در سیستم حقوق كیفرى اسلام مجازاتها به چهار قسمت تقسیم شده‏اند كه عبارتند از: حدود، قصاص، دیات و تعزیرات. در این میان، مجازاتهاى حدى به مجازاتهایى اطلاق مى‏شود كه از ناحیه شارع تعیین، و در قرآن كریم و یا سنت نبوى بدانها تصریح شده است و حاكم شرع مجاز نیست كه در كیفیت‏یا كمیت آن دخالت كرده آن را كم یا زیاد نماید. از جمله مجازاتهاى حدى، مى‏توان اعدام حدى را ذكر كرد كه در موارد ذیل پیش‏بینى شده است.
 
1. زنا در موارد خاص: زناى محصنه، زناى با محارم، زناى به عنف و زناى غیر مسلمان با زن مسلمان، 2. لواط; 3. محاربه و 4.ارتداد. كه البته در تحقق هریك از جرمهاى فوق، به گونه‏اى كه موجب اعدام گردد، شرایط خاصى وجود دارد كه در بسیارى از موارد به سبب محدودیتهاى خاص در ادله اثبات، جرایم فوق قابل اثبات نیستند و در صورت اثبات نیز در مواردى به سبب كامل نبودن شرایط، نمى‏توان به مجازات اعدام حكم داد یا این مجازات قابل اجرا نیست.
 
به هر حال، پس از تحقق جرم حدى مستوجب اعدام، اجراى آن داراى شرایط و كیفیتهاى خاصى است كه باید مورد توجه قرار گیرد. این كیفیتها را مى‏توان در دو دسته كیفیتهاى مشترك و مختص قرار داد. در ادامه، این كیفیتها را به اختصار مورد بررسى قرار مى‏دهیم:
 
الف: كیفیتهاى مشترك اعدام حدى
 
1. اقامه‏كننده حد اعدام: آنچه تمامى فقها و حقوقدانان شیعه و سنى نسبت‏به آن اتفاق نظر دارند، این است كه اقامه حدود الهى، عموما، و اعدام حدى، خصوصا، بر عهده امام و ولى امر مسلمین است كه بر جامعه اسلامى حكومت مى‏كند. () دلیل این امر در فقه شیعه این است () كه با توجه به این كه حدود براى مصالح عمومى و دفع فساد تشریع شده و اختصاص به زمان خاصى نداشته است و همان حكمتى كه مقتضى تشریع حدود در زمان معصومین بوده در زمان غیبت نیز وجود دارد، و با توجه به این كه ادله حدود چه در كتاب و چه در سنت، مطلق است و مقید به زمانى نیست، و با توجه به این كه همه افراد جامعه با هم نمى‏توانند متصدى اقامه آن باشند، و گرنه هرج و مرج و اختلال در نظام پیش خواهد آمد، بنابراین اقامه حدود باید بر عهده فرد یا افراد خاصى باشد. این افراد را مى‏توان با استفاده از روایاتى چون توقیع امام زمان(ع) كه اقامه حدود و تصدى امور مربوط به جامعه اسلامى را بر عهده فقها گذارده، () شناخت. البته شرایط خاصى براى فقیه اقامه‏كننده این حدود، در روایات در نظر گرفته شده كه از مجال این نوشتار خارج است.
 
2. اجراى حد اعدام نسبت‏به مریض: آنچه از عبارات فقهاى شیعه و سنى به دست مى‏آید این است كه اعدام حدى نسبت‏به مریض اجرا مى‏گردد و بیمارى و مانند آن موجب تاخیر در اجراى حد اعدام نمى‏گردد. () قانونگذار ایران نیز در ماده 93 قانون مجازات اسلامى (ق.م.ا.) مصوب 1370 بیمارى را موجب تاخیر اجراى اعدام ندانسته است. ولى به نظر مى‏رسد با توجه به ادله‏اى كه انكار بعد از اقرار به جرم مستوجب اعدام را مسموع مى‏داند () و روایاتى كه فرار از صحنه رجم را در صورتى كه جرم به وسیله اقرار مجرم ثابت‏شده باشد، موجب سقوط مجازات مى‏شمارد، () باید قائل به تفكیك بین ثبوت جرم به وسیله بینه و ثبوت آن به وسیله اقرار شد. بدین معنى كه در صورتى كه جرم به وسیله بینه اثبات شده باشد، اعدام حدى قابل اجرا بوده و با عروض بیمارى بر مجرم، به سبب دلیل عدم جواز تاخیر اجراى حد، به تاخیر نمى‏افتد. ولى اگر به وسیله اقرار اثبات شده باشد، به سبب ادله جواز انكار بعد از اقرار و سقوط مجازات اعدام حدى به سبب فرار از صحنه اعدام خصوصا در رجم، در صورتى كه مرض، مانع انكار اقرار یا فرار گردد، احتیاط در امر دماء و وجود شبهه، مانع اجراى اعدام حدى شده و آن را به تاخیر مى‏اندازد. فقهایى از مذهب شیعه نیز این نظر را پذیرفته و بدان فتوا داده‏اند. ()
 
3. اجراى اعدام حدى نسبت‏به مجنون: در صورتى كه مرتكب جرم، مجنون باشد و در هنگام ارتكاب جرم یا قبل از آن، جنون بر وى عارض شده باشد، در این صورت به سبب عدم تكلیف و مسئولیت كیفرى وى، شكى در عدم مجازات وى نیست. اما اگر شخص در حال سلامت عقل و روان مرتكب جرم مستوجب اعدام شده و بعد از ارتكاب، جنون بر وى عارض شده باشد، فقها و حقوقدانان شیعه قائل به اجراى اعدام وى هستند () . زیرا وى جرم را در زمان سلامت عقل و روان مرتكب شده و مسئولیت كیفرى متوجه اوست و به سبب عدم جواز تاخیر حدود نمى‏توان حد اعدام را به تاخیر انداخت. حتى اگر جنون وى ادوارى باشد منتظر سلامت و افاقه وى نمى‏شوند، بلكه مجازات اعدام حدى قابل اجراست. ()
 
ق.م.ا. مصوب 1370 نیز در ماده 95 عروض جنون پس از ارتكاب جرم را موجب سقوط حد نمى‏داند.
 
در عین حال، با دقت در مطلب به نظر مى‏رسد كه باید قائل به تفكیك شد. در توضیح این مطلب باید گفت كه مراحل پس از ارتكاب جرم دو مرحله است: 1.مرحله محاكمه. 2.مرحله اجراى حد. در صورت عروض جنون در مرحله محاكمه، نه اقرار و نه بینه، هیچ كدام اثبات‏كننده جرم نیستند. زیرا اقرار مجنون مسموع نیست و بینه هم به سبب عدم قابلیت متهم براى دفاع از خود، نمى‏تواند اثبات‏كننده جرم باشد. اما اگر جنون پس از پایان مرحله محاكمه و در مرحله اجراى حد عارض شود، در صورتى كه جرم با بینه اثبات شده باشد، مجازات اعدام حدى قابل اجراست. زیرا محكوم مى‏توانسته در حال افاقه و زمان محاكمه از خود دفاع نماید و دیگر راهى براى فرار از مجازات برایش وجود ندارد. اما اگر جرم به وسیله اقرار اثبات شده باشد، در این صورت بر اساس ادله‏اى كه فرار از صحنه اعدام یا انكار پس از اقرار را مسقط مجازات اعدام حدى مى‏داند، به ضمیمه قاعده عدم مجازات با عروض شبهات، مجازات چنین شخصى به تاخیر مى‏افتد. زیرا چه بسا در صورت سلامت روحى و روانى از اقرار خود برمى‏گشت و یا از صحنه اجراى اعدام فرار مى‏كرد و لذا تا زمان افاقه و سلامت مى‏توان مجازات وى را به تاخیر انداخت. فقها و حقوقدانان اهل نت‏به این نكته توجه داشته و غالبا همین نظر را پذیرفته‏اند. ()
 
4. اجراى اعدام حدى نسبت‏به زن باردار: از آنجا كه در اسلام قاعده شخصى بودن مسئولیت كیفرى پذیرفته شده و براساس آیه «ولا تزر وازرة وزر اخرى: هیچ گنهبارى بار دیگرى را بر ندارد»، () هیچ كس را نمى‏توان جز به خاطر عملى كه شخصا انجام داده است مجازات كرد; () و از آنجا كه جنین موجود در رحم زن باردار بى‏گناه بوده و مسئولیت كیفرى متوجه او نیست و نباید متحمل عذاب گردد و مسلما با مجازات زن باردار، وى نیز متحمل رنج و عذاب شده یا كشته خواهد شد، لذا اعدام زن باردار مستحق اعدام، تا زمان وضع حمل به تاخیر مى‏افتد كه روایات متعددى این مطلب را تایید مى‏نماید. ()
 
حتى در صورتى كه طفل نیاز به شیر مادر داشته باشد و نتوان دایه مناسبى برایش پیدا كرد، تا زمان پایان مهلت‏شیرخوارگى طفل، اعدام وى به تاخیر مى‏افتد. () و حتى در بعضى روایات، تا زمانى كه طفل به قوه تمیز برسد و بتواند خطر را تشخیص دهد اعدام به تاخیر مى‏افتد. ()
 
تاخیر اجراى اعدام نسبت‏به زن باردار امرى اجماعى بوده و فقهاى شیعه و سنى در این امر اتفاق نظر دارند. تاخیر اجراى اعدام نسبت‏به زن باردار، به سبب انسانى بودن آن، در قوانین جزایى اكثر كشورها پیش‏بینى شده است. ()
 
5. علنى بودن اجراى اعدام حدى: عده‏اى از علماى حقوق جزا و جرم‏شناسان معتقدند كه حكم اعدام باید به طور غیر علنى و در محوطه زندان و دور از انظار عمومى به عمل آید تا افراد جامعه این نوع صحنه‏هاى خشونت‏آمیز را تماشا نكنند. به عكس، برخى دیگر اجراى علنى اعدام را در مراكز و میادین شهرها و محلهاى پرجمعیت توصیه مى‏كنند و مدعى هستند تنها در این صورت مى‏توان امیدوار بود كه هدف ارعابى مجازات اعدام، تامین شود و گرنه اجراى آن نتیجه‏اى نخواهد داشت. هر دو گروه براى اثبات نظریه خود دلایلى ابراز مى‏كنند كه در این مقام، مجال بررسى آن نیست. () اما در اعدام حدى با توجه به آیه شریفه‏اى كه در سوره نور است و از مؤمنان مى‏خواهد كه عذاب مرد و زن زناكار را مشاهده نمایند، مى‏توان نتیجه گرفت كه اجراى اعدام حدى، دست‏كم در بعضى موارد، علنى است. چرا كه به این ترتیب، مردم عاقبت‏شخص مجرم را با دیده خود مشاهده مى‏كنند و موجب عبرت براى آنان خواهد بود و به نظر یكى از فقهاى اسلامى براى پاكسازى جامعه باید همان گونه كه گناه برملا شده، مجازات نیز آشكار گردد. ()
 
بسیارى از روایات نیز دلالت‏بر اجراى انواع اعدام حدى به صورت علنى دارند. () با توجه به موارد فوق مى‏توان این گونه نتیجه گرفت كه اجراى اعدام حدى در حضور مردم و به صورت علنى مورد منع واقع نشده و مى‏توان محكوم به مجازات اعدام حدى را به طور علنى مجازات كرد. البته در صورتى كه اجراى علنى اعدام به مصلحت نباشد یا هدف ارعابى را تامین ننماید، بلكه اثرات منفى نیز داشته باشد، مثل این كه به وسیله تفریح مبدل گردد، در این صورت مى‏توان جلو اجراى علنى آن را گرفت و به صورت غیر علنى آن را اجرا نمود. ()
 
6. نقش مكان در اجراى مجازات اعدام حدى: در حقوق اسلامى محدودیتى از نظر مكان براى اجراى اعدام حدى وجود ندارد و تنها در دو مورد محدودیتهایى اعمال مى‏گردد:
 
یكى از این محدودیتها در اجراى حد اعدام در سرزمین دشمن است. در روایاتى كه از امامان معصوم(ع) وارد شده، از اجراى حدود در سرزمین دشمن منع شده و علت آن را احتمال پناهنده شدن محكوم به سرزمین دشمن مطرح كرده‏اند. () این روایات اطلاق داشته و شامل اعدام حدى نیز مى‏شود.
 
با توجه به روایات فوق و اطلاق و تعلیل آن باید گفت در مواردى كه به صورت جدى خوف پناه بردن به دشمن وجود دارد، مى‏توان اجراى حد اعدام را به تاخیر انداخت و فرقى بین سرزمین دشمن و سرزمین اسلام در صورت استیلاى فرهنگى و سیاسى و اقتصادى دشمن وجود ندارد. البته فقها تاخیر اجرا را به سرزمین دشمن اختصاص داده‏اند و قائل به تاخیر در فرض دوم نشده‏اند و علاوه بر آن تاخیر را تنها در حدود غیر اعدام مطرح كرده‏اند و در اعدام حدى قائل به اجراى آن حتى در سرزمین دشمن شده‏اند; در حالى كه از اطلاق روایات و عمومیت مستفاد از تعلیل موجود در آن اعم از این موارد را مى‏توان استنتاج نمود.
 
دومین محدودیتى كه در مكان اجراى اعدام حدى در تالیفات حقوقدانان اسلامى موجود است، «حرم‏» مى‏باشد. بدین صورت كه در صورتى كه كسى خارج از حرم كه مراد از آن مسجد الحرام در مكه معظمه است مرتكب جرم حدى شود و پس از ارتكاب جرم به حرم پناه ببرد، به سبب حرمت‏حرم، مجازات حدى در آنجا بر وى جارى نخواهد گشت. () حتى اگر این مجازات، اعدام باشد. بلكه بر طبق روایات با سختگیرى‏اى كه از حیث طعام و شراب و غیره به عمل مى‏آورند، موجبات خروج وى از حرم را فراهم كرده و با خروج وى، مجازات اعدام را درباره‏اش اجرا مى‏كنند. () البته بعضى از فقها با تنقیح مناط و الغاى خصوصیت، مكان مزبور را توسعه داده، مكانهاى مقدس دیگرى نظیر مساجد و حرم امامان را نیز مشمول این حكم قرار داده‏اند. ()
 
7. نقش زمان در اجراى مجازات اعدام حدى: گرچه فقها و حقوقدانان اسلامى زمان را در اجراى اعدام دخیل ندانسته و محدودیتى براى آن قائل نیستند، ولى اعمال مجازات تازیانه را در سرما یا گرماى شدید جایز ندانسته، معتقدند كه این مجازات باید در زمستان در وسط روز و در تابستان اول صبح یا آخر روز اجرا شود. () دلیل عدم دخالت زمان در اجراى اعدام حدى، این است كه شخص محكوم، با اجراى اعدام كشته خواهد شد و گرما و سرما در این مطلب اثرى ندارد. () برخلاف فرد محكوم به شلاق كه اگر شلاق در گرما و سرماى شدید بر وى نواخته شود، چه بسا موجب بیماریهایى در آینده خواهد شد و بنابراین لازم است در زمانى این مجازات اجرا شود كه اثر جانبى كمترى داشته باشد.
 
اگرچه به طور كلى هدف در مجازات اعدام كشتن شخص محكوم است، در عین حال در رجم و مانند آن باید قائل به تفصیل بین اثبات زنا به وسیله بینه و اثبات آن به وسیله اقرار شد و در صورت اول زمان را دخیل ندانسته و در صورت دوم آن را دخیل دانست. () بدین صورت كه ممكن است‏شخصى كه با اقرار به زنا، رجم را بر خود واجب كرده، بخواهد هنگام اجراى رجم، از اقرار خود رجوع كند و یا از صحنه رجم فرار نماید و این مطلب در هواى معتدل ممكن است; ولى در گرما یا سرماى شدید چنین امكانى برایش فراهم نیست. ()
 
لذا مناسب است در صورت اثبات جرم به وسیله اقرار، اجراى اعدام حدى در زمان مناسبى صورت گیرد.
 
8. اجتماع حدود و جمع مجازاتها: در صورتى كه شخصى مرتكب چند جرم حدى مختلف و متفاوت شده باشد كه یكى از این جرایم مستوجب اعدام باشد، در این كه همه مجازاتها اعمال مى‏شوند و یا فقط اعدام قابل اجراست‏بین حقوقدانان و فقهاى امامیه و عامه اختلافاتى وجود دارد.
 
فقهاى امامیه معتقدند در صورتى كه جرایم، مختلف بوده و یا مجازاتهاى مختلفى داشته باشد، باید به گونه‏اى عمل كرد كه هیچ یك از مجازاتها فوت نشود. یعنى اجراى بعضى از مجازاتها موجب عدم اجراى مجازاتهاى دیگر نگردد. () با توجه به این نظریه، در صورتى كه مجازات اعدام با مجازاتهاى دیگر حدى باشد، مجازات اعدام پس از اجراى سایر مجازاتها قابل اعمال خواهد بود. حال اگر دو مجازات اعدام وجود داشته باشد كه یكى مربوط به حق‏الناس باشد مثل قصاص نفس و دیگرى مربوط به حق الله، اعدام مربوط به حق الناس مقدم خواهد بود كه در این صورت جایى براى اعدام مربوط به حق الله وجود نخواهد داشت. ولى اگر صاحب حق با قبول دیه از اجراى قصاص صرف نظر كند، در این صورت اعدام حدى [حق الله] قابل اجرا مى‏باشد. ()
 
اما فقهاى اهل سنت در جمع مجازاتها با یكدیگر اختلاف نظر دارند.
 
امام مالك و احمد حنبل و ابوحنیفه معتقدند در صورتى كه یكى از مجازاتها قتل باشد از اجراى مجازاتهاى دیگر صرف نظر مى‏شود; چون هدف از اجراى حدود، بازدارندگى عمومى است و قتل براى این هدف كافى است. ولى شافعى گرچه نسبت‏به قول بالا اظهار تمایل كرده ولى معتقد است كه تمامى مجازاتها باید اجرا شود. زیرا تعدد اسباب موجب تعدد مسببات شده و عاملى كه موجب سقوط یكى از مسببات باشد وجود ندارد و اكتفا به مجازات شدیدتر موجب اهمال حدى از حدود الهى خواهد گردید. زیرا این حد با نص ثابت‏شده و نمى‏توان با اجتهاد آن را ساقط كرد.
 
اما اگر شخص مستحق دو قتل باشد كه یكى جنبه حق الناس و دیگرى جنبه الهى داشته باشد در این صورت فقهاى عامه، همانند فقهاى امامیه، معتقد به تقدیم اعدام حق‏الناسى بر حق اللهى مى‏باشند. ()
 
ب: كیفیتهاى مختص اعدامهاى حدى
 
در این مبحث پیرامون كیفیت رجم و صلب كه در قانون مجازات اسلامى مورد تصریح قرار گرفته بحث‏خواهیم كرد. ابتدا به بررسى كیفیتهاى مربوط به رجم پرداخته، سپس كیفیتهاى مربوط به صلب را بررسى مى‏كنیم:
 
1. حضور عده‏اى از مؤمنان: در مورد اجراى حد تازیانه بر زانى غیر محصن، در آیه سوره نور حضور و شهادت طایفه‏اى از مؤمنان مطلوب شناخته شده است. و فقها از باب تنقیح مناط و الغاى خصوصیت، حضور و شهادت به هنگام رجم را نیز مطلوب دانسته‏اند. با توجه به آیه فوق در مجموع، مطلوب بودن اعلان زمان رجم و حضور مردم امرى مقطوع بوده و هیچ شكى در آن نیست، ولى فقها در وجوب یا استحباب آن اختلاف نظر دارند. بعضى از فقهاى امامیه قائل به وجوب اعلان از باب وجوب مقدمه واجب و بعضى دیگر قائل به استحباب آن () شده‏اند; همچنان كه در مساله حضور عده‏اى از مؤمنان، گروهى به دلیل ظهور امر در وجوب، معتقد به وجوب () و گروه دیگر به دلیل اصل برائت، معتقد به استحباب () مى‏باشند.
 
از سوى دیگر با توجه به این كه در آیه فوق حضور گروهى از مؤمنان مطلوب دانسته شده، در تعداد افرادى كه حضورشان مطلوب است نیز، اختلاف نظر وجود دارد. گروهى حضور یك نفر را كافى دانسته‏اند () و گروهى دیگر معتقدند كه باید بیش از یك نفر و عده‏اى دیگر حضور دست‏كم ده نفر () را لازم دانسته‏اند. این اختلاف در نزد فقها و حقوقدانان عامه نیز موجود است. () ولى به نظر مى‏رسد با توجه به این كه «طایفه‏» اسم جمع مى‏باشد و در كتابهاى لغت‏به معناى «جماعتى از مردم‏» تفسیر شده است، () و با توجه به این كه اقل جمع عرفى سه نفر است، بنابراین كمترین افرادى كه لازم است‏حضور یابند، سه نفر مى‏باشد كه ماده 101 ق. م.ا. مصوب 1370 نیز همین نظر را پذیرفته است.
 
2. حفر گودال مخصوص براى رجم: در مورد حفر گودال مخصوص، نظرات مختلفى ارائه شده است كه به بعضى از آنها اشاره مى‏شود: گروهى مطلقا معتقد به حفر گودال نیستند. ()
 
در مقابل، گروهى دیگر معتقدند كه این گودال باید حفر شود و شخص محكوم به رجم در آن قرار داده شود و سپس سنگسار شود. () مشهور فقهاى امامیه معتقدند كه پس از قرار گرفتن شخص محكوم در گودال، باید ابتدا وى را دفن كرد () و آنگاه سنگسار نمود. گروهى دیگر با تفصیل بین زن و مرد معتقدند كه زن محكوم به رجم در گودال قرار داده مى‏شود، به خلاف مرد; و علت این مطلب لزوم حفظ اندام زن در مقابل دیدگان اجنبى است. () و سرانجام عده‏اى معتقد به تفصیل بین اثبات رجم به وسیله اقرار و اثبات آن به وسیله بینه هستند. بدین صورت كه محكوم در صورت اقرار، به هنگام رجم در گودال قرار داده نمى‏شود ولى در صورت اثبات به وسیله بینه در گودال قرار داده مى‏شود. () مستند هریك از اقوال فوق روایات و یا حكایاتى است كه در كتب روایى شیعه یا اهل سنت آمده است. به نظر مى‏رسد با توجه به این كه در فقه جزایى اسلام امتیازاتى براى اقراركننده در نظر گرفته شده، از جمله این كه وى مى‏تواند به هنگام رجم فرار كند و دفن وى در گودال یا قراردادنش در آن موجب عدم توانایى وى در فرار است، بنابراین در صورت اثبات جرم به وسیله اقرار، برایش گودال حفر نمى‏شود. ولى اگر با بینه اثبات شده باشد گودالى حفر شده و وى در آن دفن مى‏گردد و سپس سنگسار مى‏شود.
 
3. شروع‏كننده رجم: مشهور فقها و حقوقدانان شیعه معتقدند كه در صورت اثبات زنا به وسیله اقرار، ابتدا حاكم شرع سنگ مى‏اندازد و پس از وى حاضران در صحنه محكوم را سنگسار مى‏كنند. ولى اگر جرم به وسیله شهادت شهود اثبات شود ابتدا شهود و سپس مردم وى را سنگسار مى‏نمایند. () عده‏اى دیگر وجوب شروع رجم به وسیله حاكم را بعید ندانسته‏اند، چه جرم به وسیله اقرار اثبات شده باشد و یا به وسیله بینه. () اما گروهى دیگر حضور حاكم را مطلقا لازم ندانسته‏اند () و دلیل آن را رجم ماغر در زمان پیامبر اكرم دانسته‏اند كه با وجود اثبات جرم به وسیله اقرار ماغر، پیامبر اكرم در صحنه رجم وى حضور نداشته است. ()
 
فقهاى عامه نیز معتقد به قول مشهور شیعه هستند و دلیلشان این است كه اولا، این حكم اجماعى است و ثانیا، چنین حكمى نوعى چاره‏جویى براى درء حد است. زیرا در صورتى كه شهود به دروغ شهادت داده باشند، ممكن است جرات اداى شهادت كذب را داشته باشند ولى معمولا جرات قتل مشهود علیه را در حالى كه علم به كذب شهادت خود دارند، ندارند. ()
 
در نتیجه، استنكاف شاهد از شروع به رجم، به سبب احتمال فوق، موجب درء حد خواهد شد. بر این اساس، گروه فوق كه ابوحنیفه از جمله آنهاست معتقدند كه در صورت غیبت‏شهود یا فوت آنان یا از دست دادن اهلیت اداى شهادت از ناحیه آنان، قبل از اجراى رجم، حكم رجم لغو خواهد شد. عده‏اى دیگر از علماى عامه معتقدند كه شروع رجم به وسیله حاكم شرع یا شهود شرط نیست و در صورت عدم حضور آنان نیز حكم اجرا مى‏شود، گرچه حضور و شروع آنان استحباب دارد. ()
 
در مجموع با توجه به روایات مربوط مى‏توان گفت كه حضور حاكم شرع یا شهود به هنگام رجم و شروع به وسیله آنان مطلوب است، ولى در صورت عدم حضور آنان اجراى حد به تاخیر نمى‏افتد.
 
4. فرار به هنگام اجراى حد رجم: اگر زناى شخصى، به وسیله بینه اثبات شده باشد، فرار محكوم تاثیرى نداشته و موجب سقوط مجازات نخواهد شد و وى به جایگاه رجم برگردانده شده رجم مى‏شود. این مطلب مورد اتفاق جمیع فقهاى عامه و خاصه است و علت آن این است كه انكار جرمى كه به وسیله بینه اثبات شده مسقط حد نیست و در این صورت فرار به طریق اولى مسقط نخواهد بود. اما اگر زنا به وسیله اقرار اثبات شده باشد، دو نظر عمده مطرح است: نظر اول این است كه شخص محكوم برگردانده نمى‏شود و حد ساقط مى‏گردد، چه هنگام رجم سنگى به وى اصابت كرده باشد یا خیر; و این، قول مشهور فقهاست. () دلیل این نظر این است كه فرار، یا دلالت‏بر رجوع از اقرار مى‏كند كه در حد رجم، مسقط حد مى‏باشد و یا موجب ایجاد شبهه رجوع از اقرار است كه حدود به وسیله شبهات درء و منع مى‏شوند و یا دلالت‏بر توبه شخص مى‏كند كه توبه یكى از عوامل مسقط حد با نظر حاكم است. پس فرار، مسقط مى‏باشد. روایاتى از ائمه(ع) نیز دلالت‏بر این مطلب دارد. ()
 
نظر دوم این است كه تنها در صورت اصابت‏سنگ به شخص محكوم، فرار وى مسقط مى‏باشد. بنابراین در صورت عدم اصابت‏سنگ به وى و فرارش از صحنه رجم، به محل مجازات برگردانده مى‏شود. () دلیل این مطلب نیز روایاتى است كه روایات مربوط به نظر اول را مقید مى‏سازد. () ولى به سبب ضعف سند این دسته روایات و مخالفت آن با احتیاط در دماء و قاعده درء، این نظر مخدوش است. قانونگذار ایران نیز در ماده 103ق. م.ا. 1370 نظر اول را پذیرفته، همچنان كه فقهاى اهل سنت نیز با قول مشهور امامیه موافق مى‏باشند. ()
 
5. كیفیت اجراى صلب: در این كه صلب محارب چگونه واقع مى‏شود بین فقها و حقوقدانان اسلامى اختلاف نظر است. قائلان به ترتیب مجازاتهاى مقرر شده در آیه محاربه، معتقدند كه محارب پس از قتل براى عبرت دیگران به صلیب آویخته مى‏شود. () ولى قائلان به تخییر مجازاتهاى موجود در آیه شریفه معتقدند كه صلب خود مجازات مستقلى است كه در مقابل قتل قرار دارد. بنابراین محكوم را زنده بر صلیب مى‏آویزند. () این گروه در این كه این شخص چه مدتى باید بر دار بماند و چگونگى آن اختلاف نظر دارند. گروهى معتقدند پس از سه روز در صورت زنده ماندن، او را به پایین مى‏آورند و آزادش مى‏كنند. () عده‏اى نیز معتقدند كه پس از سه روز، وى را پایین آورده به قتل مى‏رسانند. () عده‏اى دیگر بر آنند كه او را بر بالاى دار به قتل مى‏رسانند. () قول دیگر این است كه آنقدر بر بالاى دار مى‏ماند تا چرك از تمام بدنش سرازیر شود و كشته شود. () قائلان به چنین مجازات شدیدى، در علت‏بیان آن، معتقدند با توجه به آیه مربوط كه در آن اجراى صلب بر وزن تفعیل ذكر شده كه دلالت‏بر شدت و غلظت مجازات دارد، باید مجازات فوق در نهایت‏شدت صورت گیرد كه با كشتن بر روى دار یا نگه داشتن تا مرگ وى در همان مكان محقق مى‏گردد. ولى آنان كه قائل‏به آزادى وى پس از سه روز هستند، دلیل آن را اصل برائت نسبت‏به مجازات زاید ذكر مى‏كنند و حق هم همین است. زیرا آنچه در روایات‏درتفسیر صلب آمده بدار بستن محكوم براى مدت سه روزاست; علاوه بر این كه با احتیاط و درء حدود و اصل برائت نیز سازگار است.
 
ماده 195 ق.م.ا. مصوب‏1370 نیز همین نظر را پذیرفته و مقرر مى‏دارد: «مصلوب كردن مفسد و محارب به صورت زیر انجام مى‏گردد: الف)نحوه بستن موجب مرگ او نگردد. ب) بیش از سه روز بر صلیب نماند ولى اگر در اثناى سه روز بمیرد مى‏توان او را پایین آورد. ج)اگر بعد از سه روز زنده بماند نباید او را كشت.»
 
اجراى اعدام حدى با ابزارهاى نوین
 
با فرض پذیرش وجود مصلحت اجراى اعدام حدى در این زمان، آیا به كارگیرى انواع ابزار سنتى اجراى اعدام حدى ضرورت دارد یا با پیشرفت علم و تكنولوژى و به وجود آمدن ابزار جدید مى‏توان روشهاى دیگرى را در اجراى اعدام حدى به كار گرفت؟ به عبارت دیگر، آیا آنچه در این مجازاتها موضوعیت دارد، ازهاق روح از بدن مجرم است و ابزار و وسایل مطرح شده در متون فقهى و روایى موضوعیت ندارند و از وسایلى دیگر غیر از این ابزار نیز مى‏توان براى رسیدن به این هدف استفاده كرد؟ در ارتباط با قصاص از روایات مختلفى معلوم مى‏شود كه هدف، ازهاق روح جانى است و تاكید بر تسریع انجام قصاص است و هر وسیله‏اى كه بتواند قصاص را سرعت‏بخشد و سریع‏تر جانى را ازهاق روح نماید مورد نظر مى‏باشد. ()
 
به علاوه، بسیارى از فقها نیز جایگزینى را در آلت‏سنتى قصاص یعنى شمشیر جایز شمرده و هر آلتى را كه همانند شمشیر بتواند ازهاق روح نماید كافى دانسته‏اند () و حتى بعضى از فقها اجراى قصاص به وسیله سلاح گرم و نیروى برق را هم مجاز شمرده‏اند. ()
 
فقهاى عامه نیز در مورد قصاص قائل به طریقیت ابزار سنتى بوده و هیات فتواى الازهر با صدور فتوایى اعلام داشت قصاص به وسیله گیوتین یا صندلى الكتریكى و غیر اینها كه شخص را راحت‏تر به قتل برساند جایز است. ()
 
در اعدام حدى هم در مواردى كه در روایات از شمشیر به عنوان آلت اجراى اعدام اسم برده شده، مسلما شمشیر موضوعیت نداشته و آنچه موضوعیت دارد نابودى مجرم مى‏باشد. بنابراین بعضى روایات به طور مطلق حكم قتل را مطرح مى‏كند نه قتل با شمشیر را () و بدین سبب بعضى از فقها نیز مطلق قتل را جایز شمرده‏اند. ()
 
با توجه به این مطلب در مجازات زناى با محارم و زناى به عنف و زناى غیر مسلمان با زن مسلمان و محاربه و لواط و ارتداد، قتل با شمشیر موضوعیت ندارد و مى‏توان با آلات و ابزارهاى نوین نیز مجازات اعدام را اجرا نمود.
 
دلیل دیگر عدم موضوعیت ابزار اعدام، تنوع ابزار اجراى اعدام در بعضى از جرایم نظیر لواط و ارتداد است كه راههاى مختلفى براى آن در روایات ذكر شده است. () و آنچه مهم بوده، علاوه بر از بین بردن مجرم، ایجاد ارعاب عمومى براى جلوگیرى از ارتكاب جرم از ناحیه دیگران مى‏باشد. ()
 
اما در ارتباط با رجم، از ظاهر روایات، موضوعیت داشتن رجم استنباط مى‏شود. در عین حال، از عبارات بعضى از فقهاى عامه و خاصه طریقیت داشتن رجم استنباط مى‏گردد. این عبارات و روایات، دست‏كم، موضوعیت داشتن آن را به تردید مى‏اندازد; خصوصا اگر اجراى رجم در این زمان اثرات نامطلوبى بر جامعه داشته باشد و اهداف مورد نظر شارع را تامین نكند، مگر كشته شدن زانى محصن را، و چه بسا موجب وهن اسلام و نظام اسلامى گردد. در این صورت، بنا بر حكم ثانوى و اگر مصلحت نظام را به خطر اندازد، بنابر حكم حكومتى كه بر مبناى نظر امام خمینى(ره) خود حكم اولى است روش اجراى آن را مى‏توان تغییر داد و به جاى رجم، مجازات اعدام به وسیله تیرباران را كه از جهاتى به رجم نزدیكتر است‏به كار برد. بنابراین مى‏توان گفت كه ابزار و آلات اعدام حدى طریقیت دارند و مى‏توان با ابزارهاى جدید اعدام، این حكم را اجرا نمود.
 
________________________________________
نویسنده : محمد ابراهیم شمس
 
________________________________________
پى‏نوشتها:
 
1. عبدالقادر عوده. التشریع الجنائى الاسلامى، ج‏1، ص‏755; دكتر عبدالعظیم شرف‏الدین، العقوبة المقدرة لمصلحة المجتمع الاسلامى. ص‏146; آیت‏الله ابوالقاسم خویى، مبانى تكملة المنهاج، ج‏1، ص‏224.
 
2. آیت‏الله ابوالقاسم خویى، همان.
 
3. شیخ صدوق، كمال‏الدین و تمام النعمه، ص‏4-483، باب التوقیعات، ح‏4.
 
4. محقق حلى، شرایع الاسلام، ج‏4، ص‏156; ابن ادریس، السرائر، ج‏3، ص‏454; شیخ مفید،المقنعه، ص‏784; شیخ طوسى، النهایه، ص‏701; امام خمینى، تحریرالوسیله، ج‏2، ص‏465; عبدالقادر عوده، پیشین، ص‏763; محمد خطیب شربینى، مغنى المحتاج، ج‏4، ص‏154.
 
5. شیخ حر عاملى، وسائل الشیعه، ج‏18، ص‏318، ابواب مقدمات الحدود، باب‏12.
 
6. همان، ص‏376، ابواب حد الزنا، ب‏15، ح‏1و2.
 
7. شیخ طوسى، المبسوط، ج‏8، ص‏5; سیدعلى طباطبائى، ریاض المسائل، ج‏2، ص‏249.
 
8. آیة الله خویى، پیشین، ج‏1، ص‏216; محقق حلى، پیشین، ج‏4، ص‏156; شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج‏41، ص‏3-342.
 
9. امام خمینى، پیشین، ج‏2، ص‏465.
 
10. ادیب استانبولى، شرح قانون العقوبات، ج‏1، ص‏4-383; عبدالقادر عوده، پیشین، ص‏8-596.
 
11. سوره انعام، آیه 164.
 
12. دكتر پرویز صانعى، حقوق جزاى عمومى، ج‏2، ص‏105.
 
13. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، ص‏381، ابواب حد الزنا، ب‏16، ح‏4 و5و7.
 
14. همان، ح‏4.
 
15. همان، ح‏1.
 
16. ماده 471 اصول الاجراءات الجزائیة مصر; بند1 ماده 287 اصول جزایى عراق; بند4 ماده 454 قانون اصول محاكمات جزایى سوریه و....
 
17. ر.ك: پروفسور گارو، مطالعات نظرى و عملى در حقوق جزا، ج‏2، ص‏50-405.
 
18. ناصر مكارم شیرازى، تفسیر نمونه، ج‏14، ص‏360.
 
19. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، صص‏376، 380، 420، 541 و545.
 
20. شیخ طوسى، تهذیب الاحكام، ج‏10، ص‏150، ح‏34.
 
21. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، ص‏317، ح‏2.
 
22. سید على طباطبایى، پیشین، ج‏2، ص‏474.
 
23. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، ص‏346، ح‏1.
 
24. شیخ طوسى، النهایه، ص‏702 و المبسوط، ج‏8، ص‏70; شیخ مفید، پیشین، ص‏3-882.
 
25. محقق حلى، پیشین، ج‏4، ص‏156.
 
26. عبدالرحمن جزیرى، الفقه على المذاهب الاربعة، ج‏5، ص‏6.
 
27. شیخ طوسى، المبسوط، ج‏8، ص‏4.
 
28. علامه حلى، قواعد الاحكام، ج‏2، ص‏254.
 
29. شهید ثانى، شرح اللمعه، ج‏9، ص‏87; محقق حلى، پیشین، ج‏4، ص‏156; شیخ محمد حسن نجفى، پیشین، ج‏41، ص‏345.
 
30. آیت‏الله منتظرى، كتاب الحدود، ج‏1، ص‏2101.
 
31. امام محمد ابوزهرة، العقوبة، ص‏277269; ابن قدامة، المغنى، ج‏8، ص‏298.
 
32. سید على طباطبایى، پیشین، ج‏2، ص‏472.
 
33. سید احمد خوانسارى، پیشین، ص‏53.
 
34. شیخ طوسى، الخلاف، ج‏2، ص‏422 و امام خمینى، تحریرالوسیله، ج‏2، ص‏266.
 
35. محقق حلى، پیشین، ج‏4، ص‏157.
 
36. ابن ادریس حلى، السرائر، ج‏3، ص‏453.
 
37. شیخ طوسى، پیشین، ج‏2، ص‏442.
 
38. عبدالقادر عوده، پیشین، ج‏2، ص‏445.
 
39. ابن منظور، لسان العرب، ج‏9، ص‏226.
 
40. محمد خطیب شربینى، پیشین، ج‏4، ص‏152.
 
41. شیخ مفید، پیشین، ص‏775.
 
42. علامه حلى، پیشین، ص‏254 و دیگران.
 
43. شیخ طوسى، پیشین، ج‏8، ص‏6.
 
44. ابن ادریس، پیشین، ج‏3، ص‏2-451.
 
45. ابن حمزه طوسى، الوسیله، ص‏411 و دیگران.
 
46. آیت‏الله خویى، پیشین، ج‏1، ص‏217.
 
47. سید احمد خوانسارى، پیشین، ج‏7، ص‏48.
 
48. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، ص‏376، ح‏1 و2.
 
49. محمد بن سعد غامدى، عقوبة الاعدام، ص‏530; عبدالقادر عوده، پیشین، ج‏2، ص‏7-446.
 
50. همان.
 
51. یحیى بن سعید حلى، الجامع للشرایع، ص‏551; شیخ طوسى، المبسوط، ج‏8، ص‏6; علامه حلى، ارشاد الاذهان، ج‏2، ص‏173 و....
 
52. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، ص‏376، ح‏1، ح‏4.
 
53. شیخ طوسى، النهایة، ص‏700; شهید ثانى، پیشین، ج‏9، ص‏190; آیت‏الله خویى، پیشین، ج‏1، ص‏218.
 
54. شیخ حر عاملى، پیشین، ص‏377، ح‏5.
 
55. ماوردى، الاحكام السلطانیة، ص‏224; جندى عبدالملك، الموسوعة الجنائیه، ج‏5، ص‏497; عبدالقادر عوده، پیشین، ج‏2، ص‏438.
 
56. شیخ طوسى، المبسوط، ج‏8، ص‏48; الخلاف، ج‏2، ص‏479.
 
57. شیخ مفید، پیشین، ص‏804; ابن ادریس حلى، پیشین، ج‏3، ص‏9-508.
 
58. امام خمینى، پیشین، ج‏2، ص‏493; سید احمد خوانسارى، مدارك الاحكام، ج‏7، ص‏170.
 
59. شهید ثانى، مسالك الافهام، ج‏2، ص‏450; فاضل هندى، كشف اللثام، ج‏2، ص‏252.
 
60. شیخ طوسى، الخلاف، ج‏2، ص‏479 به نقل از ابو یوسف از شاگردان ابوحنیفه.
 
61. همان، به نقل از ابن ابى هریره از فقهاى اهل سنت.
 
62. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏19، ص‏95، ابواب القصاص فى النفس، باب‏62.
 
63. شیخ طوسى، المبسوط، ج‏7، ص‏72; محقق حلى، المختصر النافع، ص‏291; مقداد بن عبدالله سیورى، التنقیح الرائع، ج‏4، ص‏445 و....
 
64. امام خمینى، پیشین، ج‏2، ص‏535.
 
65. غسان رباح، عقوبة الاعدام حل ام مشكلة، ص‏8-227.
 
66. سنن بیهقى، ج‏8، ص‏237; شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، ص‏2-381، ابواب حد الزنا، ب‏17، ح‏1، 2، 4 و5.
 
67. مقداد بن عبدالله سیورى، پیشین، ص‏6-335; شهید ثانى، شرح اللمعة، ج‏10، ص‏67.
 
68. شیخ حر عاملى، پیشین، ج‏18، ص‏553، ابواب حد المرتد، ب‏6، ح‏1، 2 و3 و... و ص‏545، ب‏1 و ح‏4.
 
69. همان، ص‏442، ب‏3، ح‏9

 

کنترل وسواسي صندوق پست الکترونيکي، آدم را ديوانه مي کند! يکي ازهنرمندان مشهور گفته است: «من به نامه الکترونيکي ( e-mail ) معتادم. وقتي نامه اي دريافت مي کنم، سطح اندورفين مغزم افزايش مي يابد و وقتي صندوق پستي ام را باز مي کنم و هيچ نامه اي در آن نيست، احساس تنهايي و نوميدي بر من غلبه مي کند.»

امروزه اظهاراتي از اين قبيل، کاملاً متداول است و زياد به گوش مي رسد. بر طبق نظرسنجي انجام شده از سوي آمريکا آنلاين، 41 بزرگسالان در اين کشور، صبح ها که از خواب بر مي خيزند، قبل از مسواک زدن، صندوق پست الکترونيکي شان را وارسي مي کنند. به علاوه، يک چهارم مردم اعتقاد دارند که رفتن به جايي که دو يا حداکثر سه روز امکان وصل شدن به شبکه و وارسي نامه هاي الکترونيکي نباشد، «غير قابل تصوّر» است. در واقع، وابستگي به ايميل يکي از مشکلات بسياري از انسان ها شده است.

مقايسه اعتياد به ايميل و اعيتاد به داروها و مواد مخدّر، خيلي دور از ذهن نيست. به گفته دکتر جان ريتي، روان پزشک و دانشيار دانشگاه هاروارد، اتصال به شبکه، در واقع شبيه سازي همان مسيري است که داروها و مواد مخدّر در مغز انسان طي مي کنند. به عبارت ديگر، تمام نشانه هاي اعتياد در اين ها نيز وجود دارد: «زنگ» دريافت يک نامه الکترونيکي جديد، سطح دوپامين مغز را افزايش مي دهد و آثار کلافگي ناشي از ترک ايميل در تعطيلات و مسافرت هاي خانوادگي کاملاً در بعضي اشخاص مشهود است.

اين علائم اعتياد، تنها نشانه هايي نيستند که ما به خاطر نيازمان به وصل بودن به اينترنت، از آن ها رنج مي بريم. بلکه علاوه بر آن ها، دامنه تمرکز و توجه مان نيز کاهش مي يابد. همه ما چندکار مختلف را به طور همزمان انجام مي دهيم تا ميزان کارآيي خود را بالا ببريم. امّا در ميان اين تلاش ها، يک چيز مهم قرباني مي شود و آن هم چيزي نيست جز همان ميزان کارآيي!

مطالعات دکتر ديويد مه ير، استاد روان شناسي دانشگاه ميشيگان، نشان مي دهد که کساني که توجهشان را بين دو فعاليت مختلف (مثلاً نوشتن يک نامه الکترونيکي و خواندن يک گزارش) مي گردانند، 50 وقت بيشتر به نسبت حالتي که آن دو کار را يک به يک به نوبت انجام دهند، صرف مي کنند. نتيجه گيري آن که اگر مي خواهيد ميزان کارآيي خود را افزايش دهيد، تمايل خود در مورد انجام چند کار به طور همزمان را کنار بگذاريد.

در زير چند توصيه براي کاهش وابستگي به نامه هاي الکترونيکي آورده شده است:

سرويس پست الکترونيکي را در خدمت خود قرار دهيد نه خود را در خدمت آن. بعضي برنامه ها مثل Outlook به شما اجازه مي دهند که نامه هاي الکترونيکي خود را فقط هر نيم ساعت يا هر يک ساعت يکبار وارسي کنيد.

«زنگ» دريافت نامه الکترونيکي جديد را خاموش کنيد.

برخي پيام ها، مثل کارت تبريک و تشکر را فقط با پست معمولي (کاغذي) بفرستيد.

براي خواندن و ارسال نامه هاي الکترونيکي خود، بازه زماني خاصي را قرار دهيد و به خودتان بگوئيد که قبل يا بعد از آن بازه زماني، کارکردن با سرويس پست الکترونيکي مجاز نيست.

هرگز کار کردن با پست الکترونيکي، اولين کاري که صبح انجام مي دهيد يا آخرين کاري که قبل از به رختخواب رفتن در شب انجام مي دهيد نباشد.

اگر همه اين تلاش ها با شکست روبرو شد، سعي کنيد مغازه پست الکترونيکي را براي چند روز به طور کامل تعطيل کنيد. در اين صورت خواهيد فهميد که دنيا بدون اينترنت هم وجود دارد!

ترجمه : کلينيک الکترونيکي روان يار

منبع

Addicted to E-mail Obsessively , Katie Gilbert, 7 March 2007.

www.psychologytoday.com
 

از منظر  حقوقی، تمایزمهم و برجسته یك عنوان مدنی مشابه با عنوان كیفری در سوء نیتی است كه قانون‌گذاربرای جرم به طور معمول در نظر می‌گیرد در حالی كه در امور مدنی و حقوقی سوء نیت، عنصر تاثیر‌گذار به شمار نمی‌آید.
 
 اگر بتوانیم یك ارزیابی دقیقی از تأثیر این دو نوع ضمانت اجرا داشته باشیم، می‎توانیم نتیجه بگیریم كه در برخی موارد امكان جرم‎زدایی از این عنوان‎ها و استفاده از سایر تدابیر جانشین وجود دارد.
 
مقدمه
 
تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تكالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی‌های فردی مهم‌ترین كاركرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق كیفری  بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود،  به طور متفاوت عمل می‌كنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می‌دارد كه از قواعد هر یك در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.
 
تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است كه ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا كه مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان كافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاكمیت با فرمانبران و نیز ناكارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‎های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاكم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخلة مستقیم و قهرآمیز دست می‌زند.
 
 واكنش تند و سركوبگر جامعه ـ دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می‌شود؛ هر چند كه ویژگی تمام واكنش‌های جزایی سركوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.
 
همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واكنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می‌كند تا زمانی یك عمل جرم و مستوجب پاسخ كیفری شناخته شود كه مداخلة كیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم كاربرد چنین سلاحی مفید.
 
این نوع ملاحظات سبب شده كه قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاكم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واكنش‌ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت كنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه كه ناكارآمدی قاعده‌ای در برآورده كردن اهداف موردنظر آشكار و یا در ابتدا  براساس  مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده‌مندی قواعد جزایی احراز ‌شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واكنش كیفری مناسب آن ‌كنند.
 
مطالعه سیر جرم انگاری‎ها، به ویژه جرم‎انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسة اركان هر كدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.
 
انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمركز در دورة پهلوی به ویژه پهلوی اول، شكل و ویژگی‌های خاصی پیدا كرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و كم در نزد محاكم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می‌شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنكه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه‌ای استبدادی و خودكامه رسیدگی و اعمال قدرت می‌كرد.
 
پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه‌ها كردند كه این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می‌رسد كه قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطة اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.
 
علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینكه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاكم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوان‎های مدنی را مجرمانه اعلام كرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، كیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقة مدنی آن‌ها وضع شده است.
 
نویسنده در این مقاله می‌كوشد عناوین مشابهی را از قانون مدنی و قوانین جزایی  مورد بررسی و مقایسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی بخشی از این عناوین را بیان كند و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.
 
اول- معاملة فضولی و انتقال مال غیر
 
معاملة فضولی
 
الف- تعریف و اركان:
 
مادة 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی كه موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‎دارد:
 
« معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وكالت نافذ نیست ولو اینكه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالك یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود».
 
حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی كرده‌اند. (جعفری لنگرودی، 1368، ش  4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می‌توان گفت: معاملة فضولی، معاملة به مال غیراست توسط غیرمالك (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو ركن مهم معاملة فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالك یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالك نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن كافی نیست (ماده 247ق.م.).
 
بنابراین معامله‌ای كه دارای این دو ركن است فضولی تلقی می‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله كند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است كه قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.
 
ب- قلمرو معاملة فضولی
 
هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امكان اجازة معامله به مال غیر دربارة بیع فضولی و نكاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینكه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینكه قاعده‌ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می‌شمارند ( انصاری،  مكاسب، ص124) و عده‌ای تنفیذ معاملة فضولی را قاعدة حاكم بر همة اعمال حقوقی می‌دانند، مگر اینكه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324هـ ، ص 180).  در مقابل، كسانی هم آن را حكمی استثنایی تلقی كرده‌اند (طباطبایی،  بی‎تا، ج1، ص 250).
 
از ظاهر قانون مدنی كه معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می‌آید كه احكام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد كه نیابت امكان داشته باشد بایستی رعایت شود (كاتوزیان، 1366، ج2، ص102).
 
همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیكی شامل عقد عهدی نیز می‌شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (كاتوریان، 1366، ص 104).
 
ج- آثار حقوقی معاملة فضولی
 
آن‎گونه كه اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می‌كند. اما تكمیل آن منوط به پیوستن اجازة مالك به آن است. بنابراین در صورت اجازه مالك تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می‌شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی‌گردد؛ یعنی اجازه كاشف است و كلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می‌شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریة كشف و نقل، قول سومی را برگزیدند. (كاتوزیان، 1366، صص130-122) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه كشف ندارد. مادة 285 قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.
 
در كنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معاملة فضولی این است كه هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالك می‌داده، اقدام به ضرر خود كرده و بنابراین كسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی كه اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدنی بر عهدة معامل فضول است.
 
با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می‌شود كه معاملة فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازة مالك شده است. زیرا تنها مالك است كه می‌تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی‌های خود كند. احترام به مالكیت افراد مقتضی چنین حكمی است.
 
انتقال مال غیر:
 
قانونگذار ایران پنج قانون كیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب كرده كه دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین 1308 یكی از قوانین لازم‌الاجرا است.[i][1]
 
صدور مادة 1 این قانون نوعی معامله‌ای فضولی را مورد حكم قرار داده و آن را در حكم كلاهبرداری تلقی كرده است:
 
« كسی كه مال غیر را با علم به اینكه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل كند كلاهبردار محسوب و مطابق مادة 238 قانون مجازات عمومی محكوم می‌شود…»  به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در كنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای كیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است. برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر- كه عنوان مجرمانه است- معاملة فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.
 
الف- ركن مادی جرم
 
«انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» كه متضمن انتقال ظاهری مال است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است. انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذكور را می‌تواند تشكیل دهد. به این جهت در مادة 1 قانون مذكور آمده است كه : به نحوی از انحاء…. منتقل كند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.
 
1- فعل مرتكب
 
فعل مرتكب انجام تشریفات قانونی است كه عملی مثبت است. برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتكب عملیاتی را كه برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد. این عملیات همان تشریفات قانونی است كه مطابق مقررات جاری كشور برای انتقال مال لازم است. حسب اینكه نوع انتقال، شیوة آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله‌ای صورت می‌گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می‌شود. آنگونه كه از اطلاق مادة قانونی فهمیده می‌شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امكان پذیر است. بدیهی است برای تحقق این منظور مرتكب تشریفات متفاوتی را انجام می‌دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.
 
2- موضوع جرم
 
موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است. مال اعم از منقول و غیرمنقول است[ii][2] و هر آنچه را كه قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی‌گیرد. اما آیا شئ را هم شامل می‌شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد. چنین چیزی داخل در كلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمی‌شود. پاسخ به این سؤال كه شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است كه: هدف قانون جزا (حقوق جزا)  صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظری پاسخ این است كه حقوق جزا در جایی دخالت می‌كند كه هنجاری چنان نقض شود كه نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واكنش نشان داد و یا آن مداخله بی‌تأثیر و غیرمفید باشد. نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می‌زند و حقوق  آزادیهای فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می‌كند. از این رو سرقت ، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-كه دارای ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می‌كند كه سرقت، تخریب یا فروش «شئ» كه ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.
 
دیگر آنكه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می‌كند، خواه مرتكب مال با ارزشی را برده یا تخریب كرده باشد، خواه چیز بی‌مقداری را . همین میزان از عمل نقض تحریم‎های قانونی است. میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه‌دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی‌تأثیر است. چنین اموری در تعیین میزان واكنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی) مؤثر است.
 
با اینكه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار كیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آنهم نه به صراحت[iii][3]، از اشیاء حمایت كیفری نكرده است. رویة قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.
 
به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می‌تواند موضوع جرم باشد. مانند اینكه خانة متعلق به غیر را بدون رضایت مالك بفروشد و یا آن را اجاره دهد كه در این صورت منفعت مال غیر را منتقل كرده است.
 
پرسشی كه مطرح است این است كه آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می‌گیرد؟ مانند اینكه مال مرهونه را منتقل نماید. چه به موجب ماده 793 قانون مدنی راهن نمی‌تواند در رهن تعرضی كند كه منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اینكه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می‌برد و مكلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می‌رسد مرتكب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در مادة 1 قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعة این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.
 
قانونگذار سال 1308 برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم – كه در نبود ثبت اسناد و املاك در كشور- رواج یافته بود، این قانون را وضع كرد. از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست كه تضمین‌های مدنی كافی نباشند.
 
3-  تعلق مال به غیر
 
ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است. گاهی مال مفروز و مالك مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالك و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امكان وقوع دارد : مالك از مال اعراض كرده كه در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در این مورد جرم دانستن عمل منتقل كننده محل تردید است. زیرا عدم رضایت مالك احراز نشده است.
 
در خصوص مال مشاع دو عقیدة عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریك منتقل كننده در جزء مال شریك است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست. بنابراین مرتكب جرم نشده است. برعكس عده‌ای آن را جرم می‌دانند. چرا كه در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم‌اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست. در فقه عقاید بینابین دیگری به‌ویژه در سرقت وجود دارد.
 
بی‌تردید هر نظری كه در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی‌توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.
 
به نظر می‌رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینكه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادیهای فردی است كه در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می‌شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می‌كنند. وقتی مالكی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می‌كند كه مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شركای یك مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند. حفظ حرمت حریم مالكیت شركاء ایجاب می‌كند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد. به همین دلیل است كه ماده 581 قانون مدنی مقرر می‌دارد:
 
«تصرف هر یك از شركاء در صورتی كه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود».
 
 به موجب ماده 582 چنین شریكی ضامن است.
 
رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست. پیش از انقلاب شعبة ششم دیوان‌عالی كشور بر این عقیده رأی داد كه : «مداخلة احد شركاء در مال مشترك سرقت نمی‌باشد»[iv][4] و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام كرد كه در جرم تخریب « در صورتی كه مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالكیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراك و اشاعه باشد».[v][5]
 
ادارة حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر كرده است:
 
«هر چند انتقال ملك مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شركاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این كه سوءنیت نداشته جنبة كیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می‌شود».[vi][6]
 
به نظر می‌رسد شیوة تحلیل شعبة ششم دیوان كه به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست‌تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی كشور در رأی وحدت رویه و نیز ادارة حقوقی دادگستری بود. زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی. در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می‌شود. مراجع مذكور باید راجع به این نكته كه آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم‌گیری می‌كردند. بدیهی است كه اگر از نحوة عمل مرتكب در انتقال مال ـ چه مشاع چه مفروز- سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نكته‌ای نیاز به بیان ندارد. اگر ادارة حقوقی در مقام بیان این نكته باشد كه كسی كه به اندازة مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می‌كند دارای سوءنیت نیست (عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا كه استدلالی برای این فرض اقامه نكرده است. هر چند كه در دو نظریة دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان كرد و نه فرض. با این حال شعبة سوم دیوان عالی كشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینكه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است كه مال موضوع انتقال تماماً ملك غیر باشد» رد كرد.[vii][7]
 
در هر حال به نظر می‌رسد بنا به دلایل مذكور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می‌شود.
 
4- نتیجه جرم
 
نتیجة انتقال مال غیر، ضرر مالك است. صرف ضرر محتمل نیز كافی است. وقوع ضرر در اینجا و معاملة فضولی مشترك است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است. مداخلة مدنی و كیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعدة لاضرر توجیه می‎شود.
 
ب- ركن معنوی
 
علم مرتكب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است كه ماده قانونی نیز به آن تصریح كرده است. بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت كیفری است. جزء دوم ركن معنوی، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.
 
ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز
 
انتقال مال غیر یكی از مصادیق معاملة فضولی است؛ به عبارتی رابطة این دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان ركن مادی معاملة فضولی است جز اینكه تصرفات هر یك از شركاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معاملة فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.
 
وجه ممیز این دو در عنصر روانی است. آنگونه كه گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی كه انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتكب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتكب جرم نشده است. به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.
 
هدف حمایت كیفری قانون‎گذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی كه درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معاملة فضولی برآورده كند.
 
با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یك از این عناوین در هدف كلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادیهای یكدیگر انجام نشده است.
 
دوم- غصب و عناوین مشابه كیفری
 
یكی از موارد ضمان آور مدنی ـ كه به صورت تأسیس مستقل خاص حقوق اسلام و ایران است ـ غصب است. دایره و وسعت آن به حدی است كه بسیاری از اعمال ضمان آور را در كنار مسئولیت مدنی و استیفای آن پوشش می‌دهد. اركان و ویژگیهای غصب چنان است كه تعدادی از عناوین مجرمانه عیناً و گاه در عنصر مادی با آن مشابه می‎شوند.
 
در این قسمت به صورت مختصر غصب و عناوین مشابه كیفری با یكدیگر مقایسه خواهند شد.
 
غصب
 
به موجب ماده 308 قانون مدنی: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است.» قانونگذار با انتخاب این تعریف، قول برخی از فقیهان را در این باب كنار نهاد كه در بررسی اركان غصب به اشاره از آن می‌گذریم.
 
الف- اركان غصب
 
1- استیلا
 
استیلا مسلط شدن بر مال یا حق غیر است. منع مالك یا صاحب حق از تصرفات مالكانه برمال یا حق خود كافی نیست بلكه لازم است كه غاصب بر آن مستولی شود و معیار تشخیص آن به عقیدة برخی از حقوقدانان عرف است. (كاتوزیان، 1370، ص 375) استیلا مستلزم تصرف مادی نیست؛ همین كه غاصب مال یا حق غیر را در اختیار بگیرد و امكان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد كافی است. بنابراین كسی كه ماشین دیگری را از صاحبش گرفته و در خانة خود پارك كرده بر آن مستولی شده است. در استیلا، مباشرت نیز شرط نیست؛ چنانكه كسی به امر دیگری در خانة غیر ساكن شود ، آمر مستولی است. بنابراین اگر كسی مالك را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنكه خود او بر آن مسلط شود غاصب نیست لكن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن است (ماده 309ق.م)[i][8] مانند آنكه نهری حفر كند تا صاحبان ملكی نتوانند اتومبیل‌های خود را وارد آن كنند.
 
در غصب استقلال در استیلا شرط نشده است.[ii][9] بنابراین غاصبی كه با مالك در خانه‌ای سكونت كنند و نتوان بخش معینی را در تصرف مستقل هر كدام شمرد، غاصب بر نیم مشاع خانه مستولی است، مگر اینكه مالك عملاً از تصرف منع شود و عرف وی را غاصب تمام بداند. (شهید ثانی، بی‌تا، ص220) و (طیرانیان، بی‎تا، صص 26-22). صرفنظر از اختلاف نظر میان فقیهان و حقوقدانان در میزان مسئولیت غاصب در مال مشاع ، قدر متیقن غاصب بودن وی است.
 
غصب مشترك مال یا حق توسط چند غاصب نیز داخل در تعریف است و هر دو مسئولیت تضامنی دارند.
 
2- عدوانی بودن استیلا
 
استیلایی غصب تلقی می‌شود كه به ظلم و برخلاف حق باشد. بردن مال غیر و تصرف ملك دیگری بدون اینكه متصرف حق چنین تصرفاتی داشته باشد و مالك نیز به آن رضایت نداده باشد غصب است. در عدوانی بودن استیلاء علم و جهل غاصب مدخلیتی ندارد. بنابراین، چه با علم به تعلق مال به غیر، آن را برخلاف رضایت مالك تصرف كند و چه با جهل به آن، غاصب است. در این صورت ضمان غاصب ویژگی‌های خاصی پیدا می‌كند.[iii][10] ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار می‌شود و سوءنیت و قصد وی تأثیری در ضمان وی ندارد. با این حال برخی از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غیر و اینكه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدوانی بودن استیلاء را به این معنا گرفته‌اند. جهل به تعلق مال به غیر و یا جهل به عدم اذن مالك، تصرف را غاصبانه نمی‌سازد ولی آن را در حكم غصب قرار می‌دهد (امامی، 1371، صص 363-362).
 
با توجه به اینكه مستند این ادعا ذیل مادة 308 قانون مدنی است كه مقرر می‎دارد: « … اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است» ایراداتی بر این استدلال و ادعا وارد است:
 
اول اینكه مبنای تمایز دو بخش مادة 308 علم یا جهل متصرف به تعلق مال به غیر و یا بود و نبود اجازة صاحب حق نیست، بلكه نحوة تصرف و رضایت یا عدم رضایت صاحب حق در ابتدای استیلاء است. این نوع استیلاء بر حق دیگران نیز نامشروع و غیرقانونی است ولی با تعریف غصب مطابقت كامل ندارد. در این مورد صرفاً احكام غصب و از جمله ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودى) جاری می‌شود. یكی از عناصر تحقق غصب «عدوانی بودن» استیلا است؛ یعنی برخلاف حق و به ظلم باشد. پس مستأجری كه در پایان مدت اجاره از تخلیه خودداری می‌كند یا امینی كه مال مورد امانت را مسترد نمی‌كند، با اینكه شروع تصرفات وی با رضایت مالك و مطابق قانون و حق بوده، استیلای وی به نحو عدوان نبوده است ولی استمرار تصرف وی بدون مجوز و نامشروع است. و از این تاریخ تصرف وی در حكم غصب است (كاتوزیان،1370، ص379) (ماده 310 ق.م.).
 
دوم، از موادی از قانون مدنی در باب غصب می‌توان به نحو صریحی این نكته را دریافت كه جهل یا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدوانی تأثیری ندارد. ماده 316 مقرر می‌دارد: « اگر كسی مال مغصوب را از غاصب غصب كند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت اولی جاهل باشد». مواد 324 و 325 نیز از جهت تحقق غصب تفاوتی میان جاهل و عالم نیفكنده است. خصوصاً كه در هر مورد كه قانون مدنی در مقام بیان «در حكم غصب» بود، به آن تصریح كرده است، مانند مادة 310.
 
سوم اینكه غصب از موجبات ضمان قهری و از الزامات بدون (خارج) قرارداد است. مادة 301 در كلیات این الزامات مقرر كرده كه كسی كه به عمد یا از روی اشتباه چیزی را كه مستحق نبوده است دریافت كند، ملزم به تسلیم آن به مالك است. همچنین است مواد 303 و 304. بنابراین از دیدگاه قانون مدنی علم وجهل در ضمان و مسئولیت مدنی بی‌تأثیر است.[iv][11]
 
3-  مغصوب : حق غیر
 
قانون مدنی برخلاف عقیدة برخی از فقهای امامیه كه موضوع غصب را «مال غیر» قلمداد كرده بودند (شهید ثانی، بی تا، ج7، ص 13) و (نجفی، 1981م، ج37، ص7).   حق را موضوع غصب دانسته است؛ یعنی علاوه بر مال (عین یا منفعت) حق را نیز در برمی‌گیرد: مانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق تحجیر و حق استفاده از مشتركات عمومی. صرف تعلق این حق به دیگری كافی است كه بتواند موضوع غصب قرار گیرد، اما برخی میان حقوق اختصاصی و مشترك تفاوت افكنده‌اند: بدین تفصیل كه در دومی چون غاصب نیز حق استفاده دارد، ضامن نیست (نجفی، 1981، ج 37، ص32) و( امامی،1371، ص 365).   از كلام این عده فهمیده می‌شود كه چنین فردی را غاصب می‌دانند ولی در ضمان وی تردید دارند. بنابراین اختلاف در وجود ضمان یا عدم آن است. با این حال عده‌ای نیز ضمان غصب مشتركات را پذیرفته‌اند كه عبارت است از ضمان تلف حق تقدم (كاتوزیان، 1370، ص 368). به نظر می‌رسد اطلاق حق در ماده 308 تمام حقوق مذكور در بالا را در برمی‌گیرد زیرا در غصب تصرف مادی مدنظر نیست بلكه تصرف و استیلای عرفی ملاك است. بنابراین در حقوق كه عینی نیستند، عرف غصب آنها را ممكن می‌داند و گاه اهمیتش بیش از مال است.
 
تعلق به غیر داشتن حق به معنای اختصاص آن به فرد نیست. صرف داشتن حقی چه به نحو مفروز و چه اشاعه و چه به طور اختصاصی و چه مشترك كافی است كه بتواند موضوع غصب قرار گیرد. تصرف مال مشاع،[v][12] تصرف مال مشترك، استیلا برحق انتفاع یا ارتفاق مشترك و … همگی از مصادیق غصب‌اند.
 
ماهیت تصرف  و استیلا برخلاف حق نهی و منع شده و قانون مدنی آن را ضمان آور دانسته است.
 
ب- آنچه در حكم غصب است
 
همان گونه كه اشاره شد قانون مدنی مواردی را هم كه آغاز استیلا و تصرف، قانونی و مشروع بوده ولی استمرار آن خلاف حق، در حكم غصب دانسته است: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است» مانند امینی كه مال مورد امانت را علیرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمی‌دارد و یا مستأجری كه در پایان اجاره، خانه را تخلیه نمی‌كند.
 
ماده 310 قانون مدنی در این مورد مقرر می‌كند: « اگر كسی مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست منكر گردد، از تاریخ انكار در حكم‌غاصب است». در ماده 631 ضمان تلف و نقص را در مورد تعدی و تفریط و امتناع امین از رد مال نیز اعلام كرده است. در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد هم قانون مدنی می‌گوید: « هر گاه كسی به بیع فاسد مالی را قبض كند ، باید آن را به صاحبش رد نماید. و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود»(م 366).
 
بعضی از حقوقدانان به عنوان یك قاعده عقیده دارند: در هر مورد كه شخص به طور نامشروع بر مال دیگری دست یابد یا به هنگام از رد مالی كه به امانت نزد خود دارد امتناع ورزد و یا منكر وجود آن شود یا در تصرف و نگاهداری آن مرتكب تقصیر گردد و كار او منطبق با غصب نباشد، در حكم غصب است.( كاتوزیان،1370، ص 379).[vi][13] این قاعده از مجموع مواد قانون مدنی و هدف و ماهیت آن احكام قابل استفاده است.
 
اینك كه كلیاتی در خصوص غصب مورد توجه قرار گرفت با جستجو در عناوین مجرمانة مشابه آن، آنها را با یكدیگر مقایسه می‌كنیم.
 
غصب و عناوین مشابه كیفری
 
الف- غصب و سرقت
 
سرقت « ربودن مال غیر (به طور متقلبانه)» است. در سرقت مال از حیطة تصرفات مالكانه خارج می‌شود؛ یعنی در كنار محرومیت مالك از تصرف در مال، سارق آن را در استیلاء خود قرار می‌دهد و امكان هر نوع تصرفی برای او فراهم می‌شود.
 
1- عنصر مادی
 
فعل مرتكب (ربودن) عمل مثبت است همچنان كه در غصب نیز عمل مثبت است. در ربودن متقلبانه بودن نیز مستتر است یعنی بردن مال به نحو متقلبانه. یكی از شیوه‌های استیلا بر مال غیر، بردن آن است. بنابراین « ربودن مال غیر» از مصادیق غصب است و رابطة این دو عموم و خصوص من وجه است. و اگر در تعریف سرقت «پنهانی» را به آنگونه كه در قانون مجازات آمده، وارد كنیم سرقت، ربودنهای محدودتری را در بر می‌گیرد و مصادیق كمتری از استیلا را به خود اختصاص می‌دهد.
 
موضوع جرم سرقت، مال منقول است و نه غیر منقول ذاتی چه این نوع مال قابل ربایش نیست. مال مفروز با مالك معین و مال مشاع هر دو می‎توانند  موضوع سرقت باشند. بردن مال مفروز بدون مالك مشخص نیز چنانچه اعراض مالك احراز شود سرقت نیست و اگر فرض بر عدم اعراض باشد و فرض بر وجود مالك باشد، عنصر مادی سرقت (موضوع جرم) تحقق می‌یابد و در تحقق سرقت احراز عنصر روانی به شرحی كه خواهد آمد ضروری است. زیرا مهم در عنصر معنوی احراز عدم رضایت مالك است كه در این موارد مشكل است.
 
به دلایلی كه پیشتر گفته شد شئ هم در موضوع جرم داخل است: یعنی، هم آنچه مالیت دارد و هم آنچه مالیت ندارد و شئ متعلق به غیر است . همین اختلاف نظر كه آیا مالیت داشتن شرط است یا نه، در غصب نیز وجود دارد[vii][14] و اساساً منشاء این اختلاف در امور كیفری همین اختلاف در امر مدنی است. خصوصاً كه قول مشهور در حقوق مدنی مالیت داشتن است و دیگر اینكه در سایر ابواب قانون مدنی مالیت داشتن محور مباحث است.
 
بنابر آنچه گذشت دامنة موضوع غصب وسیع‌تر از سرقت است به ویژه كه حق نیز داخل در موضوع غصب است ولی در سرقت حق موضوع جرم نیست. بنابراین از این حیث رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است.
 
از حیث نتیجه نیز در سرقت «ضرر صاحب مال» شرط تحقق آن است. همان‌طور كه در غصب ضرر صاحب حق مبنای ضمان غصب است. ضرر احتمالی در هر دو كافی است.
 
2- عنصر معنوی
 
علم مرتكب به تعلق مال به غیر برای تحقق مسئولیت كیفری لازم است. جزء دوم عمد در عمل است. یعنی سوءنیت عام و آن خواست عمل خلاف قانون است. در سرقت سوءنیت خاص ضروری نیست.
 
عدم رضایت مالك شرط تحقق سرقت است و ربطی به عنصر معنوی ندارد. علم یا جهل مرتكب به رضایت بی‌تأثیر در تحقق سرقت است. بلكه وجود یا عدم رضایت مؤثر است.
 
در غصب، هیچ كدام از اركان عنصر معنوی سرقت لازم نیست. امّا شرط تحقق غصب هم فقدان رضایت صاحب حق است.
 
3- نتیجه‌گیری
 
سرقت از مصادیق غصب است. از حیث عنصر مادی بعضی از مصادیق استیلاء كه ویژگی «ربایش» را دارد سرقت است و سایر طرق استیلاء داخل در عنصر مادی سرقت نیست. دیگر آنكه حق موضوع غصب است و در سرقت مال منقول. سوم اینكه تحقق سرقت منوط به وجود عنصر معنوی است كه در غصب لازم نیست. بنابراین فرق اساسی این دو سوءنیت است.
 
ب- تصرف عدوانی و ایجاد آثار تصرف
 
1- پیشینه و محل بحث
 
دعوای تصرف عدوانی اصولاً یك دعوای حقوقی است. قوانین مربوط به این موضوع نیز ناظر به تعریف و تعیین شرایط این نوع تصرف و نحوة رسیدگی به دعاوی « رفع تصرف عدوانی» است[viii][15] كه  قانونگذار فصل هشتم آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 را با توجه به قوانین قبلی به این نوع دعاوی و ممانعت از حق و مزاحمت اختصاص داده است.
 
آنچه در قانون اصلاحی جلوگیری از تصرف عدوانی سال 1352 و قوانین متفرقه و نیز قانون آیین دادرسی قبلی و جدید در خصوص تصرف عدوانی آمد، ناظر به بحث حقوقی و شیوة رسیدگی به دعاوی مربوط به آن است كه در اینجا مورد نظر نیست. نظر ما در اینجا عنوان مجرمانه‌ای است كه قانونگذار كیفری ایران ابتدا در مواد 264 تا 268 قانون مجازات عمومی سال 1304 و سرانجام پس از اصلاحات و الحاقات بعدی، در سال 1375 در مادة 690 و مواد بعدی به تصرف عدوانی داده ‌است. اگر هدف از قوانین حقوقی و قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، حفظ نظم اجتماعی و هدایت امور از مجاری قانونی باشد قوانین كیفری بیشتر صیانت از مالكیت اشخاص و حریم اموال آنها را -كه مورد تعرض روز افزون قرار گرفته بود- موردنظر دارند. همین تفاوت نگاه موجب خلق ویژگیهایی خاص برای تصرف عدوانی حقوقی و كیفری شد.
 
2- ایجاد آثار تصرف در املاك غیر
 
ماده 690 قانون مجازات اسلامی هم ایجاد آثار تصرف و تجاوز به املاك غیر به منظور تصرف یا ذی‎حق معرفی كردن خود یا دیگری را جرم تلقی كرده است و هم هرگونه تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق را: «هر كس به وسیلة صحنه سازی از قبیل پی كنی، دیوار كشی، تغییر حدفاصل، امحای مرز، كرت بندی، نهركشی، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه تصرف در اراضی مزروعی اعم از كشت شده یا در آیش زراعی، جنگل‌ها و مراتع ملی شده، كوهستانها، باغ‌ها، قلمستانها، منابع آب، چمشه‌سارها، انهار طبیعی و پارك‌های ملی، تأسیسات كشاورزی و دامداری و دامپروری و كشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاك متعلق به دولت با شركت‌های وابسته به دولت یا شهرداریها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاك و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه كه برای مصارف عام‌المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا … یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذكور نماید به مجازات یك ماه تا یك سال حبس محكوم می‌شود.…»
 
قسمت اول ماده (ایجاد آثار تصرف) كه در مادة 13 قانون تعزیرات قبلی آمده بود، برگرفته از مادة 264 قانون مجازات عمومی (مصوب 1354) است.[ix][16] ولی قسمت دوم ماده بعد از انقلاب افزوده شد.
 
1-2- عنصر مادی جرم تهیه آثار تصرف در ملك غیر
 
«ایجاد هرگونه اثر یا تغییری در املاك غیر برای تصرف مالكانه در آن یا ذی‌حق جلوه دادن خود یا دیگری» جرم ایجاد آثار تصرف در املاك غیر را محقق می‌كند. فعل مرتكب هرگونه عمل مثبتی است كه موجب تغییر یا تبدیل در املاك غیر و یا ایجاد هر نوع اثری مانند پی‌كنی، دیوار كشی، تغییر حد فاصل،[x][17] امحای مرز، كرت بندی، نهركشی، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت در املاك غیر می‌شود. وسیلة تحقق در ایجاد آثار شرط نیست همان گونه كه نوع تغییر یا ایجاد اثر ملاك نیست.
 
لازمة تحقق این جرم استیلاء بر تمام ملك و تصرف آن نیست و اگر مرتكب صرفاً در اطراف ملك غیر و یا در گوشه‌ای از آن چاهی حفر كند و یا دیواری بكشد یا درختی بكارد و در عین حال ملك به طور كامل در تصرف وی نباشد و عرفاً متصرف تمام ملك هم تلقی نشود كافی است زیرا همین مقدار برای تحقق ایجاد اثر در ملك كافی است.
 
موضوع جرم املاك و اراضی متعلق به دولت یا سایر اشخاص است. تمام مصادیقی كه قانونگذار ذكر كرده مال غیر منقول ذاتی‌اند.[xi][18]
 
مشترك یا مشاع بودن اموال مذكور در تحقق جرم بی‌تأثیر است همچنان كه در سایر جرایم علیه اموال چنین است.
 
از سوی دیگر چون تعلق این املاك به غیر شرط تحقق جرم است، لازم است كه دادگاه رسیدگی كننده تعلق املاك مذكور در ماده را - كه حصری هم هستند - به غیر احراز نماید.[xii][19]
 
تحقق ضرر نتیجه جرم است. صرف ضرر احتمالی هم كافی است؛ مانند تزلزل در مالكیت مالك نسبت به املاك خود.
 
2-2- عنصر معنوی جرم
 
برای تحقق جرم، علم مرتكب به تعلق ملك به دیگری لازم است. بنابراین چنانچه كسی خود را مالك ملكی تلقی كند و در آن آثار تصرف ایجاد كند، جرم مذكور محقق نشده است. همان گونه كه گذشت، دادگاه در كنار احراز تعلق ملك به غیر باید علم مرتكب به موضوع را نیز احراز نماید.[xiii][20]
 
سوء نیت عام ، عمد در فعل و خواست نقض قانون جزا است. اما این از جملة جرایمی است كه علاوه بر سوءنیت عام سوءنیت خاص نیز لازم دارد. به صراحت ماده 690 مرتكب آثار تصرف را باید« به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری» تهیه نماید؛ یعنی مرتكب آثار تصرف را به منظور تصرف به عنوان مالكیت یا صاحب حق معرفی كردن خود یا دیگری انجام دهد. مانند اینكه پس از ایجاد آثار تصرف اقداماتی برای گرفتن سند مالكیت و یا اخذ امتیازات و حقوق ناشی از مالكیت املاك انجام دهد.[xiv][21] به این صورت مرتكب می‌خواهد از طریق ایجاد آثار تصرف، ملك دیگری را به طور كامل از تصرف وی خارج كند به گونه‌ای كه بتواند به عنوان مالكِ ملك تصرفات مالكانه را انجام دهد. بنابراین، صرف ایجاد آثار بدون قصد تصرف و یا مالك كردن خود یا دیگری موجب تحقق جرم نیست و تنها می‌تواند تصرف عدوانی (مدنی) باشد.[xv][22]
 
3-2- نتیجه‌گیری و مقایسه
 
تهیة آ‎ثار تصرف برای مالك و ذی‌حق معرفی كردن خود از جهت عنصر مادی از مصادیق غصب است. فارق این دو، سوء نیت مرتكب است. در غصب تصرف و استیلاء خلاف رضایت كافی بود ولی در اینجا متصرف هم باید علم به تعلق مال به غیر داشته باشدـ برخلاف غصب كه این شرط لازم نبود- و هم تصرفات را به منظور مالكیت و ذی‌حق معرفی كردن خود انجام دهد. در حالی كه در غصب احراز این سوءنیت ضروری نیست نه اینكه متصرف غاصب بدون قصد تملك و ذی حق معرفی كردن خود مال غیر را غصب كند بلكه، وجود یا عدم چنین سوءنیتی شرط تحقق نیست.
 
3- تصرف عدوانی
 
قانونگذار در مادة 690 به پیروی از ماده 134 قانون تعزیرات سابق با افزودن عبارتی دامنة جرم را وسیعتر كرد: «… یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذكور نماید….»
 
عنصر مادی تصرف عدوانی همانند غصب است. در تصرف عدوانی برخلاف قسمت اول ماده كه تهیة آثار تصرف بود، مرتكب بر ملك غیر تصرف پیدا می‌كند و استیلاء او چنان است كه می‌تواند همانند مالك تصرفات مالكانه انجام دهد و تا عرفاً فرد متصرف شناخته نشود، نمی‌توان وی را متصرف عدوانی تلقی كرد، در حالی كه مطابق بخش اول ماده قانونی، صرف ایجاد آثار تصرف مثل حفر چاه در یك زمین ده هكتاری و یا پی‌كنی در زمینی كافی است كه جرم تحقق پیدا كند و این آثار برای مالك معرفی كردن خود است.
 
موضوع این جرم نیز املاك غیر است به تصریح ماده كه مقرر می‌دارد:«در موارد مذكور».
 
احراز تعلق ملك به دیگری برای تحقق جرم ضروری است. بنابراین، برخلاف تصرف عدوانی غیركیفری و مطرح در قانون راجع به رفع تصرف عدوانی، كه احراز سبق تصرف شاكی و لحوق تصرف متصرف برای احراز موضوع و پس از آن مداخله دادسرا كافی بود، احراز مالكیت شاكی نسبت به ملك موضوع تصرف عدوانی لازم است؛ زیرا درماده 690 تصرف عدوانی در املاك متعلق به دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی جرم شناخته شد و تا این جزء ثابت نشود جرم تحقق پیدا نمی‌كند. در برخی از آراء صادره از محاكم تالی و دیوان عالی كشور ، دادگاهها لزوم احراز مالكیت شاكی در تهیه آثار تصرف در املاك غیر را شرط دانسته‌اند.[xvi][23] بدیهی است تصرف عدوانی جزایی كه یك جرم علیه مالكیت و اموال است نیز زمانی تحقق پیدا می‌كند كه ملك مورد تصرف متعلق به غیر باشد.
 
با این حال بعد از انقلاب كه در قانون تعزیرات (ماده 134و ماده 690) تصرف عدوانی در كنار تهیة آثار تصرف در املاك دیگران ذكر شده و مستوجب كیفر دانسته شد، آرای محاكم در تشخیص اركان این جرم دچار تشتت فراوان است و مبنای این ابهام و تشتت عدم تمایز میان تصرف عدوانی جزایی و رفع تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی و قانون تصرف عدوانی سال 1352 است. به همین جهت در برخی از آرای محاكم تالی و حتی دیوان عالی كشور، برای احراز تصرف عدوانی جزایی احراز مالكیت شاكی را شرط ندانسته‌اند و بر این باورند كه تصرف عدوانی موضوع مادة 134 قانون تعزیرات پیشین   (و690 جدید) با احراز سبق تصرفات شاكی و لحوق تصرفات متهم اثبات می‌شود (صمدی اهری، 1378، ج1، صص267-264).
 
بی‌تردید چنین رویه‌ای مخدوش است زیرا دادگاه جزایی نمی‌تواند در تعریف تصرف عدوانی موضوع مادة 690 كه جرم تلقی شده است به تعریف آن در قانون آیین دادرسی مدنی یا قانون رفع تصرفات عدوانی سال 1352 مراجعه كند. زیرا این دو قانون با هدف برقراری نظم تنظیم شده‌اند و دادسرایی كه در مدت مقرر یك‎ماهه حكم به رفع تصرف متصرف جدید دهد، صرف‎نظر از مالكیت شاكی چنین تصمیمی را می‌گیرد. در حالی كه تصرف عدوانی جزایی برای حمایت از حریم مالكیت افراد است و به همین جهت است كه مادة 690 تصرف عدوانی ملك غیر را به منظور تصرف و ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری جرم می‌داند. یعنی متصرف عدوانی اگر تصرفاتش را به عنوان مالكیت و ذی‌حق معرفی كردن خود انجام دهد جرم است. در این صورت، احراز این سوء

هدايت‏الله سلطاني نژاد مقدمه
يكي از متداولترين بيعها در روابط تجاري اشخاص حقيقي و حقوقي، و بخصوص در روابط بازرگاني بين‏المللي، كه يك‏طرف آن نيز معمولاً دولت يا شركتهاي وابسته هستند، بيع كالي به كالي است.
امروزه تمام سفارشهايي كه به كارخانه‏هاي صنعتي داده مي‏شود تا فرآورده خود را بتدريج در آينده تحويل دهند و غالب خريدهايي كه براي رفع نيازهاي غذايي و صنعتي و نظامي كشور به عمل مي‏آيد و در مقابل به پرداخت ثمن آن خواه بصورت پول يا تحويل محصولاتي چون نفت، گاز، مس، فرش، و ... در مهلتهاي معين در آينده متعهد مي‏شود، كه چه‏بسا در هنگام قرارداد كالاي موضوع آن توليد يا استخراج نشده و در آينده آماده تحويل مي‏گردد، در همه اين موارد كالاها يا محصولاتي كه مبادله مي‏شود بصورت كلي بوده و براي تحويل آنها مدت زماني پس از انعقاد قرارداد پيش‏بيني مي‏شود.
در قراردادهاي داخلي نيز مصاديق فراواني براي بيع كالي به كالي مي‏توان يافت؛ براي مثال شركت يا مؤسسه‏اي بخشي از محصولات خود را بصورت كلي مي‏فروشد كه در آينده تحويل دهد و قيمت آن را بشكل اقساط يا با دريافت مبلغي پيش‏پرداخت، در هنگام تحويل دريافت مي‏دارد.
باوجود گسترش اين نوع معاملات، در قوانين مدوّن و مخصوصا قانون مدني نصّ صريحي در اين زمينه وجود ندارد. ازطرف ديگر با استقرار نظام جمهوري اسلامي در ايران يكي از ضروري‏ترين و مهمترين مسائلي كه بايد سرلوحه برنامه‏هاي اركان حكومت (در ابعاد تقنين، اجرا و قضا) قرار گيرد، اجراي قوانين اسلامي در تمام شئون مملكتي است. و اين مهم در اصولي چند از قانون اساسي مورد توجه و تأكيد واقع شده است.1
اين ضرورت در اصول ديگري نيز موردتوجه قرار گرفته است و شامل قوانين مصوب قبل از انقلاب نيز مي‏شود؛ همانگونه كه روح قانون اساسي و نگرش بسياري از حقوقدانان بر اين است و نظريه تفسيري شوراي نگهبان نيز مؤيد آن است.2
بنابراين با وجود شايع‏بودن بيع كالي به كالي در روابط تجاري داخلي و بين‏المللي و فقدان نصّ صريح قانوني در خصوص اعتبار يا بي‏اعتباري آن، اين سؤال در ذهن هر حقوقداني مطرح مي‏شود كه آيا در قوانين موجود بايد اين نوع بيع را مجاز و معتبر شناخت و يا اينكه به حكم اصول ياد شده قانون اساسي درصورت سكوت قانون بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه‏كرده و درنتيجه حكم به بي‏اعتباري و بطلان آن نمود؟
در پاسخ به اين سؤال دو تفسير مختلف ارائه شده‏است كه ضرورت دارد با توجه به اهميّت مسأله مورد ارزيابي دقيق‏تري، مخصوصا با مراجعه به منابع معتبر فقهي قرار گيرد تا نتايج قابل اطميناني حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلي به جامعه حقوقي كشورمان و كليه دست‏اندركاران امور مختلف قانونگذاري و مجرياني كه گريبانگير مسايل حقوقي چنين معاملاتي هستند كمكي كرده باشد.
هرچند كه نويسندگان محترم درباره اين موضوع تاكنون اظهارنظرهايي كرده‏اند و بخصوص برخي اساتيد حقوقي در آثار مختلف خود به اين امر پرداخته‏اند3 ليكن تا تاريخ نگارش اين سطور، تا آنجا كه نگارنده تتبّع نموده است، اين مسأله به زبان نو حقوقي مورد مطالعه و بررسي دقيق قرار نگرفته است.
باتوجه به نكات يادشده، در نوشتار حاضر، ابتدا مفهوم عرفي و حقوقي بيع كالي به كالي تبيين شده، آنگاه موقعيت آن در قوانين موجود و نظريه‏هاي حقوقدانان كشورمان مورد بررسي قرار گرفته است و سرانجام با مراجعه به منابع معتبر فقهي و روايي به بررسي اصل مسأله و نظريات گوناگون، با ادلّه ابراز شده پيرامون آن، پرداخته شده و درپايان نتيجه بحث ارائه شده است.
ذكر اين نكته نيز ضروري است كه مهمترين بحث در اين مسئله آن است كه با فرض لزوم مراجعه به منابع فقهي آيا در فقه موضوع مورد اتفاق‏نظر است و يا اينكه نمي‏توان به‏عنوان اصل مسلّمي آن را پذيرفت. بر اين اساس تأكيد مقاله بر نقل و برررسي و نقد آراي فقها و ادلّه ايشان است تا با روشن‏بيني بيشتري پيرامون موضوع، به‏نتيجه اطمينان‏بخش‏تري دسترسي حاصل شود.
ولذا تلاش بر اين است كه درحد توان و تناسب مقاله، آرا و نظريات فقيهان صاحب‏نظر همراه با ادلّه ايشان، از ابتدا شكل‏گيري فقه مدوّن به ترتيب دوره‏هاي اجتهادي مطرح شود تا محققان تيزبين با دقت در سير تاريخي طرح مسأله، به ارزيابي صحيحي دست يافته؛ براي مراجعه مجدد به متون اوليه فقهي، با همه گستردگي آن، نيازي نداشته باشند و آسانتر بتوانند به ارزيابي و تحليل در خصوص موضوع بپردازند. بديهي است كه افكار انساني خالي از نقص و اشتباه نيست و نگارنده نيز با همه دقتي كه مبذول داشته از اين امر مستثنا نخواهدبود، لذا از كليه صاحب‏نظراني كه با نظر صائب ابراز نظر نمايند تشكر مي‏نمايد. و اميد است ذكر اقوال زياد و تطويل بحث مورد ملالت خاطر نگردد.
بنابراين مطالب در طي دو بخش و يك نتيجه‏گيري پاياني مطرح مي‏گردد.
بخش اوّل
مفهوم بيع كالي به كالي و موقعيت آن در قوانين مدون وآراي نويسندگان حقوقي
مبحث اوّل - مفهوم بيع كالي به كالي
بيع كالي به كالي، كه به آن بيع دين به دين، بيع نسيه به نسيه و بيع مؤجل به مؤجل نيز گفته مي‏شود، از زبان عربي به ادبيات حقوقي، وارد شده و به همان نام نيز استعمال مي‏شود. كالي يا كالي‏ء درلغت اسم فاعل يا مفعول از ماده «كَلَأَ» است وارباب لغت در معناي آن تقريبا اتفاق‏نظر داشته وآن را به معناي حفظ و مراقبت كردن و نظارت داشتن و يا تأخير و مهلت‏دار بودن دانسته‏اند. وغالب ايشان در ذيل معناي آن به بيع كالي به كالي اشاره نموده واز آن به بيع نسيه به نسيه يا بيع دين به دين ياد كرده و آنگاه اين نوع معامله را با استناد به سخن پيامبر(ص) كه «نهي عن بيع‏الكالي بكالي» باطل دانسته‏اند؛ ليكن در مقام ذكر مثال براي اين نوع بيع به موردي اشاره كرده‏اند كه ثمن و مثمن هردو قبل‏از عقد به عهده طرفين يا اشخاص ثالث بصورت دين بوده و بعد بواسطه عقد بيع مورد مبادله واقع شده است.
اين مثالها به خوبي نمايانگر اين نكته است كه در ذهن فرهنگ‏نويسان لغت و عرف آنچه‏كه به‏عنوان بيع كالي به كالي يا دين به دين مرتكز بوده و آن‏را ممنوع دانسته‏اند، جايي است كه قبل از عقد ثمن و مثمن بصورت دين باشند و با توضيحاتي كه در مباحث آينده خواهيم داشت معلوم مي‏گردد كه چگونه اين معناي ارتكازي را برخي از فقها به دين بعد از عقد نيز سرايت داده و آن را نيز ممنوع دانسته‏اند.4
دراصطلاح حقوقي بيع كالي به كالي عبارت است از: بيعي كه در آن ثمن و مثمن هر دو كلّي بوده و براي تسليم آن دو موعدي در آينده تعيين شده باشد؛ مانند آنكه كسي صد تن برنج را به‏طوركلي به فردي بفروشد كه در آينده معيّني تحويل دهد در مقابل مبلغ معيني پول كه آن نيز در آينده تسليم شود. و يا اينكه در قرارداد بيعي دولت ميزان سي ميليون بشكه نفت را به طور كلي به شركت خارجي بفروشد به گونه‏اي كه بتدريج استخراج و تحويل دهد و درمقابل محصولات نظامي كارخانه‏اي را به‏طوركلي به‏عنوان ثمن قرار دهد كـه شركت مزبـور نيز به‏تدريج تهيه و ارسال نمايد.
مبحث دوّم ـ موقعيت بيع كالي به كالي در حقوق مدون ايران و ديدگاه حقوقدانان
در قوانين مدوّن ايران و از جمله قانون مدني از بيع كالي به كالي سخني به ميان نيامده است؛ ليكن قسمت اخير ماده 364 ق.م به نحوي انشا شده كه موهم اين معناست كه بايد انواعي از بيع وجود داشته باشد كه قبض ثمن، شرط صحّت آن باشد. ماده مزبور چنين مقرر مي‏دارد:
«...در بيعي كه قبض شرط صحّت آن است مثل بيع صرف، انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.»
از سياق اين ماده برمي‏آيد كه در برخي از انواع بيع، قبض شرط صحّت آن است و تا قبض صورت نگيرد عقد بيع واقع نمي‏شود؛ زيرا «بيع صرف» براي مثال آورده شده است. برخي از نويسندگان حقوقي با اين استنباط بر اين باورند كه بيع سلم نمونه ديگري از انواع بيع است كه قبض ثمن شرط صحّت آن است و ماده 364 ق.م كه مي‏گويد: «...مثل بيع صرف...» به همين نوع بيع اشاره دارد؛ بنابراين درصورتي كه ثمن در مجلس قبض نشود، بيع باطل است،5 زيرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامي درمي‏يابيم كه قبض ثمن در بيع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروري است. و بر همين اساس عده ديگري بيع كالي به كالي را نيز باطل دانسته و چنين استدلال كرده‏اند: چون در اين زمينه قانون مدني سكوت نموده و نصّ صريحي ندارد ناچار بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه كرد كه در اين منابع نيز بيع كالي به كالي را ممنوع و باطل دانسته‏اند.6 و اصول مختلفي از قانون اساسي، كه در مقدمه به آنها اشاره شد، ازجمله اصل4 ـ 167 ـ 170 و... تأكيد مي‏ورزد كه قوانين مختلف بايد مطابق موازين شرعي باشد و در صورت فقدان نص قانوني يا اجمال يا ابهام آن بايد به منابع معتبر فقهي مراجعه نمود و حكم مسأله را دريافت.
اما بعضي ديگر از حقوقدانان،7 معتقدند كه قبض شرط صحّت عقد سلم نمي‏باشد و از قانون مدني نه‏تنها چنين استنباط نمي‏گردد، بلكه از مواد مختلف آن استفاده مي‏شود كه قانونگذار بر بطلان اين قبيل معاملات نظر نداشته است و بيع كالي به كالي نيز دليلي بر بطلان آن نبوده و حتي با توجه به امور زير از لحاظ قانون مدني مي‏توان به صحت آن حكم‏نمود؛ بنابراين نيازي به مراجعه به منابع فقهي در اين خصوص احساس نمي‏شود:
1. نويسندگان قانون مدني از شهرت بطلان بيع كالي به كالي در فقه اطلاع داشته‏اند؛ با وجود اين در مقام تقنين سكوت كرده و متعرض آن نشده‏اند؛
2. در ماده 341 ق.م مؤجل بودن مبيع يا ثمن پذيرفته شده است؛
3. اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها كه در ماده 10 ق.م آمده است و نيز اصل صحّت مذكور در ماده 223 ق.م مؤيد صحت اين نوع قرارداد است؛
4. اصل در معاملات آن است كه قبض تأثيري در صحّت ندارد، مگر در مواردي كه به لزوم آن تصريح شده باشد درحالي كه دربيع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصريح قانوني وجود ندارد؛
5. برفرض اينكه قبض ثمن در بيع سلف ضرورت داشته باشد دليل بر بي‏اعتباري بيع كالي بكالي نيست؛
6. مطالعه كتب فقهي نشان مي‏دهد كه شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بيع مال كلي به نسيه بيشتر به اجتهاد و احتمالاً به مصلحت‏انديشي فقيهان اتكا دارد تا به منع اخبار وارده؛ زيرا پاره‏اي چون صاحب جواهر دليل عمده اين امر را اجماع دانسته‏اند؛ در حالي كه مخالفاني نيز دراين زمينه وجود دارند؛
7. روايتي كه مستند بطلان بيع كالي بكالي است در مفهوم آن اختلاف‏نظر وجود دارد و براي اثبات ادعا كافي نيست؛
8. بيع كالي به كالي نه‏تنها با نظم عمومي و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلكه در روابط بازرگاني مورد نياز است و بي‏اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاري بين‏المللي با مشكل مواجه مي‏سازد.8
بنابراين در مورد اعتبار بيع كالي به كالي در ميان حقوقدانان كشورمان امروزه دو نظريه وجود دارد كه هر يك ادلّه‏اي بر تأييد نظر خود دارند. در نظريه اخير صحّت اين نوع معامله با استناد به اصول كلي حقوقي و برخي مواد قانون مدني ادعا شده و تأكيد شده است كه در اين خصوص ضرورتي براي مراجعه به فقه نيست؛ زيرا حكم آن از مواد قانوني قابل استنباط است. ولي به نظر مي‏رسد بهترين راه حل همان است كه اين مسأله در منابع معتبر فقهي بررسي شود كه اگر بيع كالي به كالي به لحاظ فقهي به‏طور مسلم ممنوع و بي‏اثر باشد نمي‏توان با اين توجيهات اعتبار آن را به رسميت شناخت؛ زيرا در هرحال طبق اصول يادشده از قانون اساسي بايد قوانين و مقررات بر وفق موازين شرعي باشد و در غير اينصورت ارزش قانوني ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهي بطلان اين نوع معامله محرز نباشد دراين‏صورت مي‏توان سكوت قانونگذار را بمعني پذيرش صحّت و قبول اين نوع معامله دانست.
پس مسأله را در مقررات شرعي و احكام فقهي مورد بررسي قرار مي‏دهيم.
بخش دوّم
بيع كالي به كالي در منابع فقهي و آراي فقها
همانگونه كه گفته شد قانون مدني بر بطلان بيع سلف، كه ثمن قبض نشده، و بيع كالي به كالي صراحت ندارد؛ لذا گروهي بر اين باورند كه چون در فقه اين نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانوني نيز بايد آن را باطل دانست. ناگزير بايد اين منابع را بررسي كرد تا معلوم شود آيا بطلان چنين معامله‏اي به دليل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعي و قانوني گرفته شده است يا اينكه اين استنباط مبناي محكم شرعي ندارد.
از مراجعه به كتب فقهي درمي‏يابيم كه اين موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است:
1. در شرايط و احكام بيع سلف؛
2. در بيع دين به دين.
و به همين دليل مطالب را در دو مبحث بررسي كرده و به استنتاج مي‏پردازيم.
مبحث اوّل ـ طرح مسأله در احكام بيع سلف
بيع سلف عبارت است از فروش مال موصوف كلي كه در آينده تسليم مشتري شود درمقابل مال ديگري، كه به اعتقاد مشهور فقها، بايد در مجلس عقد به قبض فروشنده درآيد والّا بيع باطل است. اما ضرورت قبض ثمن مورد اتفاق همگان نيست و به همين جهت در تعريف بيع سلف نيز اختلاف نظر وجود دارد. ما در همين مبحث با تفصيل بيشتري در اين باره گفتگو خواهيم كرد.
در بيع سلف نيز مانند ساير انواع بيع، قواعد عمومي قراردادها ازجمله اهليت طرفين، توافق دو اراده، مشروعيت جهت معامله و معلوم بودن مورد معامله از شرايط اساسي است و علاوه بر آن در اين نوع بيع همگان گفته‏اند كه معلوم بودن به ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدت تسليم مبيع است. در روايات نيز همين امور مورد تأكيد قرار گرفته است؛ ليكن شروط ديگري نيز از يك مقطع خاصّ زماني به بعد به شرايط بيع سلف افزوده شده است كه از جمله آنها، لزوم قبض ثمن در مجلس عقد است در حالي كه در روايات نه تنها به آن تصريح نشده بلكه از مفاد برخي از آنها عدم لزوم آن نيز استنباط مي‏شود.
ما در اين نوشتار ابتدا اقوال فقيهان را با توجّه به مراحل تكاملي ادوار فقهي در خصوص مورد بحث نقل مي‏كنيم و آنگاه به نقد و ارزيابي ادلّه ايشان مي‏پردازيم.
گفتار اوّل ـ نقل اقوال و آراي فقها در مورد بيع سلف
قبل از بيان آراي ايشان تأكيد اين نكته لازم است كه در روايات به هيچ وجه نشاني از لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و يا تصريحي بر ضرورت آن در بيع سلف ديده نمي‏شود و فقهاي متقدم نيز بر لزوم قبض، تا زمان شيخ طوسي اشاره‏اي ندارند در حالي كه شرايط ديگر بيع سلف نظير ذكر جنس و وصف و مقدار و تعيين مدّت هم در روايات مورد تصريح و تأكيد قرار گرفته است و هم فقها از ابتدا به آن پرداخته‏اند.9
بنابراين طبق قواعد عمومي در صورت سكوت طرفين به هنگام عقد بايد ثمن پس از عقد و فوري تسليم شود؛ ولي اگر طرفين بر مؤجل‏بودن آن تصريح نمايند در اين صورت نمي‏توان آن را باطل دانست؛ چون در روايات دليل خاصّي بر منع آن وجود ندارد و طبق اصول كلي حاكم بر قراردادها نظير اصل آزادي قراردادها و اصل صحّت، حكم بر صحّت آن مي‏شود.
1. شيخ صدوق در كتاب المقنع،10 به بيع سلف اشاره كرده و آن را جايزشمرده ولي شرايط آن را ذكر نكرده است و در كتاب الهداية11 نيز در بحث تجارات و دين سخني از بيع سلف به ميان نياورده است؛
2. شيخ مفيد در كتاب مقنعه 12 در باب بيع نقد و نسيه درباره بيع سلف بحث كرده است. وي ضمن اينكه آن را جايز دانسته بر پاره‏اي از فقهاي عامّه كه آن را جايز نمي‏دانند اشكال نموده و گفته است بر اين ادعا دليل قابل اطميناني ندارند در حالي كه سلف جايز است،اما به شرايط صحّت آن از جمله حال بودن ثمن اشاره‏اي ندارد؛ و در بحث دين13 همين كتاب فروش آن را قبل از قبض به ديگري جايز دانسته است.
3. سيد مرتضي مشهور به علم‏الهدي در كتاب الانتصار،14 مانند استاد خود شيخ مفيد به جواز بيع سلف معتقد بوده و اين اعتقاد را مختص اماميه دانسته و بر صحّت آن ادعاي اجماع كرده است و اطلاق آيه «احلّ‏اللّه‏البيع» را شامل آن دانسته و حرف گروهي از عامّه را كه اين نوع معامله را باطل مي‏دانند بي‏اساس دانسته‏است؛
4. شيخ طوسي در «النهاية»، باب بيع سلف، در خصوص شرايط بيع سلف دو امر را ذكر مي‏كند: يكي ذكر جنس و وصف مورد معامله و ديگري تعيين مدّت، ولكن به لزوم قبض ثمن اشاره‏اي نمي‏كند.15
بنابراين علاوه بر آنكه در روايات اسلامي به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تصريحي نشده است، فقها نيز تا زمان شيخ طوسي قبض را از شرايط بيع سلف ذكرنكرده‏اند و حتّي خود ايشان در كتاب النهاية با وجود آنكه در مقام بيان شرايط صحّت بيع سلف بوده در خصوص لزوم قبض ثمن متعرض نشده است. و برخي ديگر مانند ابوعلي اسكافي16 معروف به ابن جنيد استاد ايشان، تأخير در پرداخت ثمن در بيع سلف را تا سه روز جايز مي‏دانسته است و از فقهاي عامّه نيز گروهي همچون مالك بن انس17 تأخير در قبض ثمن را موجب بطلان بيع سلف نمي‏دانند. ولي شيخ‏طوسي در كتاب «المبسوط»18 در شرايط صحت بيع سلف به لزوم قبض ثمن نيز اشاره مي‏كند. و در كتاب «الخلاف»19 استدلال مي‏كند كه ما اماميه اتفاق نظر بر اين مطلب داريم كه عقد پس از قبض ثمن صحيح است و دليلي بر صحّت آن قبل از قبض نيست.
پس از شيخ طوسي بسياري از فقيهان لزوم قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و گروهي به تقليد از وي بر مسأله ادعاي اجماع نيز نموده‏اند.
گروه ديگري از ايشان به برخي روايات استناد جسته‏اند و سرانجام برخي از آنها لزوم قبض ثمن را جزء مفهوم بيع سلف دانسته و آن را بخشي از ماهيت بيع قلمداد نموده‏اند كه به برخي اقوال ايشان اشاره مي‏كنيم:
1. ابوالمكارم ابن زهره (585-511 ه••. ق) در كتاب «الغنيه»، از جمله شرايط صحّت بيع سلف را قبض ثمن در مجلس انعقاد عقد شمرده و به اجماع استناد كرده‏است؛20
2. ابن حمزه در كتاب «الوسيله»21 لزوم قبض ثمن را در بيع سلف به نظريه مشهور فقها منسوب مي‏داند ولي خود مي‏گويد دليلي بر اين مطلب نيست بلكه آنچه ثابت است عدم جواز تأجيل ثمن در بيع سلف است؛ زيرا بيع دين به دين محسوب مي‏شود؛ بنابراين شيخ طوسي و ابن زهره در مورد اين مسأله ادعاي اجماع نموده‏اند ولي ابن حمزه آن را مشهور قلمداد نمود، و مستند آن را اجماع نمي‏داند بلكه احتمال شمول روايت «لا يباع‏الدين بالدين» مي‏داند كه اين توجيه خود نشانه آن است كه لزوم قبض هم در ضرورت و هم در مبناي استدلالي مورد اختلاف است.
3. ابن ادريس (متوفي 598 ه••. ق) در «السرائر»22 و محقق حلّي در «شرايع‏الاسلام»23 و شهيد اول در «الدروس»24 نيز قبض ثمن را از شرايط صحّت بيع سلف دانسته و عدم قبض را با استناد به منع بيع دين به دين، موجب بطلان بيع سلف دانسته‏اند؛
4. علّامه حلّي در «تذكره»25 قبض ثمن را بعنوان شرط ششم از شرايط صحّت بيع سلف شمرده و به امور زير در تأييد ادعاي خود استناد جسته است: 1. اجماع؛ 2. ماهيت بيع سلف با تأخير ثمن منافات دارد و لزوم قبض ثمن در مفهوم سلف نهفته است؛ 3. اگر ثمن قبض نشود دراين صورت بيع سلف مشمول بيع دين به دين شده و ممنوع است؛ 4. موجب غرر مي‏گردد.
پس از علامه نيز بسياري به لزوم قبض ثمن در بيع سلف تأكيد كرده و به اجماع يا منع بيع دين به دين، در اثبات ادعاي خود استناد كرده‏اند كه به جهت اطاله كلام از ذكر آنها صرفنظر مي‏شود.26 ولي با وجود اين برخي لزوم قبض ثمن را در بيع سلف مورد را ترديد قرار داده و دليلي قابل استناد بر اين ادّعا نيافته‏اند. علاوه بر ابن جنيد، كه به نظريه‏اش اشاره شد، احمدبن طاووس صاحب كتاب «البُشري» و يوسف بحراني صاحب «حدائق‏الناضرة»27 و ابن حمزه در «الوسيله»28 تصريح نموده‏اند كه نصّ و دليلي بر اين مطلب وجود ندارد.
گفتار دوّم ـ بررسي ادلّه و نقد آنها
از مجموع آراي فقيهان استفاده مي‏شود كه ايشان در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف، در كل به پنج دليل استناد كرده‏اند: 1. اجماع؛ 2. صدق ممنوعيت بيع دين به دين بر آن؛ 3. منافات‏داشتن تأخير در قبض ثمن با ماهيت بيع سلف؛ 4. لزوم غرر؛ 5. اصل عدم نقل ملك. البته همگان در ادلّه اتفاق نظر ندارند و غالبا يا به اجماع و يا به روايت «منع بيع دين به دين» استناد كرده‏اند ولي برخي ادلّه ديگري را نيز احتمال داده‏اند.29
1. اجماع؛ مهمترين دليل بر اين ادعا كه اكثر ايشان نيز بر آن تصريح نموده‏اند اجماع است و برخي مانند صاحب جواهر30 آن را دليل عمده در مسأله دانسته اگرچه احتمال ديگري نيز مطرح نموده است. نخستين بار شيخ طوسي در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود و به تبع وي ديگران نيز، پس از او، به اجماع استناد كردند. اما دليل مذكور به جهات زير مخدوش به نظرمي‏رسد:
اوّلاً: اجماع مورد ترديد است؛ زيرا همانگونه كه گفته شد اين شيخ طوسي بود كه براي اولين بار بر اين مطلب ادعاي اجماع نمود در حالي كه قبل‏از ايشان استاد وي ابن جنيد به جواز تأخير در پرداخت ثمن معتقد بود و پس از ايشان نيز اشخاصي چون ابن حمزه، احمدبن طاووس، يوسف بحراني در اين مسأله ترديد يا توقف نموده‏اند؛ بنابراين به سختي مي‏توان پذيرفت كه در اين مورد اتفاق نظر وجود داشته باشد. و اصولاً ادعاي اجماع شيخ طوسي در بسياري موارد بر اساس استنباط شخصي ايشان بوده و جز در مواردي كه اجماع معتبر ثابت نشده باشد اثر اثباتي ندارد؛
ثانيا: به فرض هم كه تحقق اجماع مورد ترديد نباشد در حجيت و اعتبار آن، مخصوصا در مواردي كه احتمال وجود مدرك و دليلي در مسأله مي‏رود، بطور جدي ترديد وجود دارد و در اصطلاح اجماعي را كه وجود مدركي براي آن احتمال داده شود، قابل استناد نمي‏دانند؛31 براي مثال متقدمان بر تنجس آب چاه اتفاق نظر داشتند ولي برخلاف آن نظريه، متأخران به پاكي آن معتقد هستند؛ زيرا اجماع قدما متكي به استنباط از اخبار بود و به همين دليل به اجماع ايشان اهميت ندادند و به استنباط خود از اخبار عمل نمودند؛ بنابراين اجماع از ديدگاه فقهاي شيعه، دليل مستقلي براي استنباط احكام شرعي نمي‏باشد بلكه ابزاري براي كشف نظر معصوم عليه‏السلام است، پس اگر در موردي مستند اجماع را ندانيم، از جهت كاشف رأي معصوم بودن به آن عمل مي‏كنيم ولي اگر مدرك اجماع را بدانيم يا احتمال مدرك براي آن داده شود، ارزش خود را از دست مي‏دهد و قابل استناد نيست. و در مورد لزوم قبض ثمن در بيع سلف بسياري از فقها به روايت منع بيع دين به دين استناد نموده و يا احتمالات ديگري داده‏اند كه تحقق اجماع قابل استناد را مورد ترديد قرار مي‏دهد و برخي مانند صاحب «حدائق» به اين مطلب تصريح نموده‏اند؛
2. برخي براي اثبات لزوم قبض ثمن به بيع سلف به روايتي استناد جسته‏اند كه مضمون آن در كتب روائي عامّه و خاصّه وجود دارد.32 وليكن، چنانكه در بخش دوّم، تفصيل آن خواهدآمد، اين روايت به فرض پذيرش آن به لحاظ سند و دلالت نمي‏تواند اين ادعا را ثابت كند؛ و بنابراين استناد به اين روايت نيز مؤيد ادعا نيست؛
3. لزوم غرر. علامه حلي در تذكره،33 تأخير در قبض ثمن را در بيع سلف موجب غرر دانسته و سبب بطلان آن مي‏داند؛ البته ايشان به ادلّه ديگري نيز استناد كرده‏اند كه شرح آن گذشت. به نظر مي‏رسد كه در صورت تأخير در پرداخت ثمن اوّلاً: هيچ نوع غرري در معامله به‏وجود نمي‏آيد؛ زيرا طرفين عقد بيع سلف همانگونه كه اوصاف و ويژگيهاي مبيع كلي را ذكر مي‏كنند در مورد ثمن نيز چنين عمل مي‏كنند و با علم به اوصاف و زمان تأخير زمينه‏اي براي غرر نيست. ثانيا: در مواردي نيز كه احتمال غرر وجود داشته باشد هميشه موجب بطلان نمي‏گردد بويژه وقتي كه طرفين با علم به سرنوشت عقد تصميم مي‏گيرند؛
4. اصل عدم ملكيت؛ برخي استدلال كرده‏اند34 كه قبض ثمن در بيع سلف ضروري است و در توجيه آن ولو به صورت احتمال گفته‏اند كه اگر ترديد در لزوم قبض ثمن موحب ترديد در سببيت عقد براي انتقال ملكيت شود اصل عدم انتقال ملكيت، حاكم است. ولي اين احتمال نيز درست نيست؛ زيرا اوّلاً، اصل در جايي حاكم است كه احتمال هيچگونه دليلي بر له يا عليه موضوع نباشد در حالي كه در محل بحث به دلايلي استناد شده و با وجود آنها نوبت به اصل نمي‏رسد و ثانيا، با وجود ادلّه عمومي چون بناي عقلاء، اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ... كه دالّ بر اصل صحّت و لزوم عقود هستند موضوع براي جريان اصل باقي نمي‏ماند؛
5. منافات تأخير قبض ثمن با مفهوم و ماهيت بيع سلف؛ برخي از فقها مانند علامه حلي در تذكره35 و صاحب جواهر36 در مقام اثبات لزوم قبض ثمن در بيع سلف گفته‏اند كه احتمال دارد قبض ثمن در ماهيت اين عقد شرط باشد؛ يعني بيع سلف عقدي است كه در آن مبيع بصورت كلي و مؤجل ولي ثمن در مجلس عقد قبض مي‏گردد و آن را مشابه بيع صرف دانسته‏اند. آنچه در پاسخ اين ادعا به‏نظر مي‏رسد اين است كه:
اولاً در روايات متعددي بر لزوم قبض و اقباض در بيع صرف، كه آن را شبيه بيع سلم دانسته‏اند، به تصريح يا اشاره دليل وجود دارد در حاليكه در مورد بيع سلف چنين نيست. مضافا اينكه بعضي درمورد لزوم قبض در خود بيع صرف نيز ترديد دارند.
ثانيا دليل قابل قبولي مبني بر اينكه در مفهوم بيع سلف، قبض ثمن نهفته باشد وجود ندارد مگر قول برخي اهل لغت و آن هم نمي‏تواند دليل مسلّمي براين امر باشد؛ البته احتمال دارد كه در طول تاريخ، عرف؛ بيع سلف را مقرون به قبض ثمن مي‏دانسته و به همين شكل رايج بوده‏است، اما براين احتمال نيز دليل قاطعي نيست؛ بنابراين مشكل است كه در مفهوم عرفي بيع سلف، قبض ثمن را داخل بدانيم. و اگر دليلي بر اين امر وجود داشت و محرز مي‏شد كه قبض ثمن در بيع سلف شرط است در بطلان بيع كالي به كالي نمي‏توانستيم از آن بهره بگيريم؛ زيرا، به‏فرض كه چنين بود، بيع سلف با بيع كالي به كالي دو نوع بيع با تعريف خاصّ خود هستند و ممكن است در نوعي از قرارداد امري شرط باشد و در قرارداد ديگر آن امر شرط نباشد.
درنتيجه اوّلاً دليلي بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف در دست نيست و ثانيا به فرض كه باوجود دليل محكم اين امر ثابت مي‏شد با صحّت بيع كالي به كالي منافاتي نداشت و به بيان ديگر مقايسه بين اين دو نوع بيع نوعي قياس بدون وجه است.
مبحث دوّم ـ بررسي مسأله در بيع دين به دين
علاوه بر مبحث شرايط بيع سلف، غالب فقها در كتاب دين بحثي را تحت عنوان ممنوعيت بيع دين به دين نيز مطرح كرده‏اند. در اين بخش از نوشتار ابتدا به مفهوم بيع دين به دين و سپس به نقل اقوال و آراي فقها و دلايل ايشان بر منع بيع دين به دين پرداخته و سرانجام با نقد و بررسي ادله آنها، به ارزيابي مسأله و نتيجه‏گيري نهايي آن مبادرت مي‏ورزيم.
گفتار اوّل ـ مفوم بيع دين به دين
دَيْن از لحاظ لغوي به‏معناي چيزي است كه داراي مدت باشد37 و يا در اختيار گذاردن مالي نزد ديگري است براي مدتي و يا تعهدي است كه برعهده شخصي براي انجام دادن كار يا خودداري از آن و يا پرداخت مالي وجود دارد. و برخي ديگر آن را به‏معناي قرض دادن مال دانسته‏اند.38 البته قرض يكي از اسباب و مصاديق دين است؛ يعني اخص از دين است ولو اينكه گاهي مترادفا به‏كار برده مي‏شوند.
در اصطلاح حقوقي به تعهدي كه برعهده شخصي به نفع ديگري وجود دارد، از حيث انتساب به بستانكار، طلب و از جهت نسبتي كه به بدهكار دارد، دين (بدهي) مي‏گويند.39
بنابراين مفهوم دَيْن آشكار است و بر هرمورد كه عرف تعهدي را از مصاديق دَيْن بداند قابل تطبيق است؛ اگرچه در مصاديق آن اختلاف نظر وجود دارد. (دراين باره بعدا با تفصيل بيشتري سخن مي‏گوييم)
گفتار دوّم ـ آراي فقيهان در مود بيع دين به دين
1. در آثار شيخ صدوق40 (متوفي 381 ه••. ق) از بيع دين به دين سخني به ميان نيامده است و شيخ مفيد (338-413 ه••. ق) نيز در كتاب41 «مقنعه» تنها متعرض «جواز فروش دين قبل از قبض آن به غير مديون» شده و مطلبي درباره بيع دين به دين نگفته است؛
2. شيخ طوسي (385-460 ه••. ق) در دو مقام از كتاب «النهاية» متعرض بيع دين شده‏است: يكي در احكام بيع سلف و ديگري در بيع ديون؛ در هر دو، عبارت ايشان دالّ بر جواز بيع دين به دين است اگر چه آن را مكروه دانسته است، مگر در صورتي‏كه ثمن و مثمن هر دو قبل از عقد بصورت دين باشند كه در اين صورت جايز نمي‏داند.42 و در كتاب «الخلاف» و «المبسوط» تنها به ذكر لزوم قبض ثمن در بيع سلف اشاره كرده و در بيع دين مسأله‏اي را مطرح ساخته است كه طبق آن تبادل دو دين (ولو ناشي از قبل از عقد) جايز است؛ او در اين مثال مي‏گويد:
«اگر شخصي طعامي را بواسطه بيع سلف از ديگري طلبكار باشد و در مقابل، بدهكار نيز طعامي را از بابت قرض، طلبكار شخص ثالثي باشد مبادله اين دو دين جايز است؛ زيرا اصل جواز است و منع احتياج به دليل دارد.»43
3. ابن ادريس (متوفي598 ه••. ق) در كتاب «السرائر»44 پس از تقسيم دين به حال و مؤجل مي‏گويد:
«...اگر دين مؤجّل باشد فروش آن به اجماع جايزنيست ولي اگر حال باشد فروش آن در مقابل دين ديگري جايز نيست.» و علاوه بر ادّعاي اجماعي بودن مسأله به خبري از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم استناد مي‏كند كه ايشان از بيع كالي به كالي نهي فرموده‏اند و سخن پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم را به‏معناي منع بيع دين به دين تلقّي مي‏كند. آنگاه براي بيع دين به دين به ذكر مثال مي‏پردازد كه در خور دقّت و توجّه است؛ «مانند اينكه مواد غذايي يا چيز ديگري تا وقت معيني بصورت سلف فروخته شود و پس از رسيدن موعد فروشنده براي انجام تعهد خود چيزي نداشته باشد درنتيجه آن را مجددا از خريدار درمقابل دين مؤجل ديگري خريداري نمايد. و يا آنكه مواد غذايي در بيع سلف خريداري شده و ثمن پرداخته نشود و بصورت دين به‏عهده خريدار باقي بماند.»
در ادامه به سخن شيخ طوسي در «النهايه» متعرض شده كه «فروش دين را در مقابل نسيه مكروه دانسته است». وي در رد اين سخن مي‏گويد: چنين بيعي صحيح نيست بلكه حرام و ممنوع است؛ زيرابيع دين به دين است كه در اخبار واحد به همين الفاظ منع شده است اگر چه كه شيخ طوسي به اين گونه اخبار عمل نمي‏كند.
بنابراين مي‏توان گفت ابن ادريس از اولين كساني است كه بيع دين به دين را به‏طور مطلق ممنوع دانست و در مقام توجيه، آن را مورد اتفاق اماميه قلمداد نمود و به روايت مزبور نيز به‏عنوان مؤيد استناد45 جُست. ولي ادعاي ايشان خالي از اشكال نبوده به دلايل ذيل نمي‏تواند مورد استناد قرار گيرد:
اوّلاً، وي اولين كسي است كه مسأله بيع دين به دين را مطلقا ممنوع اعلام كرد و قبل از وي ديگران به اين اطلاق مطرح نكرده بودند؛ بنابراين ادعاي عدم خلاف نوعي سخن گزاف است؛ چون قبل از شيخ كسي متعرض نشده و شيخ هم به‏طور ضمني صحت آن را مورد تأييد قرارداد، مگر درموردي كه دين مربوط به قبل ازعقد باشد كه اينجا هم ايشان مبادله را جايز مي‏داند.
ثانيا، اگر مستند ايشان در ادعاي اجماع، لزوم قبض ثمن در بيع سلف باشد و با قياس به آن مسأله در اينجا نتيجه گرفته باشد كه اختلافي در مسأله نيست، بايد گفت اين برداشت نيز درست نيست؛ زيرا به فرض كه قبض ثمن را از شرايط صحت بيع سلف بدانيم به مسأله بيع دين به دين ربطي نداشته و قابل قياس نيست.
ثالثا، روايت مستند از حيث سند و دلالت مخدوش است. (بعدا بحث بيشتري در اين رابطه خواهيم داشت)
رابعا، از ذكر مثالهايي كه ايشان آورده است مي‏توان دريافت كه اين برداشت شخصي ايشان بوده و دليلي بر صدق ادعاي ايشان نيست.
خامسا، همانطور كه خواهد آمد بسياري فروش دين حال را خواه در مقابل دين حال ديگر يا نقد و... جايز مي‏دانند درحالي كه وي به طور مطلق ممنوع مي‏داند و ادعاي اجماع نيز مي‏كند.
نكته جالب توجه اينكه برخي محققان46 پس از وي نيز بيع دين مؤجل را به‏طور مطلق مردود دانسته و مستند كلام خود را سخن ابن ادريس مي‏دانند كه ادعا نموده «لا خلاف في تحريم بيع‏الدين»؛
4. محقق حلي (متوفي 676 ه••. ق)، بيع دين را در مسأله دهم از احكام بيع سلف مطرح كرده و مي‏گويد:47
«بيع دين حال خواه بر مديون و يا غير آن جائز است و فرق نمي‏كند كه ثمن آن نقد باشد يا دين ديگري كه حال است ولي اگر ثمن مؤجّل و مدت‏دار باشد برخي گفته‏اند باطل است به دليل اينكه بيع دين به دين است و درمقابل گفته شده است كه مكروه است و همين قول اخير با اصول و قواعد كلي هماهنگ و سازگارتر است.»
همچنين در بخش ديگري مي‏گويد:48
«در بيع سلف اگر طرفين شرط كنند كه ثمن از همان ديني باشد كه مشتري از بايع طلبكار بوده است، گروهي گفته‏اند: باطل است؛ زيرا بيع دين به دين است ولي گروه ديگري گفته‏اند: مكروه است و اين قول اخير با قواعد سازگارتر است...»
بنابراين محقق حلي بيع دين به دين را در صورتي كه حال باشد جايز و حتي در موردي هم كه ثمن دين مؤجل باشد جايز ولي مكروه مي‏داند، و در بيع دين به دين كه هر دو مؤجل باشند نظير بيع سلف كه ثمن آن دين مؤجل برعهده بايع باشد نيز قائل به جواز توأم با كراهت است. و تفاوتي بين فروشنده و غير آن در صورتي كه ثمن دين مؤجل باشد وجود ندارد پس تنها موردي كه آن را صحيح نمي‏داند در جايي است كه دو دين مؤجل قبل از عقد بوسيله بيع مورد مبادله واقع شود؛ يعني همان عقيده‏اي كه شيخ طوسي نيز داشت. در حالي كه ابن ادريس به‏طور كلي فروش دين را خواه حال يا مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد يا بعد از آن جايز نمي‏دانست و ادعاي اجماع نيز مي‏نمود؛
5. علامه حلي (726-648 ه••. ق) در «تذكره» مي‏گويد:49
بيع دين به دين جايز نيست به‏دليل روايتي كه امام صادق عليه‏السلام از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل كرده است كه «لا يُباع‏الدَّين بالدَّين». لكن فروش آن به غير دَين خواه بر مديون و يا غير آن جايز است وبه صورت نقدي نيز جايز است. امّا فروش دين در مقابل ثمن نسيه مكروه است و شيخ طوسي نيز همين را گفته است.
در نتيجه ايشان نيز مانند شيخ طوسي و محقق حلّي، بر اين باور است كه تنها در صورتي مي‏توان بيع را از مصاديق دين به دين ممنوع دانست كه عوضين قبل از عقد هر دو به‏صورت دين باشند ولي اگر به‏واسطه عقد بيع ثمن و مثمن دين شوند ممنوع نيست؛ زيرا بيع دين به دين بر آن صدق نمي‏كند. ولي سخن وي در اين باب با آنچه كه در لزوم قبض ثمن مطرح كرده است سازگار نيست؛ زيرا در احكام سلف همين موردي را كه در اينجا معتبر مي‏داند از مصاديق بيع دين به دين به حساب آورده است، مگر اينكه نوعي تغيير عقيده و رأي باشد؛
6. شهيد اوّل (786-734 ه••. ق) شاگرد فخرالمحققين فرزند علامه حلي، در كتاب «الدروس»50 در دو مقام متعرض مسأله شده‏است:
اوّل، در احكام سلف كه شرط پنجم از شرايط صحّت آن را قبض ثمن شمرده و مي‏گويد: اگر در بيع سلف شرط تأجيل ثمن شود باطل است چون بيع كالي به كالي است.
دوّم، در احكام دَيْن مي‏گويد:51
«اگر دين مؤجل باشد بيع آن به‏طور كلي جايز نيست و به سخن ابن‏ادريس استناد مي‏كند كه تحريم بيع مؤجل را اجماعي دانسته است.»
و نيز در كتاب «لمعه دمشقيه» در احكام دَيْن مي‏گويد:52
«بيع دين خواه حال باشد يا مؤجّل در مقابل دين ديگري كه حال باشد جايز است ولي در برابر ديني كه مؤجّل و مدت‏دار باشد جايز نيست.»
پس ايشان نيز مانند ابن ادريس، در كتاب «دروس» بيع دين مؤجّل را به‏طور كلي ممنوع اعلام مي‏كند در حالي كه در كتاب «لمعه» فروش آن را جايز مي‏داند مگر در موردي كه در مقابل آن ديني ديگري مؤجل باشد؛
7. شهيدثاني (966-911 ه••. ق) در «شرح لمعه دمشق»53 كتاب دين، پس‏از نقل كلام شهيد اوّل مبني بر عدم جواز فروش دين به دين مؤجّل به توجيه آن پرداخته و مي‏گويد علت ممنوعيت اين نوع بيع به واسطه صدق بيع دين به دين است. آنگاه در مقام نقد اين سخن مي‏گويد:
«ديني كه فروش آن ممنوع است عبارت از ديني است كه قبل از عقد بيع به عهده طرفين بصورت دين بوده و پس از آن با بيع مورد مبادله واقع شده است. ولي اگر قبل‏از عقد ديني بلكه بموجب عقد بيع براي طرفين دين و تعهد ايجاد شود، صدق دين به دين ممنوعه بر آن معلوم نيست؛ زيرا در حديث مشهور لايباع‏الدين بالدين صرف باء به‏معناي مقابله و عوض است؛ يعني دين در برابر دين ديگري بواسطه عقد بيع مبادله نمي‏شود، در حالي كه در محل بحث ما قبل‏از عقد ديني وجود ندارد بلكه عقد بيع موجب حدوث دين براي طرفين مي‏گردد. مضافا اينكه اگر دين بعد از عقد را مشمول نهي از بيع دين به دين بدانيم ساير فروضي را كه دين به آن اطلاق مي‏شود مانند دين حال بايد فروش آن ممنوع باشد؛ در حالي كه بسياري از فقيهان در جواز فروش آن ترديدي ندارند.»
وي دركتاب «مسالك‏الافهام»54 نيز در توضيح سخن محقق‏حلّي در خصوص فروش دين به دين بحثي نظير آنچه ذكر شد آورده است كه از ذكرآن به دليل مشابهت خودداري نموده و تنها به ذكر مثالي كه آورده است اكتفاء مي‏كنيم. وي مي‏گويد:
بيع دين به دين كه مورد نهي واقع‏شده مانند آن‏است كه «شخصي ديني را كه برعهده ديگري دارد در مقابل دين مؤجل ديگري بر عهده همان شخص يا ثالثي بفروشد يا ديني را كه برعهده بدهكار يكي از طرفين است درمقابل ديني كه به عهده بدهكار طرف ديگر است بفروشد.»
بنابراين ايشان نيز همانند غالب فقها موردي را مصداق بيع دين به دين ممنوعه مي‏داند كه قبل از عقد بيع بصورت دين به‏عهده طرفين يا ثالثي وجود داشته باشد ولي آنچه را كه در اثر عقد بيع دين مي‏گردد ممنوع نمي‏داند؛
8. شيخ يوسف بحراني (متوفي 1186 ه••. ق) در حدائق‏الناضرة،55 در چند موضع به مناسبت احكام سلف و بيع دين به اين مسأله پرداخته است. در احكام بيع سلف مي‏گويد56 بر لزوم قبض ثمن در بيع سلف ادعاي اجماع شده است ولي دليل و نصّ خاصّي بر مسأله وجود ندارد و شايد به همين دليل ابن طاووس توقف نموده و اقدام درستي نيز هست. آنگاه سه روايت را نقل و به نقد آنها مي‏پردازد ودر پايان مي‏گويد: هيچكدام دليل بر لزوم قبض ثمن نيست؛ پس نمي‏تواند مستند منع بيع نسيه به نيسه باشد. و در كتاب دين مي‏گويد:57
«بيع دين به دين ممنوع و حرام است و روايت طلحة بن زيد و روايتي كه به همين مضمون از عامّه نقل شده دالّ بر بطلان و ممنوعيت آن است و ليكن در موردي است كه قبل از عقد بيع ثمن و مثمن بصورت دين باشند ولي اگر بواسطه عقد بيع دين شوند، مشمول اين ممنوعيت نمي‏باشند؛ همانگونه كه برخي چون شهيد ثاني نيز گفته‏اند.»
بنابراين تاكنون فقيهان منع دين به دين را مختص صورتي مي‏دانند كه قبل از عقد دين باشد و تنها ابن ادريس و شهيد اوّل دين بعد از عقد را نيز مشمول اين ممنوعيت مي‏دانند؛
9. صاحب جواهرالكلام58 در چند جا از كتاب خود در اين باره به قضاوت نشسته و در نهايت مي‏گويد:
«بيع دين به دين ممنوع است و يكي از مصاديق آن جايي است كه بواسطه عقد بيع دين به‏وجود آمده باشد؛ زيرا از مصاديق بيع كالي به كالي است؛»
10. ميرزاي‏قمي در چند مسأله از «جامع‏الشتات»59 به مناسبت سؤالهايي كه از ايشان شده است، در اين خصوص ابراز نظر كرده‏اند، آنچه در همه آنها مشترك است، منع بيع دين به دين است؛ لكن در صورتي كه قبل از عقد بيع بصورت دين وجود داشته باشند و نه به‏طور كلي كه شامل موردي هم كه بواسطه بيع، دين مي‏شود بگردد؛ و ما تنها به ذكر يك نمونه از پاسخهاي ايشان اكتفا مي‏كنيم:
«قسم دوم (از اقسام چهارگانه بيع به لحاظ مؤجل بودن يا نبودن دو عوض)، بيع كالي به كالي است. پس آن باطل‏است بلاخلاف؛ لكن اشكال در معناي آن است و آنچه از لفظ حديث لا يباع‏الدين بالدين به ذهن متبادر مي‏شود، اين است كه ثمن و مثمن هردو در حال بيع، دين باشند نه اينكه به سبب بيع دين شوند؛ پس هرگاه زيد پنج تومان طلبي را كه از عمرو دارد به عمرو بفروشد در عوض پنج تومان طلبي كه عمرو از بكر دارد، اين جزما بيع دين به دين و كالي به كالي است. و امّا هرگاه پنج تومان طلب خود را از عمرو به پانصد من گندم به او بفروشد كه شش ماه ديگر بگيرد، اين معلوم نيست كه داخل بيع دين به دين باشد. چون در حال بيع آن گندم دين نبوده بلكه به سبب بيع، دين مي‏شود و حرمت آن معلوم نيست.»60
11. سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي در چند جا از كتاب «سؤال و جواب»61 و «حاشيه بر مكاسب»62 متعرض اين مسأله شده و با استناد به روايت مزبور، فروش دين را به‏طور كلي حتي در صورت حال بودن آن ممنوع و باطل دانسته است.
گفتار سوّم ـ ادلّه مورد استناد و نقد و بررسي آن
از مطالعه در آراي فقيهان، كه مهمترين آنها بر اساس ادوار فقهي نقل گرديد، دو نكته قابل استنباط است:
الف) تقريبا اكثر فقها بر اين مطلب اتفاق نظر دارند كه فروش دو ديني كه قبل از عقد بيع به صورت دين به‏عهده طرفين عقد يا ثالث قرار دارد ممنوع و باطل است ولي پاره‏اي از ايشان اين امر را به دين حاصل از عقد نيز تسرّي داده‏اند كه در ميان متقدمان ابن ادريس و شهيد اوّل و در بين متأخران صاحب جواهرالكلام و سيد كاظم طباطبايي را مي‏توان نام برد؛
ب) هردو گروه بر ادعاي خود به اجماع يا روايت و يا به هر دو استناد نموده‏اند.
در اين گفتار ما به ارزيابي اين دو دليل (اجماع و روايت) مي‏پردازيم:
1 ـ اجماع
برخي از فقيهان مانند شهيد اوّل به تبع ابن ادريس بر منع بيع دين به دين ادعاي اجماع نموده‏اند ولي با مراجعه به آراي فقها معلوم مي‏شود كه:
اولاً، اولين كسي كه در مسأله ادعاي اجماع نمود ابن ادريس است در حالي كه قبل از او شيخ طوسي فروش دين به دين را به‏طور كلي ممنوع نمي‏دانست بلكه فقط درصورت وجود دين قبلي باطل مي‏دانست و علاوه بر اين از سياق عبارت او برمي‏آيد كه مستند او روايت لايباع‏الدين بالدين باشد نه اجماع؛ حتي در كتاب الخلاف كه مسايل را بيشتر با اجماع حل و فصل مي‏كند.
ثانيا، اعتبار و ارزش اجماع به كاشفيت از رأي معصوم است و آن زماني ملاك قرارمي‏گيرد كه دليل ديگري در ميان نباشد در حالي كه درخصوص مورد بحث اكثر فقها به روايت استناد نموده‏اند و يا از باب مقايسه به لزوم قبض ثمن در بيع سلف وارد شده‏اند؛ بنابراين اجماع نمي‏تواند بعنوان دليلي مستقل داراي اعتبار باشد.
ثالثا، اگر از آراي فقها نوعي اتفاق نظر هم كشف كنيم بر بخشي از اين ادعا اتفاق نظر وجود دارد و آن ممنوعيت بيع دين به ديني است كه قبل از عقد وجود داشته و نه دين پس از عقد؛ پس به‏طور مطلق چنين اجماعي وجود ندارد و نمي‏تواند مستند اين ادعا قرار گيرد كه بيع كالي به كالي از نوع بيع دين به دين ممنوعه است.
2 ـ روايت
پيرامون موضوع بحث دو روايت مورد استناد واقع شده كه مضمون آنها يكسان است لكن يكي از منابع روائي عامّه و ديگري در كتب روائي خاصّه موجود است.
الف) اولين روايتي كه مورد استناد واقع شده خبري است كه در كتب عامّه63 از رسول خدا صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل‏شده و بعدا در مستدرك‏الوسايل64 از كتب روائي خاصّه نيز به نقل از كتاب دعائم‏الاسلام آمده است. متن خبر طبق نقل چنين است. «نهي‏النبي(ص) عن بيع‏الكالي بالكالي» و در معناي آن گفته‏اند كه عبارت است از: بيع دين به دين يا نسيه به نسيه. و براي آن مثالي آورده‏اند كه درخور توجّه است:
«شخصي مواد خوراكي را براي مدت معيني بعنوان سلف مي‏خرد ولي در زمان موعود فروشنده طعام مورد تعهد را جهت تحويل دادن به مشتري ندارد و درنتيجه خريدار مجددا همان دين را به دين ديگري برعهده فروشنده براي مدت معين ديگري خريداري مي‏كند.»
در مورد اين روايت بايد گفت كه اوّلاً، در صدور اين سخن از پيامبر صلي‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم ترديد وجود دارد، زيرا سند آن قابل اعتماد نيست، يعني نه كتاب دعائم‏الاسلام مي‏تواند مورد وثوق كامل باشد65 و نه سنن بيهقي بلكه صرفا مي‏توانند مؤيد بر يك مضمون كلي باشند. ثانيا، به‏فرض قبول س

اگر روزي دشمن پيدا كردي، بدان در رسيدن به هدفت موفق بودي...

اگر روزي تهديدت كردند، بدان در برابرت ناتوانند...

اگر روزي خيانت ديدي، بدان قيمتت بالاست...

اگر روزي تركت كردند، بدان با تو بودن لياقت مي خواهد...