرش اين است فى كتاب الاشتر المروى فى نهج البلاغه . (35) اين تعبير نشان مى‏ دهد كه او اهميت ‏بسيارى براى سند نهج البلاغه قائل بوده است، زيرا اين نامه را به على (ع) نسبت داده . جالب اينكه از حديث فوق مى ‏توان در استنباط چندين حكم مهم اسلامى كمك گرفت . 1 - تحريم احتكار 2 - نظارت حكومت اسلامى بر نرخ گزارى بنحوى كه منافع خريدار و فروشنده، تامين شود 3 - واگذارى تعزيرات حكومتى به حاكم شرع 4 - لزوم تناسب ميان تعزير و جرم آنچه اشاره شد تنها بخشى از مسائل مربوط به بحث ما بود كه مى‏ تواند نمونه ‏اى باشد در زمينه ابعاد فقهى نهج ‏البلاغه كه هرگاه به اندازه كافى پيرامون آن كاوش شود، مى ‏توان آنرا بعنوان موضوعى مستقل در كتابى مستقل تاليف كرد . پانوشت: 1 - ر . ك: به جلد 18 وسائل الشيعه كتاب القضا ابواب صفات القاضى باب 9 . 2 - شرح نهج‏البلاغه، ابن ابى الحديد، جلد 1، ص 205 . 3 - كتاب وسائل الشيعه تاليف محمد بن حسن (حر عاملى) (م: 1104 ه) . در حال حاضر جامع‏ترين كتب حديث‏شيعه است كه هم نظام بسيار جالبى دارد و هم از منابع متقن و قابل ملاحظه استفاده كرده و هم گسترش فوق العاده‏اى دارد . 4 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 7، حديث 16 (نهج البلاغه پارسى، حكمت 138، ص: 534) . 5 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 6، حديث 15 . 6 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 16، حديث 25 (نهج‏البلاغه پارسى، حكمت 320، ص: 578) . 7 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 91، حديث 7 . 8 - نهج البلاغه پارسى، نامه 25، ص 8 - 396 . 9 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 257، حديث 11 (نهج البلاغه حكمت 137 138) . 10 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 259، حديث 20 (نهج البلاغه حكمت 258 ص 513) . 11 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 259، حديث 20 (نهج البلاغه حكمت 66) . 12 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيد جمال‏الدين . 13 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 309، حديث 13 (نهج البلاغه حكمت 66 ص 479) . 14 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيدجمال‏الدين . 15 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 312، حديث 2 (نهج البلاغه، حكمت 427، ص 551) . 16 - نهج‏البلاغه پارسى، دين‏پرور، سيدجمال‏الدين . 17 - وسائل الشيعه، جلد 6، صفحه 321، حديث 16 (نهج البلاغه حكمت 53 ص 478) . 18 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيدجمال‏الدين . 19 - وسائل الشيعه، جلد 11، صفحه 40، حديث 5 (نهج البلاغه حكمت 6 ص 190) . 20 - نهج‏البلاغه كلام 124 ص 181 . 21 - توبه، 132 . 22 - وسائل الشيعه، جلد 11، كتاب الجهاد صفحه 63، حديث 13 (نهج البلاغه، كلام 61 ص 94) . 23 - وسائل الشيعه، جلد 11، صفحه 68، حديث 3 (نهج البلاغه، حكمت 233) . 24 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيد جمال‏الدين . 25 - وسائل الشيعه، ص 406، حديث 10 (نهج البلاغه، حكمت 375) . 26 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيد جمال‏الدين . 27 - نهج البلاغه نامه 53 . 28 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيد جمال‏الدين . 29 - نهج البلاغه خطبه 18 . 30 - وسائل الشيعه، جلد 18، صفحه 116 حديث 18 (نهج البلاغه نامه 53) . 31 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيد جمال‏الدين . 32 - وسائل الشيعه، جلد 18، صفحه 153 حديث 1 (نهج البلاغه نامه 53) . 33 - وسائل الشيعه، جلد 12، صفحه 315 حديث 13 (نهج البلاغه نامه 53) . 34 - نهج‏البلاغه پارسى - دين‏پرور، سيد جمال‏الدين . 35 - جواهر كلام جلد 22، كتاب التجاره صفحه 479 . منبع : فصلنامه نهج البلاغه>شماره 2 و 3

بشر از آن جهت كه در انديشه كمال مطلق است و خواسته‌هاي بي‌نهايت دارد ماديات محدود نه تنها پاسخگوي تمنيات نامحدود او نيست، بلكه با نيل به لذت‌ها و نعمت‌هاي مادي و دست يافتن به ثروت‌ها و مقامات دنيوي- كه بعضا عواقب سوئي به دنبال دارد و وي را آلوده به گناه مي‌كند انسان با ايمان به عوامل آرامش‌زايي چون دعا و نماز مسلح است خلاصه کلام انسان مومن تبهکارنمي‌شود ظرفيت بالائي ازتحمل دارد-هيچ کاه ناميد نيست چراکه مصدرقوت ونيروي اوازوجدان است.اين امرباعث مي‌شودکه دراجتماع امين مردم باشد وديگران درپرتو امنيت او زندگي کنند. آيا انسانيکه به اين مقام نائل شده مي‌تواند رفتاري مجرمانه داشته باشد؟ در بعد پيشگيري چون خانواده نقش فوق‌العاده‌اي در شكل‌گيري شخصيت بزهكار و مجرم ايفا مي‌كند به گونه‌اي كه پژوهش‌هاي متعدد ثابت كرده است وقتي فسادي موجب بروز اختلال در عمل طبيعي خانواده نسبت به طفل شود پس از مدتي شاهد بروز بزهكاري خواهيم بود. قابل ذكر است كه عامل مزبور مي‌تواند به دو صورت مستقيم و غيرمستقيم در شكل گيري شخصيت كودك مجرم، تأثير بگذارد اما در بيشتر موارد نفوذ جرم زايي خانواده به نحوي غيرمستقيم بر كودك اعمال مي‌شود، از اين رو اسلام نقش خانواده را در به وجود آمدن يا نيامدن تبهكاري و انحراف در حالات و مراحل متفاوت بسيار مهم دانسته و توصيه‌هاي پيشگيرانه متعدد و ارزشمندي را به پيروان خود و ساير افراد بشريت براي بهسازي نسل بيان كرده است. نقش عامل عطوفت خانوادگي و عدم انحرافات اخلاقي و منكرات در والدين و نقش عدم وجود موانع تربيت صحيح و وجود خلق نيك در والدين يا تأثير بي‌مهري والدين بر بزهكاري فرزندان خردسال و بزرگسالشان، ابتلاي والدين به مسكرات و ميگساري كيفيت برقراري ارتباط جنسي آنها حتي نگاه‌هاي آنها به يكديگر، تأثير مسكن و جايگاه زندگي و روابط تنگاتنگ آنها بين اعضاي خانواده همه و همه در صالح يا ناصالح شدن فرزندان مؤثر است و دين اسلام براي تمامي‌اين موضوعات و مراحل و مراتب آنها دستورالعمل هايي داده است كه پاييبندي به آنها سد محكمي‌در برابر ارتكاب جرم است. اساس و پايه همه مذاهب الهي بر دوستي و مهرباني، رحمت و مدارا استوار شده است.موضوعاتي چون محبت ودوستي صلح، صميميت و آرامش دربين اقشارجامعه ترويج وتحقيروترساندن ،خودپسندي و خودبيني نهي شود. به عبارتي رعايت مسائل اخلاقي، جامعه را سالم مي‌كند اما وقتي اخلاق پشتوانه‌اي چون مذهب داشته باشد قوت ضمانت اجرايي آن بالا رفته و به مراتب از بروز و ظهور گناهان جلوگيري كرده و سهم بسزايي در كاهش جرائم خواهد داشت. وجود قوانين جزايي در مذهب، براي تربيت بزهكاران و برقراري نظم در جامعه ضروري و لازم است و هيچ چيز ديگري نمي‌تواند جانشين آن شود اين كه شماري مي‌گويند به جاي كيفر دادن بايد انسان بزهكار را تربيت كرد و به جاي زندان بايد دارالتأديب ايجاد كرد، يك مغالطه است. تربيت و ايجاد دارالتأديب لازم و ضروري است تربيت درست از بزهكاري ها مي‌كاهد، سهل است كه امروزه جرم شناسان به اين نكته رسيده‌اند كه بايد مجرم را فردي مفيد ساخت. قطعا و بدون ترديد، همچنان كه نابساماني‌هاي اجتماعي، يكي از علت ها و انگيزه‌هاي بزهكاري ها به شمار مي‌آيد و در برابر، با برقراري نظام‌هاي اجتماعي و اقتصادي و فرهنگي درست نيز، از بزهكاري ها كاسته مي‌شود در اينها شكي نيست. باتوجه به اينکه افراد به اندازه کمبودهايشان ديگران راآزارمي‌دهند حاكميت ديني به عنوان دولت، وظيفه دارد زمينه لازم را براي حل مشكلات فراهم كند مشكلاتي كه سرانجام به جرائم منتهي مي‌شوند چنانكه لازم است براي اشتغال افرادي كه توان انجام كار را دارند زمينه فراهم کند و امكانات و ابزار كار را در اختيارشان قرار دهد از اين رو دولت‌هاي ديني عهده دار اجراي عدالت اجتماعي هستند دولت از يك سو، در تقويت فرهنگي ديني مردم مي‌كوشد و از جانب ديگر، از اجحاف گروهي خاص بر خيل عظيم جامعه جلوگيري مي‌كند دولت موظف است از انباشتن سرمايه‌هاي بادآورده، احتكار، غش در معاملات، ربا و ظلم و اجحاف و تعدي، استثمار كارگران توسط كارفرمايان جلوگيري كند و در صورت لزوم با وضع ماليات‌هاي جديد ضمن محدودكردن ثروت متمكنان، به رفع مشكلات اقشار آسيب پذير بپردازد و فاصله طبقاتي را كم كند تا ضمن آن كه نيازها مرتفع مي‌شوند، حقد و كينه نيز به حداقل برسد و صفا و دوستي در ميان جامعه به وجود آيد و انگيزه ارتكاب جرم به حداقل برسد. پي نوشت : روزنامه حمايت ۷/۱۰/۱۳۹۱

تشريفات جلسه دادرسي و صدور راي گروه حقوقي - صدور راي توسط دادگاه يک سري تشريفات دارد که معمولا توسط دفاتر شعب و قضات دادگاه‌ها مراعات مي‌شود. اگر پرونده نياز به اقدام ديگري نداشته و آماده صدور راي باشد، قاضي ابتدا راي را به صورت دست‌نويس نوشته و پس از امضاي آن براي اينکه به صورت دادنامه درآيد، آن را در اختيار دفتر قرار مي‌دهد. بعد از اينکه راي دادگاه در برگه‌هاي چاپي مخصوص تايپ شد و اصطلاحا به صورت دادنامه درآمد توسط قاضي دوباره امضا خواهد شد. بر اساس ماده 295 قانون آيين دادرسي مدني، دادگاه پس از اعلام ختم دادرسي، هرگاه بتواند در همان جلسه انشاي راي كرده و به اصحاب دعوا اعلام مي‌کند در غير اين صورت حداکثر ظرف يک هفته انشاي راي مي‌كند. نکته مهم در خصوص آراي صادره از دادگاه‌ها اين است که طبق ماده 4 قانون آيين دادرسي مدني، دادگاه نبايد به صورت عام و کلي حکم صادر کند؛ بلکه بايد تنها نسبت به دعواي مطروحه به طور خاص تعيين تکليف كند. در راي دادگاه بايد اين نکات نوشته شود: تاريخ صدور راي، مشخصات اصحاب دعوا يا وکيل يا نمايندگان قانوني آنها با قيد اقامتگاه، موضوع دعوا و درخواست طرفين، جهات، دلايل، مستندات،اصول و مواد قانوني که راي بر اساس آنها صادر شده است و در انتها مشخصات دادرسي که راي را صادر کرده است. با توجه به اصل 167 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، قاضي مکلف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد. اگر در موضوع قانون ساکت و يا ناقص باشد، با توجه به همين اصل بايد به منابع معتبر اسلامي مراجعه كند و در غير اينصورت به فتاواي معتبر مراجعه کرده و حکم قضيه را صادر کند. در حقيقت اصل مزبور به همان اندازه که ظهور بر تقدم قانون بر ساير موارد دارد، ظهور بر تقدم منابع معتبر بر فتاواي معتبر دارد. بر اساس ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني، پس از اين موارد نوبت به اصول حقوقي مي‌رسد که مغاير با موازين شرعي نباشد. مستند بودن راي دادگاه به قانون حتي در صورتي که قاضي مجتهد باشد، الزامي است. البته چنانچه قاضي مجتهد قانون را با توجه به نظر اجتهادي خود خلاف شرع تشخيص دهد، بايد از رسيدگي خودداري كرده تا پرونده به شعبه ديگري ارجاع شود. جلسه دادرسي به طور کلي جلسه دادرسي را مي‌توان به 3 دسته تقسيم کرد که در اين جا فقط به ذکر آنها اکتفا مي‌کنيم: جلسه دادرسي عادي يا معمولي که همان جلسه دادرسي در وقت مقرر است، جلسه‌ رسيدگي خارج از نوبت و جلسه‌ي دادرسي فوق العاده.جلسه در لغت به معني نوعي نشست، مجمع و اجتماع جمعي از مردم براي انجام امري يا شنيدن نطقي با داشتن يک رييس است. دادرسي هم در لغت به معني محاکمه، قضا و رسيدگي به دادخواهي و اجراي قانون و عدالت مي‌باشد. بنابراين جلسه دادرسي در لغت به معني مجمع و اجتماع جمعي از مردم براي رسيدگي به دادخواهي و محاکمه و اجراي قانون و عدالت مي‌باشد. دادگاه در وقت اضافه دادگاه پس از بررسي دادخواست و پيوست‌هاي آن که مدير دفتر آن را تکميل اعلام کرده است، در صورتي که پرونده را کامل تشخيص دهد، با صدور دستور تعيين وقت دادرسي ، آن را به دفتر بر مي گرداند. پس از آن توسط مدير دفتر، وقت دادرسي تعيين و به اصحاب دعوا ابلاغ مي‌شود. نسخه دوم دادخواست و پيوست‌هاي آن نيز هم‌زمان براي ابلاغ به خوانده فرستاده مي‌شود. در اين جلسه که علي‌القاعده اولين جلسه دادرسي شمرده مي‌شود، چنانچه موجبات رسيدگي فراهم باشد، دادگاه مکلف است در پايان جلسه نسبت به صدور راي قاطع اقدام كند مگر اينکه به دليل قانوني، جلسه ديگري لازم باشد که علت مزبور بايد زير صورت جلسه دادرسي نوشته و روز و ساعت جلسه بعد تعيين و سپس به اصحاب دعوا ابلاغ شود. بنابراين تعيين جلسه ديگر پس از جلسه اول دادرسي خلاف اصل بوده و در صورت نياز به آن مي‌بايست علت آن تصريح شود. در عين حال در موارد متعدد و متنوعي صدور راي قاطع در پايان اولين جلسه دادرسي امکان‌پذير نيست و دادگاه ناچار به ادامه دادرسي مي‌شود. افزون بر آن تعيين اولين جلسه دادرسي و فرستادن اخطاريه دعوت اصحاب دعوا به حضور در آن همواره منتهي به تشکيل جلسه دادرسي نمي‌شود، بنابراين در هر يک از حالات مزبور صدور راي قاطع در اولين جلسه مقرر غيرممکن مي‌شود و لازم است جلسه ديگري تعيين و به اصحاب دعوا ابلاغ و يا به عبارتي تجديد جلسه شود. در بسياري موارد به دليل پيچيده بودن موضوع، وقت دادگاه کفاف رسيدگي کامل را در يک جلسه نمي‌دهد. دفتر دادگاه وقت جلسه دادرسي را علي‌الاصول با توجه به دفتر اوقات دادگاه تعيين مي‌كند. اوقات دادگاه در هر روز بين تعدادي پرونده که نوبت آنها رسيده است معمولا به تناسب حکم آنها تقسيم شده و به هر يک زماني بين 15 دقيقه تا 2 ساعت و يا بيشتر اختصاص مي‌يابد. بنابراين وقت رسيدگي به هر پرونده و طول مدت زماني که به آن اختصاص يافته، از پيش تعيين شده و با وقت و طول مدت جلسه رسيدگي به پرونده‌هاي پيش و پس و بعد آن محدود شده است. در نتيجه، دادگاه براي عمل به دستور جلسه مدت محدودي را در اختيار دارد که علي‌القاعده بايد به گونه‌اي تعيين شود که براي طرح و شنيدن اظهارات اصحاب دعوا يا عمل به دستور جلسه کافي باشد. در عين حال ممکن است عمل به دستور جلسه به طور کامل در مدت تعيين شده به واسطه کمي وقت مقدور نباشد. در اين صورت دادگاه در پايان جلسه دادرسي با نوشتن علت، دستور تعيين جلسه ديگر يا به بيان ديگر تجديد جلسه و ابلاغ وقت آن به اصحاب دعوا را صادر مي‌كند. وقت احتياطي وقت احتياطي در قانون پيش بيني نشده است، اما در مواردي که ضرورت دارد و لازم است پرونده تحت نظر دادگاه قرار گيرد تا دادگاه نسبت به پرونده تصميم گيري کند، در اين صورت وقت احتياطي در دفتر تعيين اوقات دادگاه ثبت مي‌شود تا پرونده از گردش رسيدگي خارج نشود و اگر پرونده آماده صدور رأي باشد، در وقت فوق العاده رأي قاطع صادر مي‌شود. در وقت احتياطي نيازي به حضور اصحاب دعوا وجود ندارد. معمولا بعد از صدور قرارهاي کارشناسي، قرار تحقيق و معاينه‌ محل، مطالبه اسناد و اطلاعات از ادارات دولتي و ... وقت احتياطي يا وقت نظارت تعيين مي‌شود. بنابراين وقت احتياطي به علت عدم يا کمبود وقت رسيدگي براي رسيدن پاسخ استعلام يا انجام امري توسط طرفين و يا يکي از آنها تعيين مي‌شود. مثلا در اولين جلسه دادرسي که طرفين اظهارات خود را بيان مي‌کنند، اگر دادگاه لازم ببيند که در مورد مالکيت خواهان از اداره‌ ثبت استعلام کند و يا در دعواي الزام به تنظيم سند رسمي انتقال ملک، دادگاه پس از رسيدگي، وضعيت ثبتي ملک را استعلام مي‌کند.در اين موارد براي اينکه پرونده از دور رسيدگي خارج نشود، دادگاه دستور تعيين وقت نظارت يا احتياطي يا وقت عدم رکود و استعلام ثبتي را صادر مي‌کند. زيرا اگر دادگاه دستور استعلام را بدون تعيين وقت احتياطي بدهد، ممکن است پاسخ استعلام نرسد و تا مدت زيادي به علت عدم مراجعه طرفين، پرونده در بايگاني باقي بماند و بنابراين دادگاه دستور تعيين وقت احتياطي مي‌دهد تا در نوبتي که به عنوان وقت احتياطي داده شده است، پرونده به دادگاه فرستاده شود تا پرونده تحت نظر قرار گيرد و دادگاه برحسب مورد آن تصميم گيري کند. مثلا براي اجراي تبصره‌ ماده 220 قانون آيين دادرسي مدني با قبول در خواست وکيل، وقتي که به پرونده داده مي‌شود، وقت احتياطي است. چگونگي صدور راي در دادگاه‌هاي حقوقي براي صدور راي بايد به نکات و تشريفاتي توسط قاضي رسيدگي كننده توجه شود که اهم آنها به قرار زير است: يکي از مهم‌ترين شرايطي که راي دادگاه بايد داشته باشد، مستند بودن و ذکر دلايلي است که به استناد آنها اقدام به صدور راي كرده است. بر اساس اصل 166 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، احکام دادگاه‌ها بايد مستدل و مستند به مواد قانون و اصولي باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است. قضاتي که احکام خود را مستدل نكنند، به مجازات انتظامي تا درجه 6 که انفصال دايم از خدمات قضايي است، محکوم مي‌شوند. الزام دادگاه به نوشتن دلايل و جهات راي و به بيان ديگر مدلل كردن آن موجبات و دلايلي دارد. ذکر جهات و دلايل در راي به اصحاب دعوا اجازه مي‌دهد در صحت حکم صادره در دعواي خود نظارت کنند و بدانند چه اسبابي نظر دادرسان به نفع و يا ضرر آنها سوق داده است. دليل ديگر اين قاعده يکي از نکات روان شناسي است و آن اين است که آنچه در ذهن انسان خوب بنشيند خوب و واضح بيان مي‌شود . گاهي اوقات قاضي رسيدگي كننده وقتي قلم در دست گرفته مي‌خواهد آن نظر را روي کاغذ بياورد، متوجه مي‌شود که آن نظر اساس محکمي ندارد. بنابراين الزام کردن دادرسان به اينکه نظر خود را کتبا موجه و مدلل بدارند براي اين است که آنها خود متوجه ارزش راي خود بشوند. قواعد نگارش حکم دادگاه معمولا آرايي که توسط شعب دادگاه‌هاي سراسر کشور صادر مي‌شود، از يک اسلوب خاصي پيروي مي‌کند که با دقت در آنها روشن مي‌شود. در عمل، دادگاه پس از اعلام ختم دادرسي، اقدام به صدور و نوشتن راي مي‌كند. راي دادگاه که معمولا با خط دادرس نوشته مي‌شود، بايد داراي 3 بخش کم و بيش متمايز باشد. بخش مقدمه راي که در آن اصحاب دعوا و خلاصه‌اي از ادعاها، دفاعيات، ادله و استدلالات آنها و نيز خواسته دعوا معرفي مي‌شود. بخش اسبات موجهه که در آن دادگاه با انتخاب و ترجيح دادن دليل و مستند ادعاها، ادله و يا دفاعيات يکي از اصحاب دعوا، جهات و اسباب حکم يا قرار قاطع دعوا را به منظور رسيدن به نتيجه راي بيان مي‌كند و بالاخره بخش نتيجه يا منطوق يا مفاد راي که حسب مورد موضوع مورد اختلاف طرفين به موجب آن حل و فصل مي‌شود.نوشتن راي به شکل مزبور و تعيين تاريخ راي توسط دادرس امضا شده و با پرونده مربوطه به دفتر دادگاه فرستاده مي‌شود تا نسبت به پاک‌نويس آن يا تنظيم آن به شکل دادنامه اقدام شود.دادنامه برگ چاپي مخصوصي است که وزارت دادگستري منتشر كرده و در اختيار دادگاه قرار مي‌دهد تا آراي دادگاه‌ها روي آن پاک‌نويس شود. در دادنامه بايد مشخصات دادگاه صادرکننده راي، شماره دادنامه، تاريخ صدور راي، کلاسه پرونده، نام و نام خانوادگي اصحاب دعوا و نام و مشخصات و نشاني وکيل يا نمايندگان قانوني آنها، خواسته دعوا و گردش کار رسيدگي به پرونده نوشته شود. پس از آن، راي دادگاه به همانگونه که توسط دادرس انشا شده، بر روي دادنامه نوشته شده و دادرس صادرکننده راي که نام او در دادنامه آمده است، آن را امضا مي‌كند. راي دادگاه پس از اينکه به شکل دادنامه تنظيم شد، به اصحاب دعوا ابلاغ مي‌شود. پي نوشت : روزنامه حمايت - پنجشنبه - 22/1/1392 برگرفته از سايت حقوق و امور مجلس

توضیح برای مطالعه منابع v منابع عمومی منابعی هستند که جدای از کتاب های اختصاصی باید در کنار یک داوطلب برای دسترسی به قوانین و آزمون های سال های گذشته باشند. قوانین مورد نیاز قوانین عام وخاص مربوط و مرتبط با درس مورد نظر است که باید در دسترس داوطلب باشد. منبع اصلی برای مطالعه منبعی است که مطالعه بر اساس آن انجام می گیرد عمده زمان برنامه ریزی صرف مطالعه این منبع می شود. منبع آموزشی منابعی که باید کنار منبع اصلی برای تسلط کامل به مطلب و تثبیت و آموزش ساختاری موجود باشند. منبع نکته نما منابعی که نکات مهم درس مورد مطالعه را فراهم آورده است. کتاب تست کتاب تست مجموعه تست های آزمون های گذشته است که به شما دیدگاه طراحان، طرز برخورد طراحان با مطالب برای طرح سوال را نشان داده و مهارت شما را برای تست زدن افزایش می دهند که خود می تواند نکته نمای خوبی باشد. منابع مرجع منابعی است که مستقیم مطالعه نمی شود فقط در مواردی که داوطلب با ابهام روبرو شد صرفاً نکات مورد ابهام را از آنها مطالعه می کند. (در واقع همان منابع اصلی هستند که به علت حجم بالا دیگر مجالی برای مطالعه آنها نیست کسانی که قبلا این منابع را خوانده اند نیاز زیادی به مراجعه به آنها نخواهند داشت) -منابع مطالعه آزمون وکالت منابع عمومی ۱) مجموعه قوانین و آرای وحدت رویه × حتماً جلد ۱ حقوقی و جلد ۱ جزایی مجموعه تنقیح قوانین چاپ روزنامه رسمی را تهیه فرمایید ۲) مجموعه آزمونهای وکالت سالهای گذشته × آزمون های سالهای گذشته را می توانید بصورت رایگان از سایت دانلود کنید. منابع حقوق مدنی ۱) قوانین مورد نیاز (متن اغلب این قوانین در کتاب در نظم کنونی دکتر کاتوزیان هست) × قانون مدنی × قانون مسئولیت مدنی × قانون بیمه اجباری × قانون روابط موجر و مستاجر مصوبات ۱۳۵۶ و ۱۳۶۵ و 1376 × قانون امور حسبی × آرای وحدت رویه مربوط به حقوق مدنی × ............. ۲) منبع اصلی برای مطالعه × حقوق مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان ۳) منبع آموزشی × مجموعه کتب هم گام (دوره تفصیلی). ۴) منبع نکته نما × مجموعه کتب هم گام (دوره مختصر). ۵) کتاب تست × به صلاحدید حامی علمی داوطلب. ۶) منابع مرجع ۱- اشخاص و محجورین دکتر صفایی. ۲- امول و مالکیت دکتر کاتوزیان. بجای این دو منبع می توانید کتاب اشخاص و اموال دکتر صفایی استفاده کنید. ۳- اعمال حقوقی دکتر کاتوزیان ۴- وقایع حقوقی دکتر کاتوزیان منبع تکمیلی این دو منبع کتابهای تشکیل قراردها و سقوط تعهدات یا حقوق مدنی ۳ دکتر شهیدی است. ۵- درسهایی از عقود معین جلد ۱ دکتر کاتوزیان. منبع تکمیلی این منبع کتاب حقوق مدنی۶ دکتر شهیدی است. ۶- درسهایی از عقود معین ۲دکتر کاتوزیان. ۷- مختصر حقوق خانواده دکتر صفایی. ۸- شفعه و وصیت و ارث دکتر کاتوزیان. مطلعه مبحث ارث از کتاب ارث دکتر شهیدی بهتر است. آیین دادرسی مدنی ۱) قوانین مورد نیاز × آیین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امور مدنی. × قانون تشکیل دادگاهای عمومی و انقلاب (احیا دادسراها) به همراه آیین نامه. × قانون شورای حل اختلاف. × قانون اجرای احکام مدنی. × آرای وحدت رویه آیین دارسی مدنی. × .................. ۲) کتاب اصلی برای مطالعه × آیین دادرسی مدنی پیشرفته سه جلدی دکتر شمس. ۳) منبع آموزشی × هم گام آیین دادسی مدنی دوره تفصیلی. ۴) منبع نکته نما × هم گام آیین دادرسی مدنی دوره مختصر. ۵) کتاب تست × به صلاحدید حامی علمی داوطلب. منابع حقوق تجارت ۱) قوانین مورد نیاز (متن اغلب این قوانین در کتاب در نظم کنونی دکتر دمرچیلی هست). × قانون تجارت. × قانون صدور چک. × جزوه قوانین خاص پلان مطالعاتی. × آرای وحدت رویه مربوط به حقوق تجارت. × ....... ۲) منبع اصلی برای مطالعه × دوره حقوق تجارت دکتر اسکینی ۳) منبع آموزشی و منبع نکته نما × هم گام تجارت. ۴) کتاب تست × به صلاحدید حامی علمی داوطلب. ۵) منابع مرجع ۱- قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی دمرچیلی. ۲- دوره حقوق تجارت دکتر ستوده تهرانی. ۳- ترجیحا اسناد تجاری دکتر فراهانی و قانون صدور چک در نظم کنونی احمد باختر. ۴- شرکت ها و اسناد دکتر کورش کاویانی. منابع حقوق جزا ۱) قوانین مورد نیاز. × قانون مجازات اسلامی × قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتنشا و اختلاس و کلاهبرداری × قانون جرایم نیروهای مسلح × قانون مبارزه با پولشویی × قوانین راجع به مواد مخدر × قانون جرایم رایانه ای × ............. ۲) منبع اصلی برای مطالعه × تر جیحا محشای قانون مجازات دکتر گلدوزیان یا قانون مجازات اسلامی در نظم کنونی رضا شکری یا حجتی. ۳) منبع آموزشی × جزای عمومی فعلا منبع آموزشی قابل قبولی در دسترس نیست. × جزای اختصاصی فعلا منبع آموزشی قابل قبولی در دسترس نیست. ۴) منبع نکته نما به صلاحدید حامی علمی داوطلب. ۵) کتاب تست به صلاحدید حامی علمی داوطلب. 6) منابع مرجع × جزای عمومی به ترتیب اولویت یکی از منابع زیر: دو جلد جزای عمومی دکتر اردبیلی. زمینه حقوق جزای عمومی دکتر نور بها. بایسته های حقوق جزای عمومی دکتر گلدوزیان. × جزای اختصاصی جرایم علیه امنیت دکتر میر محمد صادقی. جرایم علیه اموال دکتر میر محمد صادقی. جرایم علیه اشخاص دکتر میر محمد صادقی. منابع آیین دارسی کیفری ۱) قوانین مورد نیاز × آیین دادرسی کیفری × قانون تشکیل دادگاهای عمومی و انقلاب (احیاء دادسراها) به همرا آیین نامه. × آرای وحدت رویه مربوط به آیین دادرسی کیفری. × .......... ۲) منبع بیس و مرجع برای مطالعه × کتاب دکتر علی خالقی ۳) منبع آموزشی × فعلا منبع قابل قبولی در دسترس نیست. ۴) منبع نکته نما × فعلا منبع قابل قبولی در دسترس نیست. ۵) کتاب تست × فعلا منبع قابل قبولی در دسترس نیست. منابع اصول فقه ۱) منبع بیس و مرجع اصلی برای مطالعه × کتاب اصول استنباط دکتر ابولحسن محمدی × علم اصول در فقه و قوانین موضوعه خلیل قبله ای خویی انتشرات سمت ۲) منبع آموزشی × فعلا منبع قابل قبولی در دسترس نیست. ۳) منبع نکته نما × فعلا منبع قابل قبولی در دسترس نیست. ۴) کتاب تست × به صلاحدید حامی علمی داوطلب. اهمیت مطالعه قوانین خاص در آزمونهای حقوقی در آزمون وکالت سال های ۸۹-۹۰-۹۱ در بین سوالات آزمون می توان سوالاتی را یافت که منشاء آن قوانین خاص بودند. از جمله مطرح شدن یک تست از قانون مالیات های مستقیم در درس حقوق تجارت. ۱- قوانین خاص مربوط به قانون مدنی : قوانین مذکور در حقوق مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان ۲- قوانین خاص مربوط به آیین دادرسی مدنی : قوانینی که در کتابهای دکتر شمس بحث شده و یا قوانین مذکور در آیین دادرسی مدنی در نظم کنونی دکتر حیاتی ۳- قوانین خاص مربوط به قانون مجازات اسلامی : قوانین مذکور در قانون مجازات اسلامی در نظم کنونی شکری یا حجتی ۴- قوانین خاص مربوط به قانون تجارت : قوانین مذکور در حقوق تجارت در نظم کنونی دکتر دمرچیلی ۵- قوانین مربوط به آیین دادرسی کیفری : قوانین بحث شده در کتاب دکتر خالقی و جلد شش آیین دادرسی کیفری دکتر آخوندی در کتابهای معرفی شده متن اکثر قوانین خاص و نحوه ارتباط آنها با قانون اصلی آمده است اما گاه برخی قوانین در این کتابها هم بحث نشده و مورد سوال بوده اند . بنابراین توصیه اصلی برای مقابله با از قلم نیفتادن قوانین خاص، اخذ مجموعه آن قوانین هنگام دریافت پلان مطالعاتی است. منبع اصلی معرفی کننده گام حق