وكالت بلاعزل
دکتــر محمــود کاشــانی
 
وكالت بلاعزل مسئله‌ای است كه بیشتر دادگاه‌ها با این موضوع سروكار دارند و بایستی به معنای واقعی كلمه گفت‌وگو كنیم ابتدا كلیاتی را مطرح می‌كنم. وكالت به مفهوم دادن نمایندگی است، چیزی كه در قانون مدنی از آن به نیابت یاد شده است نمایندگی بر پایه اعتماد داده می‌شود. وكالت عقدی است كه شخصیت وكیل، علت عمده عقد است خواه در وكالت در قراردادها یا وكالت در دعاوی.

بر این پایه، وكالت، عقد جایز دانسته شده كه هر وقت موكل از وكیل سلب اعتماد كرد یا اراده كرد كه وكیل كارش را متوقف سازد می‌تواند وكالت را فسخ كند با این حال فلسفه عدم عزل در وكالت‌هایی كه شرط عدم عزل می‌شود چیست؟ ابتدا چند مثال نقل می‌كنم:
فرض كنید كه شخصی به دیگری بدهكار است و وجه نقد در اختیار ندارد و در اثر پافشاری بستانكار به وی وكالت می‌دهد كه ملك او را بفروشد و طلب خودش را برداشت كند. در این وكالت درج می‌شود كه وكالت بستانكار از بدهكار كه مالك آپارتمان است همراه با شرط عدم عزل باشد.
مثال دیگر: فرض كنید شخصی به شركت بیمه مراجعه و بنگاه خود را بیمه آتش‌سوزی می‌كند در قرارداد بیمه شرط می‌شود كه در صورت وقوع حادثه، شركت بیمه خسارت‌های بیمه شده را پرداخت نماید و به محض وقوع حادثه، خسارت پرداخت می‌شود حال سوال این است كه شركت بیمه در برابر چه چیزی این كار را انجام می‌دهد؟ از یك طرف شركت در برابر حق بیمه‌ای كه از بیمه‌شده دریافت می‌كند خسارت می‌پردازد ولی از جانب دیگر شركت بیمه این حق را پیدا می‌كند كه به قائم‌مقامی از طرف بیمه شده، علیه عامل حادثه طرح دعوی كند ماده 30 قانون بیمه مصوب سال 1316 بیان می‌دارد: بیمه‌گر (شركت بیمه) قائم‌مقام بیمه شده است برای این‌كه به نیابت از طرف او علیه عامل حادثه طرح دعوی كند و خسارت‌ها را دریافت كند و چنانچه بیمه شده اقدامی انجام دهد كه منافی حق شركت بیمه باشد در برابر شركت بیمه مسئول است ولی شركت بیمه پیش‌گیری كرده و در قرارداد بیمه، وكالتی از بیمه‌شده می‌گیرد كه در آن شرط عدم عزل نیز درج گردیده است. به این صورت شركت بیمه بر پایه وكالت بیمه شده می‌تواند به عامل حادثه آتش‌سوزی مراجعه و خسارت‌های پرداخت شده به بیمه شده را دریافت كند. پس در قراردادهای بیمه این وكالت بدون استثنا درج شده و این وكالت را با شرط عدم عزل همراه كرده است.
مثال دیگر: فرض كنید شخصی در شرایط فوری و اورژانس به بیمارستان مراجعه و برای حفظ جان بستری شده و عمل جراحی روی وی انجام می‌شود نكته اینجاست كه این شخص پول نقد همراه نداشته ولی بیمه دارد (بیمه خدمات درمانی یا تكمیلی یا ...) بیمارستان می‌تواند روی این بیمه حساب كند لذا از بیمار، وكالتی با شرط عدم عزل می‌گیرد كه هزینه‌های بیمارستان را در صورتی كه بیمارستان خسارتی متحمل شود از محل بیمه شخص دریافت كند.
اگر به هر سه مثال توجه كنیم یك وجه مشترك می‌بینیم و آن این است كه در این وكالت، وكیل ذی‌نفع در وكالت است در حالی كه در وكالت‌های عادی موكل ذی‌نفع در وكالت است.
موكل اراده دارد كه ملك خودش را بفروشد لذا به دیگری وكالت می‌دهد. برای وكالت در دعاوی، به وكیل دعاوی وكالت می‌دهد و وكیل نفعی نمی‌برد مگر دستمزدی كه در صورت انجام كار به وی داده خواهد شد ولی در موضوع وكالت ذی‌نفع نیست. در این موارد، شرط عدم عزل برای تضمین حق وكیل وارد قرارداد می‌شود.
اما دسته دیگری از وكالت‌ها در عرف ما وجود دارد كه در مقام بیع واقع می‌شوند. اكثر انتقالات اتومبیل با سند وكالت بلاعزل انجام می‌شود به لحاظ این‌كه برای شماره‌گذاری، پرداخت هزینه‌ها و... نیاز به وقت طولانی می‌باشد ولی طرفین نسبت به مبیع و ثمن توافق دارند كه در عرف ما به چنین وضعیتی «فروش وكالتی» گفته می‌شود. مصادیق زیادی نیز دارد از جمله معاملات مربوط به تلفن همراه، سهام شركت و ماشین‌آلات سنگین و... كه بسیاری از این معاملات، وكالت همراه با عدم عزل است. یكی از مسائل مطرح شده در اینجا جنبه شكلی قضیه است. از نظر شكلی در ماده 679 ق.م آمده است كه: «موكل می‌تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل، با عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» پس اصل این‌كه موكل، همیشه می‌تواند وكیل را عزل كند به عنوان قاعده آمره و استثناء بیان شده است.
اگر بنویسند، وكالت ضمن عقد لازمی داده شد یا این‌كه موكل، ضمن عقد لازمی ملتزم شد كه از عزل وكیل خودداری نماید یك مفهوم دارد اما آنچه كه در این ماده بیان شده: «به وجه ملزمی یا ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» و فلسفه این‌كه گفته می‌شود ضمن عقد لازم دیگری، این است كه وكالت را عقد جایز می‌داند لذا اگر شرط عدم عزل، ضمن خود وكالت داده شده باشد وقتی كه خود عقد جایز است، برداشت نویسندگان قانون مدنی این بود كه شرط هم جایز خواهد بود چرا كه شرط، متكی به عقد اصلی است و وقتی عقد اصلی جایز است، شرط هم نمی‌تواند الزام‌آور باشد. همین مسئله می‌تواند به جهات گوناگون بحث‌انگیز باشد.
اولا در حقوق كشورهای دیگر مثل فرانسه، وكالت بلاعزل پذیرفته شده است و این‌گونه استدلال نموده‌اند كه اساسا حق عزل وكیل و حق فسخ وكالت از قواعد آمره نیست (مربوط به نظم عمومی نمی‌باشد) بنابراین موكل می تواند این حق را از خود سلب نماید.
در حقوق ایران، طبق ماده 10 ق.م و ماده 5 ق.آ.د.م، قراردادهایی كه مخل نظم عمومی نباشند معتبرند. در آمریكا و انگلیس هم همین فكر وجود دارد و صحت این‌گونه وكالت‌ها را پذیرفته‌اند و از آنها به وكالت‌های غیرقابل فسخ یاد می‌كنند اما جالب این‌كه در حقوق سوئیس به طور قاطع چنین وكالتی را مردود اعلام نموده‌اند (هم قانون تعهدات و هم آرای متعددی كه از دادگاه‌های فدرال آن كشور صادر شده) كه اگر چنین شرطی شود باطل و عدم حق موكل بر عزل وكیل را ثابت نمی‌كند پس درباره یك پدیده حقوقی در دو سیستم حقوقی غربی (فرانسه و سوئیس) دو نظر كاملا مختلف و متعارض وجود دارد.
در صورتی كه به مشكلات این‌گونه وكالت‌ها برگردیم به فلسفه این دوگانگی پی خواهیم برد. قانون مدنی ما از فكری پیروی كرده كه وكالت بلاعزل را پذیرفته است پس بنابراین درباره اصل و مشروعیت آن بحثی ننموده و تكنیك قانون مدنی با آنچه كه در فرانسه، انگلستان و آمریكا وجود دارد متفاوت است. در قانون مدنی ما ذكر شده كه این شرط بایستی در ضمن عقد لازمی درج شود. این عقد لازم چگونه منعقد می‌شود؟
معمولا زمانی كه افراد به دفاتر اسناد رسمی مراجعه می‌كنند قهرا چه در وكالت از باب تضمین و چه در مقام فروش، خریدار یا شخصی كه تضمین به نفع او شده این موضوع را درك می‌كند كه موكل نبایستی حق عزل داشته باشد. سردفتران اسناد رسمی كه حرفه‌ای هستند این موضوع را تشخیص می‌دهند لذا دفاتر اسناد رسمی از فرم‌هایی استفاده می‌كنند كه بدین شرح است: موكل ضمن عقد خارج لازم، حق عزل وكیل را از خود سلب نموده و طرفین نیز زیر سند وكالت را امضاء نمودند یا این‌كه فقط موكل امضا می‌كند چرا كه اكثر قراردادهای وكالت بایستی به امضای موكل برسد كه این هم البته در جای خودش محل بحث بوده كه در قانون مدنی بیان شده: وكالت عقد است و عقد نیز نیاز به ایجاب و قبول دارد. آیا در صورت عدم امضای وكیل عقد وكالت واقع شده یا خیر؟ كه بعدا به این بحث خواهیم پرداخت.
عقد لازمی كه سردفتر اسناد رسمی می‌نویسد وجود خارجی دارد یا خیر؟ آنچه مسلم است این‌كه چنین عقدی وجود خارجی نداشته و سردفتر از جانب خودش اعلام می‌كند: «ضمن عقد خارج لازم».
پاره‌ای از دادگاه‌ها اینگونه اندیشیده‌اند كه اگر عقد لازمی وجود نداشته باشد، آیا شرایط ماده 679 محقق می‌شود یا خیر؟ هم‌چنان كه گفته شد ماده 679 بیان می‌دارد: این شرط بایستی ضمن عقد لازم درج شود و اگر این عقد واقع نشد و به صورت صوری بود ممكن است به چالش كشیده شود. پاره‌ای از موكلین به جهت این‌كه بتوانند این وكالت را زیر سوال برده و وكیل را عزل كنند، دعوای عدم وجود عقد لازم را طرح كردند.
بعضی دادگاه‌ها حكم داده‌اند كه چون عقد لازمی وجود ندارد صرف اعلام از سوی سردفتر كافی نیست گاهی كه وكیل نیز نتوانسته وجود این عقد را به اثبات برساند از دستیابی به هدفش در این وكالت ناكام مانده است.
مسلما این‌گونه آرا نادرست بوده و دادگاه‌ها نبایستی وارد بحث وجود یا عدم وجود این عقد لازم شوند استدلال نیز این می‌تواند باشد كه موكل زیر سند را امضا و با امضا خود وجود این عقد لازم را اقرار نموده است و انكار بعد از اقرار نیز قابل استماع نیست چرا كه آن را مفروض دانسته است.
حال چنانچه موكل، وكیل را عزل كرد چه اتفاقی رخ می‌دهد؟ یعنی ضمانت اجرای درج چنین شرطی در ضمن عقد لازم چه خواهد بود؟ آیا الی‌الابد این وكالت بر جای خود پابرجاست؟ موكل تحت هیچ شرایطی حق عزل وكیل را ندارد؟ یا ممكن است در شرایطی حق عزل را به موكل بدهیم؟ اگر موكل، وكیل را عزل نمود ضمانت اجرای این عزل چیست؟ یا بهتر بگویم ضمانت اجرای تخلف موكل چیست؟ التزامی كه در ضمن عقد لازم پذیرفته چه خواهد شد؟
در قانون مدنی پیش‌بینی خاصی در این مورد وجود ندارد و فقط به این بسنده كرده كه موكل می‌تواند وكیل را عزل كند مگر این‌كه ضمن عقد لازمی این حق از وی سلب شده باشد.
مكاتب حقوقی در كشورهای غربی در این زمینه متفاوت است (بر حسب انواع وكالت‌های بلاعزل) یكی از نظرها در حقوق فرانسه این‌گونه است كه در پاره‌ای از وكالت‌ها اگر موكل، وكیل را عزل كند در واقع مرتكب یك تخلف و خطا شده و در صورت تخلف بایستی خسارت پرداخت كند این نظر حقوقی، عزل را معتبر می‌داند ولی موكل بایستی خسارت وكیل را جبران كند.
نهادی در كشورهای غربی وجود دارد و البته شاید در ایران هم موجود باشد به نام نماینده بازرگانی. این نمایندگی كسی است كه حرفه و شغل مستقل دارد و از تولیدكنندگان در یك رشته یا رشته‌های مختلف، نمایندگی گرفته و بازاریابی می‌نماید تا كالاهای آنان را به مشتریان بفروشد این نماینده در قراردادهایی كه فراهم می‌كند ذی‌نفع است یعنی هرچه قرارداد و معاملات بیشتری را سازماندهی كند سهم بیشتری به دست او می‌رسد مثلا اگر نماینده بازرگانی ایران‌خودرو بخواهد در كشور خارجی یا در ایران چنین قراردادی ببندد، هرچه بیشتر باشد 5 درصد بیشتر بر روی هر اتومبیل می‌گیرد پس این نماینده بازرگانی ذی‌نفع در امضای هرچه بیشتر تعداد قراردادهاست. در حقوق مدنی فرانسه و در قوانین نمایندگی بازرگانی گفته شده كه نماینده بازرگانی وكیل محسوب می‌شود و در عین حال وكالتی است كه منافع مشترك در آن وجود دارد یعنی در این وكالت هم موكل ذی‌نفع است و هم نماینده بازرگانی. و اصطلاحا گفته می‌شود وكالت با نفع مشترك بلاعزل است یعنی موكل حق عزل ندارد چرا كه اگر عزل كند به حرفه، كسب و پیشه این نماینده بازرگانی آسیب وارد می‌شود اما چنان‌چه شركت تولیدكننده بدون دلیل موجه، نماینده بازرگانی را عزل كند و ثابت شد كه مرتكب خطا شده است بایستی خسارات او را جبران كند یعنی نمی‌توان ایران‌خودرو را الزام كرد كه الی‌الابد این نماینده را در وضع نمایندگی حفظ كند ولی بایستی خساراتی را كه درچشم‌انداز فعالیت او وجود داشته به وی پرداخت كند و در مواردی دیگر گفته شده این وكالت بخشی از یك قرارداد اصلی است یعنی در واقع این وكالت به قرارداد دیگری گره خورده است چرا كه آن قرارداد، قرارداد لازم است. در این خصوص می‌توان مثال‌های فراوانی را عنوان كرد:
1- در فروش‌های وكالتی كه در قبال تحویل اتومبیل، ثمن را نیز اخذ كرده‌اند، نبایستی در هیچ شرایطی وكیل عزل شود چرا كه در صورت عزل، زیان غیرقابل جبران به وی وارد می‌شود.
2- در وكالت‌هایی كه پیوست قولنامه‌هاست و بخش عمده ثمن نیز دریافت شده و از سوی دیگر ملك به تصرف خریدار رسیده است، یعنی در حقیقت مبادله عقد بیع به طور كامل انجام می‌شود و خریدار، وكالتنامه با شرط عدم عزل را هم از فروشنده گرفته و تنها سند انتقال تنظیم نشده است. این وكالت از این جهت است كه خریدار بتواند ضمن انجام كلیه استعلامات، عوارض را پرداخته و خودش در دفترخانه، سند انتقال را تنظیم كند این وكالت در واقع بخشی از ساختار جداگانه‌ای است كه نمی‌توانیم آن را از قرارداد اصلی جدا كنیم چرا كه به هم گره خورده‌اند. پس در این مورد، این وكالت از آن عقد كسب لزوم كرده و از حالت عقد جایز خارج می‌شود و اگر موكل هم وكیل را عزل كند این عزل غیرموثر است و وكیل همچنان می‌تواند به دفتر اسناد رسمی مراجعه و طبق وكالت، ملك را به خود یا به شخص ثالثی كه در وكالتنامه به او اجازه داده شده منتقل نماید.
این دسته از وكالت‌ها كه وكالت، تضمین انجام یك حق و اجرای یك قرارداد دیگری است تحت هیچ شرایطی قابل عزل نمی‌باشد پس با دو نوع ضمانت اجرا در این وكالت‌های بلاعزل سروكار داریم. مطلب باقیمانده این‌كه آیا این وكالت‌ها الزاما بایستی ضمن عقد لازم درج شود؟ یعنی اگر قرارداد فروش وكالتی، تنظیم، یا قولنامه‌ای امضا گردیده و ملك به تصرف خریدار داده شده و ثمن نیز از طرف خریدار به فروشنده پرداخت گردیده، اما در وكالت‌نامه ننوشتند كه این وكالت ضمن عقد لازمی منعقد شده و فقط فروشنده به خریدار وكالت داده (در سند رسمی) كه در صورت پرداخت تمام بهای ملك، به دفتر اسناد رسمی مراجعه و ملك را به نام خود منتقل كند اما به علت این‌كه سردفتر در تنظیم سند وكالت دقت نكرده یا خریدار از این فرمول قانون مدنی اطلاعی نداشته وكالت به صورت عادی امضا شده است آیا موكل می‌تواند این وكالت را عزل كند؟
البته دفاتر اسناد رسمی عموما این احتیاط را داشته و شرط را ضمن عقد لازم صوری درج می‌كنند. ممكن است از سوی بیمار ورقه‌ای به عنوان وكالت تكمیل و به مدیر بیمارستان، جهت دریافت هزینه‌های بیمارستان ارائه گردد تا از محل بیمه بیمار هزینه‌ها را دریافت نماید در چنین صورتی آیا بیمار بعد از عمل جراحی و ترخیص از بیمارستان می‌تواند وكالت بیمارستان را فسخ كند؟
در حقوق كشورهای فرانسه، انگلیس و آمریكا، الزامی وجود ندارد كه شرط عدم عزل، ضمن عقد دیگری عنوان شود نفس این‌كه وكیل ذی‌نفع در وكالت باشد را كافی می‌دانند و در حقوق ایران هم غیر از این نیست حال سوال این است كه یك عقد تشریفاتی و صوری چه واقعیتی را بر تعهدات طرفین می‌افزاید؟
در واقع بایستی راجع به این موضوع تصمیم‌گیری شود كه اگر شرط عدم عزل، ضمن خود وكالت و بدون عقد لازم درج شد ولی وكیل ذی‌نفع در وكالت بود آیا موكل حق عزل وكیل را دارد؟ و چنانچه عزل نمود آیا این عزل معتبر است؟ آیا وكالت‌های بلاعزل در هر شرایطی بلاعزل هستند؟ یا اگر مبانی آن از بین رفت وكالت بلاعزل هم منتفی می‌شود؟ اگر به اولین مثال برگردیم چنانچه بدهكاری كه 50 میلیون بدهكار است و وجه نقد ندارد، به طلبكار وكالت می‌دهد تا آپارتمان او را بفروشد و طلبش را بردارد، در سررسید هم تخلف كرده و بدهی را نمی‌دهد، از آنجایی كه بستانكار نمی‌تواند طبق مقررات از این وكالت استفاده كند. وقتی به دفتر اسناد رسمی مراجعه، استعلامات را اخذ و عوارض را پرداخت كرد، شخص بدهكار كه موكل است به وی اخطار می‌دهد كه 50 میلیون طلب را با بهره‌های متعلقه (با نرخ درصد قانونی) به حساب بستانكار واریز و او را از وكالت بركنار نموده است آیا چنین حقی برای موكل (بدهكار) وجود دارد؟ وكالت‌های با شرط عدم عزل، مشكلاتی را برای جامعه، دادگاه ها، وكیل و موكل به وجود می‌آورد فرض كنید موكل یا وكیل فوت می‌كند و این در حالی است كه وكیل هنوز به وكالت عمل ننموده، سرنوشت این وكالت چه خواهد شد؟ فرض كنید اتومبیل موضوع وكالت بلاعزل از طرف شخصی، در قبال طلبش توقیف می‌شود و بدهكار هم همان موكلی است كه اتومبیل خود را فروخته، ثمن را دریافت و وكالت بلاعزل داده است و طلبكار او این اتومبیل را در برابر طلب در اجرائیه توقیف می‌كند آیا حكم توقیف قابل اجراست؟ یا وكالت بلاعزل برتری دارد؟
مثال دیگر: فرض كنید با اتومبیل موضوع وكالت بلاعزل، مواد مخدر حمل می‌كنند و اتومبیل مصادره می‌شود. آیا بایستی این مصادره را به حساب موكل بگذاریم یا وكیل؟ در مورد اراضی این بحث در زمانی كه ممنوعیت معاملات اراضی شهری وجود داشت بیشتر بود كه در نتیجه سازمان ثبت اسناد و املاك در سال 1365 بخشنامه‌ای به دفاتر اسناد رسمی صادر و دفاتر اسناد رسمی را از امضاء و تنظیم اسناد رسمی با شرط عدم عزل بر حذر داشت. متن بخشنامه به این ترتیب است: سردفتران اسناد رسمی از ثبت وكالت‌نامه‌های كه مدلولا انتقال غیرمنقول یا وسایط نقلیه به وكیل یا شخص ثالث یا متضمن معاوضه ملك یا اعیانی تلقی می‌شود خودداری نمایند.
با این بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاك، از سال 65 تنظیم وكالت‌های بلاعزل متوقف شد در حالی كه از زمان تصویب قانون مدنی در سال 1307 این تكنیك در دفاتر اسناد رسمی به كار می‌رفت. پیرو این بخشنامه یكی از وكلای دادگستری طی دادخواستی به دیوان عدالت اداری درخواست ابطال این بخشنامه را نمود و دیوان عدالت اداری نیز دررای نسبتا جالبی كه صادر كرد به استناد ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی كه گفته است «سردفتران موظفند اسناد مراجعین را تنظیم كنند مگر این‌كه مخالف با قوانین و مقررات موضوعه یا نظم عمومی باشد» صریحا بیان داشت در انعقاد عقد وكالت به منظور انجام معاملات و قراردادها در حدود مقررات فصل سیزدهم قانون مدنی در مبحث وكالت، مخالفتی با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی و اخلاق حسنه ندارد لذا بند 7 بخشنامه‌ ثبتی كه متضمن منع سردفتر اسناد رسمی از ثبت وكالتنامه‌ای كه مدلولا انتقال ملك غیرمنقول یا وسایط نقلیه به وكیل یا ثالث باشد مغایر ماده 30 فوق‌الذكر تشخیص داده می‌شود و ابطال می‌گردد. پس دیوان به حق این بخشنامه را ابطال نمود و این وكالت‌ها پس از آن، علاوه بر تنظیم، گسترش هم یافت.

سوال‌ها :

1 - در مورد شرطی كه در اسناد نوشته می‌شود كه حق عزل به موجب عقد لازم دیگر در مورد شخصی كه مدعی بود عقد لازم دیگری نبود و صوری است رایی صادر نمودم كه در این سند رسمی طرفین عقد خارج لازم را اقرار نموده‌اند و این ادعا نیز خلاف ماده 70 و 73 قانون ثبت است كه بیان می‌دارد، قضات و مامورین دیگر دولتی كه از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنكاف نمایند در محكمه انتظامی یا اداری تعقیب می‌شوند بنابراین صرف این‌كه در سند رسمی نوشته شده بی‌نیاز از اثبات است چرا كه ممكن است با یك كبریت به عنوان عقد لازم معامله‌ای را انجام دهند اما سوال این‌كه در وكالتنامه‌های رسمی نوشته شده كه این وكالت در نفس وكالت موثر است و هیچ قرارداد دیگری هم نیست و این در مورد اتومبیل‌ها بسیار شایع است آیا می‌توانیم این مطلب را به عنوان دلیل وقوع یك بیع و غیرقابل عزل بدانیم؟ (خلاف نص این وكالت)
در مورد بخش اولی كه رای داشتید در نهایت با رای شما موافقم ولی از جهت استدلال، وقتی می‌گوییم وكالت در ضمن سند رسمی آمده آیا رسمی بودن است كه این وكالت را غیرقابل بحث می‌كند؟ یعنی به ماده 72 قانون ثبت استناد كنیم؟ ماده 72 قانون ثبت، در مورد انتقال املاك بیان می‌دارد كه وقتی ملكی منتقل شد همان طوری كه در ماده 22 قانون ثبت است دولت كسی را مالك می‌شناسد كه ملك به او منتقل شده است و سپس می‌گوید قضاتی كه به این امر ترتیب اثر ندهند متخلف محسوب و... اما این شرط عدم عزل مصداق ماده 72 قانون ثبت نیست چرا؟ چون كه در سند رسمی 2 دسته اعلامیات داریم: یك دسته، اعلامیات سردفتر است مثل تاریخ تنظیم سند و... و دسته دیگر اعلامیات طرفین قرارداد است. در اسناد وكالت نوشته شده كه موكل ضمن عقد خارج لازم این حق عزل را از خود سلب می‌كند و این از جانب سردفتر نیست. پس بنابراین منشاء این التزام برای موكل اعلامیات خود موكل است در واقع در اینجا به جهت این‌كه موكل را از عزل وكیل برحذر بداریم بایستی به ماده 1277 قانون مدنی استناد كنیم كه بیان می‌دارد، انكار بعد از اقرار مسموع نیست چرا كه موكل به وجود عقد لازم انكار نموده است و دادگاه‌ها نبایستی از وكیل بخواهند كه وجود چنین عقدی را ثابت كند چرا كه اقرار در واقع مثبت دعوی است اما در مورد آنكه در وكالت می‌نویسند، این وكالت در نفس وكالت موثر است و در خود سند وكالت قرارداد بیع وجود ندارد، درست است ولی به دو نكته توجه كنیم كه این فرمولی است كه خود سردفتران آن را باب نموده‌اند و در حقیقت اثر حقوقی در قضیه ندارد اما وقتی در مورد اتومبیل یا ملك چنین شرطی درج می‌شود در واقع یك اماره قطعی وجود دارد كه این وكالت، مبین وجود یك مبیع است والا كسی اتومبیل خود و مستندات وكالت را بدون دریافت ثمن به خریدار تحویل نخواهد داد و در برخی موارد مثل زمانی كه فروشنده به وكیل وكالت می‌دهد، چه بسا شماره قولنامه را نیز در وكالت بلاعزل بنویسد یا در قولنامه ذكر كند كه طبق سند وكالت شماره فلان. در این موارد قضات به سادگی می‌توانند ارتباط بین وكالت و قولنامه را احراز كنند و وكیل هم كه ذی‌نفع است می‌تواند وجود آن را اثبات كند.

2- در ماده 667 قانون مدنی، وكیل موظف شده كه مصلحت موكل را رعایت كند. حال در وكالتنامه‌ای كه شرط عدم عزل شده، وكیل مصلحت موكل را رعایت نكند و به اعتبار همین موضوع تقاضای فسخ كرده و وكیل هم به شرط مذكور در وكالتنامه استناد كند در تعارض این دو خواسته چه باید كرد؟
این ماده مربوط به وكالت‌هایی است كه موكل، ذی‌نفع در وكالت است یعنی در حقیقت موكل اختیار فروش ملك خودش را به وكیل می‌دهد لذا نه ثمن را تعیین می‌كند و نه زمان فروش و شروط قرارداد را. (وكالت مطلق و كلی) در این‌جا وكیل بایستی منافع موكل را رعایت كند در غیر این صورت بایستی خسارات موكل را بپردازد ولی در وكالت‌های بلاعزل گرچه وكالت به حساب و به نام موكل انجام می‌شود ولی در واقع به نفع وكیل انجام می‌پذیرد و وكیل صاحب و مالك قرارداد وكالت است پس بحث مصلحت در اینجا مطرح نمی گردد.

3- در مورد وكالت‌نامه‌هایی كه در باطن بیع، وقتی كه وكالتنامه تنظیم شد موكل اقرار می‌كند كه سند، سند وكالت است ولو این‌كه بعدا ثابت شود كه وكالت صوری بوده، توضیحاتی ارائه فرمایید.
در همان سند وكالت اگر اقرار كند كه این سند وكالت بوده حال اگر این اقرار مطلق باشد بایستی دلیل دیگری بر بطلان این‌گونه وكالتنامه‌ها داشته باشیم نه به خاطر انكار بعد از اقرار یا رسمی بودن سند و وقتی خود گفته موكل حق عزل ندارد یك نوع سلب حق نموده است (طبق ماده 959 ق.م) مطلب دوم این‌كه رویه قضائی ما در حال حاضر چیست؟ چنانچه در رای اصراری حقوقی در دیوانعالی كشور عنوان شده كه رسمی بودن سند نافی این‌كه این سند بیع باشد نیست یعنی هرچند ظاهر سند وكالت است ولی در باطن به عنوان بیع تلقی خواهد شد. حتی مملّك هم هست و خلع ید هم می‌توان از وی گرفت.
در قسمت اول این فرض وجود ندارد چون در وكالت بلاعزل، شرط عدم عزل شده است و موكل هم با امضاء، اقرار نموده و بحثی در خصوص وكالت بودن آن نیست و اگر موكل بخواهد وجود آن عقد را زیر سوال ببرد بایستی آن را غیرقابل استماع بدانیم نه این‌كه بگوییم موكل حق عزل را در سند رسمی از خود سلب نموده است.
راجع به بحث دوم كه آیا این وكالت بیع است یا نه؟ و به رای اصراری اشاره داشتید بحث گسترده‌تری است در این‌كه آیا خود این سند وكالت بیع تلقی می‌شود یا لااقل در املاك این‌گونه است مسلما با این رای وحدت رویه این سند وكالت را نمی‌توانیم ذاتا بیع تلقی كنیم به دلیل این‌كه انتقال مالكیت طی رای وحدت رویه و ماده 46 قانون ثبت منوط به تنظیم سند رسمی انتقال است پس این سند را بایستی سند وكالت بدانیم منتها نه وكالت عادی بلكه وكالتی كه میان وكالت عادی و سند انتقال رسمی بیع قرار می‌گیرد.

4 - در مورد وكالت‌های بلاعزل چنا‌ن‌چه اصیل یا وكیل فوت كند تكلیف وكالت چیست؟
این موضوع یكی از مشكلات وكالت بلاعزل می‌باشد كه در طول تاریخ ایران هم وجود داشته است. نظرات حقوقی در طول تاریخ تحول یافته است در گذشته یعنی زمانی كه قانون مدنی تصویب شد تا چندین دهه، فوت را از موجبات انفساخ وكالت می‌دانستند مطابق نص قانون مدنی كه بیان می‌دارد، وكالت به جهات ذیل منفسخ می‌شود و یكی از آن دلایل فوت است، فرمول دیگری را ضمیمه اسناد وكالت می‌كردند كه از عنوان وصیت استفاده می‌شد و می‌نوشتند: وكیل، وكیل در حیات است و وصی در ممات اگر موكل فوت كرد ملك موضوع وكالت را فروخته و ثمن حاصل از فروش را از بابت طلبی كه از موكل دارد برداشت نماید این فرمول باعث بسته شدن دست ورثه می‌شد و همچنین ذكر می‌شد كه وكیل، ثمن حاصل از فروش را از باب طلبی كه از موكل دارد دریافت می‌كند و این در حالی است كه طلب و دین مقدم بر ارث است پس در اینجا مشمول ثلث نیز نمی‌شود ولی این فرمول تقریبا از بین رفته و در مورد اسناد وكالت بلاعزل به كار نمی‌رود در این زمینه نظر قضات دادگستری به شرح ذیل می‌باشد:
1- عده‌ای می‌گویند كه فوت باعث انفساخ قهری وكالت بوده خواه عادی باشد خواه بلاعزل.
2- عده‌ای دیگر می‌گویند كه موضوع این وكالت، متعلق حق وكیل قرار گرفته و فوت موكل، نبایستی این حق را از دست وكیل خارج نماید.
گرچه گروه دوم در اقلیت بودند ولی به نظر من نظر آنها صحیح است به جهت این‌كه در واقع ماهیت این وكالت، دیگر وكالت عادی نبوده و متعلق حق وكیل بر موضوع وكالت است.
در كشورهای غربی از جمله در آمریكا گفته‌اند كه فوت موكل یا وكیل در این مورد بی‌تاثیر است اگر موكل فوت كند وكیل هم‌چنان به وكالت عمل می‌كند و اگر وكیل فوت كند با حیات موكل،‌ورثه وكیل می‌توانند به سند وكالت عمل كنند و بر اثر فوت، حجر و... موكل یا وكیل، بایستی این وكالت‌ها را باقی بدانیم.

5- آیا می‌توانیم شرط عدم عزل را به صورت قاعده درآوریم به طوری كه ماهیت عقد وكالت را منقلب سازد؟ همان‌طوری كه فرمودید عقد وكالت در ضمن عقد لازم كسب لزوم می‌كند در اینجا عقد وكالت، جایز است همان‌گونه كه در ذات بیع لزوم است و كاری به مفاد شرط نداشته باشیم كه فعل است یا نتیجه و مفاد آن ممكن است اعمال وكالتی نیز باشد.
در هر حال هر دو به یك چیز برمی‌گردد چه بگویند وكالت كسب لزوم می‌كند و چه بگویند شرط عدم عزل كسب لزوم می‌كند. در بحث ماده 179 بحث فعل یا شرط فعل مطلقا مطرح نیست و در چارچوب قانون و واقعیتی كه قانون در مقام تضمین آن برآمده است بایستی باقی بمانیم. قانون در اینجا گفته است وكالت وكیل یا عدم عزل هر دو به یك امر برمی‌گردد و تعبیرهای متعدد از یك حقیقت است چه بگوییم وكالت وكیل در ضمن عقد لازم درج می‌شود و چه بگوییم موكل حق عزل را از خود سلب نموده كه هر دو غیرقابل عزل است ولی در خصوص انقلاب در ماهیت وكالت و تبدیل آن به بیع، از آن‌جایی كه مسائل حقوق مدنی ظرافت بسیاری دارد و با بسیاری از موارد نمی‌توان یك قاعده به وجود آوریم لذا این استثناءها جلوی قاعده را می‌گیرد و به همین جهت در عرف به این‌ها گفته شده فروش وكالتی. در مثال فروش وكالتی اتومبیل، ممكن است وكیل، سال‌های سال سند انتقال را امضا نكند چرا كه اتومبیل را در قبال پرداخت ثمن تحویل گرفته و آن را متعلق به خود می‌داند. در سند ثبتی نیز گفته شده وكالت‌هایی كه مدلولا انتقال است پس در واقع ذات و محتوای این وكالت‌ها انتقال است.
اما اگر بگوییم این انتقال است و تمام شده فرض شود در مورد املاك ثبت شده، بیع، زمانی واقع می‌شود كه سند تنظیم گردد پس به صرف امضای سند وكالت، انتقال و بیعی واقع نمی‌شود لذا انقلابی هم رخ نمی‌دهد. در مورد بستانكاری كه با وكالت بلاعزل، ملك را به نام خودش زده و بدهكار بدهی خود را پرداخت كند در اینجا انقلاب متوقف می‌ماند چرا كه حق وكیل بر این وكالت بلاعزل مستند به طلبی است كه از طلبكار دارد بهتر است كه در اینجا قاعده به وجود نیاورده و بیشتر قضایا را به صورت رویه قضائی حل نماییم. رویه قضائی قابل انعطاف بوده و بر حسب مورد صادر می‌شود و در نتیجه دست قضات برای موارد خاص باز می‌ماند ولی با تصویب قانون دست قضات بسته خواهد شد و خلاف نص قانون نمی‌توانیم اجتهاد كنیم.

6 - اگر انقلاب در همان قرارداد كه بسته شد همان قرارداد را تبدیل می‌كند ولی در صورت تبدیل قرارداد به قرارداد دیگر مثل این‌كه وكالت را به دفترخانه برده و به نام خودش انتقال دهد چگونه خواهد بود؟
در هر دوی اینها به یك جا برمی‌گردد و سند وكالت امضا شده نهایی نیست. فرض كنید كه در فروش وكالتی اتومبیل، خریدار چكی به فروشنده داد و فروشنده نیز به اعتماد چك اخذ شده سند وكالت را امضا نمود و اتومبیل و مدارك را تحویل داد ولی وقتی به بانك مراجعه می‌كند چك بی‌محل است در اینجا چه كنیم؟ آیا وكیل حق انتقال اتومبیل را به خود دارد؟ بیع واقع شده است؟ یا این‌كه خریدار فقط می‌تواند چك را مطالبه كند؟ و فروشنده كه چك بی‌محل اخذ كرده می‌تواند وكالت را زیر سوال ببرد؟ و این‌كه چرا دست از مال خود بكشد و درگیرودار دادگاه‌ها، اجرای ثبت و این‌كه آیا مال دارد یا خیر خود را گرفتار سازد؟ فروشنده درخواست فسخ وكالت را می‌نماید آیا دادگاه‌ها می‌توانند رای به عزل وكیل و فسخ وكالت دهند یا خیر؟ و آیا این وكالت بلاعزل، فروش را نهایی كرده یا فروش متزلزل است. اثبات تخلف ساده است بعد از برگشت چك بر همان اساس طرح دعوی نموده و درخواست فسخ وكالت را می‌كند لذا بایستی ببینیم كه بستانكار چك، بایستی به دادگاه و ثبت مراجعه كند یا این‌كه عدالت اقتضا می‌كند با توجه به علت فروش و تحویل مبیع كه در قبال آن تعهد به پرداخت ثمن گردیده است چطور ممكن است یك طرف قرارداد به تعهدش تا به آخر عمل كرده و طرف دیگر عمل ننماید این چه بیعی خواهد بود؟
ما نمی‌توانیم آن را بیع گرفته و از تاخیر ثمن استفاده نماییم. شروط خیار ثمن در اینجا صادق نیست چرا كه یكی از شروط آن این است كه مبیع تسلیم نشده باشد ولی در اینجا تسلیم شده است.
اگر چك برگشت خورده آن حق برای بایع باقی خواهد ماند و بعضی گفته‌اند انفساخ است و این طور نیست كه بعد از برگشت چك، خود به خود منحل شود و بهتر است كه آن را شرط فعل بگیریم كه ضمانت اجرای این حق نیز فسخ است.
محور بحث در یك نكته است كه آیا دارنده چك (فروشنده) حق فسخ دارد؟ شرط فعل هم نیست چرا كه پرداخت ثمن یك فعل نیست كه مشروط علیه بخواهد به جا بیاورد و در اینجا اصلا شرط وجود ندارد چون از جهت پرداخت ثمن چك داده است بحث شرط فعل در اینجا گمراه‌كننده است چرا كه در شرط فعل گفته شده اول الزام به انجام آن فعل می‌شود اگر نشد دیگری انجام می‌دهد و اگر نشد فسخ می‌كنند در خصوص شرط چیزی در سند نوشته نشده كه اگر نوشته شده بود از بحث ما خارج بود.
با ماهیت عقد وكالت به گونه‌ای كه قانون بیان داشته برخورد نداشته‌ایم چرا كه عقد وكالت عقد جایز، مجانی و ید وكیل امانی است نه ضمانی. وكیل نیابت انجام كاری را دارد و گفته شده است كه مالكیت این اتومبیل را می‌توانی به خودت انتقال داده و طرف دیگر نیز چك یا پولی به دست آورده كه بحث دیگری غیر از وكالت است كه تحت عنوان دعوای حقوقی – مدنی مطرح شده و ربطی به عقد وكالت ندارد. در خصوص این‌كه فرمودید دفترخانه‌ها علم و اطلاع از صوری بودن عقد خارج دارند آیا این با ماده 191 ق.م مخالف نیست كه می‌گوید عقد محقق می‌شود به قصد انشاء، و به عقد صوری هیچ اثری مترتب نیست و با یك شرط نمی‌توانیم ماهیت یك تاسیس حقوقی و فقهی را عوض كنیم.
چند ایراد در حرف شما وجود دارد. البته من در نهایت موافقم كه این وكالت‌ها به بیع تبدیل نمی‌شود چرا كه در انتقال ملك شرایط دیگری دارد كه بایستی محقق شود در موردی كه گفتید عقد جایز است، بله، ولی وقتی شرط عدم عزل است قانون در ماده 679 كه نص بوده اعلام نموده كه قابل فسخ نیست.
مطلب بعدی در مورد چك كه گفتید ربطی ندارد در سند وكالت نوشته شد كه در ازای انجام وكالت از طرف وكیل چك شماره فلان به موكل داده شد پس نمی‌توانیم موضوع وكالت كه «یك فروش» است در ذهن طرفین از هم جدا كنیم در یك پرونده قاضی بایستی از جلوی واقعیت فرار كند و در واقع اجتهاد كند و رای صادر كند.
والا اگر بگوییم چك جدای از وكالت است با توافق طرفین تعارض خواهد یافت اما این‌كه موكل بخواهد به دلیل عدم پرداخت چك، وكالت را فسخ كند كه عده‌ای گفته‌اند چون بیع واقع شده تمام است و نظر من مخالف است چرا كه در قانون مدنی ابهاماتی دارد و در واقع مانع از احقاق حق و اجرای عدالت است، انصاف ایجاب می‌كند وكالتی را كه با چك بی‌محل داده شده است فسخ كنیم و دادگاه آن را ابطال كند چرا كه پرداخت ثمن در واقع علت فروش ملك یا اتومبیل است.
پس اگر یك طرف به تعهد خود عمل ننماید طرف دیگر به طور ضمنی دارای حق فسخ است و این نص ماده 1153 قانون مدنی فرانسه است و حكم عقلی است و نصی در قانون مدنی نداریم ولی با اجتهاد و تفسیر می‌توانیم به این نتیجه برسیم برای این‌كه اطلاعات بیشتری ارائه كنم می‌توان به بحث‌هایی كه در رابطه با قولنامه در دادگاه‌های تجدیدنظر نمودم و در مجله قضاوت هم چاپ شده است رجوع كرد.
اگر در این مورد فروشنده (موكل) بتواند نشان دهد كه چك پرداخت نشده و حتی اگر ثابت كند كه بخش اصلی (مثلا 70 درصد) آن پرداخت نشده باز هم دادگاه می‌تواند حكم به فسخ این وكالت صادر كند.

7 - فرمودید وكالت بلاعزل در هیچ حال قابل عزل نیست چون در ضمن عقد خارج لازم صورت گرفته و در آنجا اقرار كرده ولی پاسخ اخیر شما آن عبارت را نقض كرد.
اگر به ظرافت آن دقت كنید فرق دارد چرا كه گفتم انكار عقد لازم مسموع نیست یعنی موكل نمی‌تواند بگوید عقد لازمی وجود ندارد و صوری است چون اقرار كرده اما عقد وكالت سندی است كه دربرگیرنده تعهدات طرفین است اگر وكیل به تعهدات خودش تا انتها عمل نماید می‌تواند مورد وكالت را به خودش منتقل كند اما اگر وكیل به تعهدات خودش عمل نكند یا مبنای طلب وكیل از بین برود این وكالت وحی منزل نیست بلكه امكان به چالش كشیدن سند وكالت وجود دارد.
نمونه بسیار رایج، قولنامه‌هاست در قولنامه‌ای خریدار تخلف كرده ولی هم قولنامه را امضا كرده و هم وكالت داده است حال اگر موكل (فروشنده) به دادگاه آمد، دادگاه نمی‌تواند بگوید چون قولنامه امضا شده و وكالت بلاعزل داده شده تمام است و بایستی در پرتو انجام تعهدات خریدار به تعهدات فروشنده توجه نماییم اگر فروشنده نشان داد كه خریدار به تعهداتش عمل ننموده یا بخش عمده تعهدات خود را انجام نداده دادگاه می‌تواند حكم به ابطال وكالت بلاعزل و قولنامه دهد.
مبنایی را در نظر گرفتیم تا بتوانیم عقد وكالت یا بیع را بر هم بزنیم در سایر عقود این مبنا را جاری می‌دانید. اگرچه قانون حق فسخ در نظر نگرفته یا در قرارداد حق فسخ را لحاظ نكردند؟
ما بایستی از كل به جزء بیاییم یعنی ابتدا در خصوص عقود معوض صحبت كرده و این قاعده را تثبت كنیم و سپس این قاعده را در وكالت‌های بلاعزل اعمال كنیم این قاعده در كلیه عقود بلاعوض وجود دارد.

تدوین: سیدابراهیم مهدیون

منبــع : نشریه قضــاوت
 

اما موضوع قاعده التزام: عبارت از این است كه دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم این مذهب از جهت درستى یا نادرستى و سلب و ایجاب غیر از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند این كه دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.
حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حكم با حكم قاعده اولى در این است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یك مجلس واقع نماید امام فرمود كه: شما مجازید با آن زن ازدواج كنید. این مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه این كه صحت طلاق سابق را نیز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهى كه حضرت استاد از این قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بین الملل خصوصى در فرق تعارض قوانین و قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیك است. این قاعده سه نتیجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ایقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضیه پیرو یك دین و مذهبند. از این روى نكاح, طلاق و بیع و میراث آنها براساس مذهب و شریعت آنان جریان مى یابد و جلوگیرى از تنفیذ احكام فقهى آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترین مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستیِ عقود و ایقاعات و احكامى كه بین پیروان یك مذهب فقهى غیر امامى انجام مى شود نمایانگر امكان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.
3. امكان قضاوت براساس شرایع و احكام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن ها.75

3. قانون حاكم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصى اسلامى: پیش از این, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسى كردیم و اكنون بحث را از منظر دیگر طرح مى كنیم: این بحث بر این فرض مبتنى است كه فقه و فقها پدیده هاى نوظهور ملت و تابعیت و مرزهاى جغرافیایى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسمیت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بین المللى خصوصى اسلامى را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضین مى دانند.76
در مقابل, برخى از نویسندگان از این عنوان دفاع مى كنند و مى گویند: طرفدارى اسلام از تشكیل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نیست. تشكیل چنین دولتى علاوه بر آن كه ایده آلیستى است با واقع گرایى اسلام سازگارى ندارد و بنابراین, تابعیت اصلى یك فرد مسلمان بر این اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوى نیز دارد كه براساس ملیت شكل گرفته است.77 بنابراین, رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از یك سیستم حقوقى زنده دنیا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم, این مى شود كه در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصیه فرد خارجى همان قانون دولت و دین متبوع اوست.
لذا یك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او یكى از قوانین ضرورى دین را نادیده بگیرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد یا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى این قانون به این دلیل كه مخالف نظم عمومى یك كشور اسلامى است جلوگیرى مى شود.78 این چنین موارد به موارد تعارض دو رویكرد حقوق بین الملل خصوصى و حقوق بین الملل خصوصى اسلامى یاد مى شود در چنین فرض هایى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانین معارض با حقوق اسلامى جلوگیرى مى كند. (صلاحیت ادارى) اصلى پذیرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهایى صادر مى كند این دستورها هرچند قانون نامیده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.

4. رویكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروى كرده اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیارى از كشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پیروان سایر ادیان در صورتى كه در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یك دین باشند, قانون دین متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سیزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز مقرر مى دارد كه ایرانیان زرتشتى, كلیمى و مسیحى كه اقلیت هاى دینى هستند, در احوال شخصیه و تعلیمات دینى بر طبق آیین خود آزادند.
قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نیز مقرر مى دارد كسانى كه پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین كه دستگاه حاكم گرایش به مذهبى پیدا مى كرده مذاهب دیگر را به حاشیه مى رانده است و به آنان اجازه مشاركت در حكومت و سیستم قضایى را نمى داده است. نمونه هاى تاریخى فراوانى مى توان یافت كه با تعصب و دگم اندیشى مطلق به فرقه ها و مذاهب دیگر اجازه نفس كشیدن نمى داده اند. این سخت گیرى ها را نمى توان به تعلیمات مذهبى نسبت داد بلكه مربوط به اغراض سیاسى حاكمان مى باشد. به عنوان نمونه تاریخ كشور مصر را مثال مى آوریم كه حكومتهاى فاطمى كه پیرو شیعه اسماعیلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه كردند. چون مذهب دشمن شان یعنى عباسى ها بود و ایوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالكى امكان بیشتر دادند و بقیه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى كه مذهب حنفى دوباره روى كار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشاركت فعال سایر مذاهب گردید.80
این روند تحت تأثیر تفكرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایى كه كشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب در میان كشورهاى اسلامى مطرح گردید.81
اما در دوران معاصر, تحت تأثیر اندیشه غربى از بیرون كه قانون گرایى از لوازم آن بود و زیر فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمینه تغییرات حقوقى شگرفى در كشورهاى اسلامى به وجود آمد.
به هر حال, از آغاز قانون گذارى در كشورهاى اسلامى تقریباً یك قرن مى گذرد و تمام این كشورها در جاده تقنین گام نهاده اند, گرچه بعضى كندتر و برخى تندتر حركت مى نمایند. این حركت, در خصوص احوال شخصیه كندتر از سایر رشته هاى حقوقى مى باشد. هر كشور اسلامى به هر اندازه كه نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بیشتر رفتار كرده و تبعیض و تعصب را به كنارى نهاده است, همان اندازه در كسب مشروعیت و جلب مشاركت و حمایت داخلى و اعتبار بین المللى موفق تر بوده است.

كشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل كشور مى توان به سه دسته تقسیم نمود:
دسته اول. كشورهایى كه علاوه بر مذهب رسمى كشور, قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه كشورهاى متمدن, مشتركات و گلچینى از احكام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشكل را پایه گذارى مى نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم كشور مصر در توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته مى باشد. آن كشور در سال 1915 قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین كرد. در سال 1926 مجلس مركب از علماى بزرگ كه عده اى از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند, تشكیل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.82 از طرفداران این روش كسانى چون دكتر احمد حمد احمد است كه قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامى نیز توصیه كرده است.83
دسته دوم. كشورهایى كه قانون واحد متحدالشكلى را در احوال شخصیه به كار نبرده اند, اما براى حمایت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده اند. در برخى كشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانین اكتفا نشده بلكه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشكیل شده است. سابقاً در لبنان محاكم شرع وجود داشت كه یادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طایفه اى در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاكم بر دو قسم شیعه و سنى تقسیم شده است و طایفه دروزى براى احوال شخصیه خود محكمه اختصاصى دارد. ایران84 نیز جزء این دسته از كشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصویب گذشت كه به ایرانیان غیر شیعه اجازه مى داد تا در محاكم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروى نمایند.85 در قانون اساسى جدید ایران, براساس اصل12 آن قانون, پیروان مذاهب حنفى, شافعى, مالكى, حنبلى و زیدى در تعلیم و تربیت دینى و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسمیت دارد. با قدرى تسامح مى توان كشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مركب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است كه در سال 1959 تصویب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال 1962 اصلاح شد.86
دسته سوم. كشورهایى كه در این زمینه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممكن است در دستورها و فرمان هاى حكومتى توصیه ها و دستورهایى مبنى بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد, اما این توصیه ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند; مثلاً در كشور عربستان, ملك عبدالعزیز در پیام گشایش كنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن على الحسین, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جریر طبرى) نام برده و ائمه آنها را پیشوایان نامید.87 این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادینه شده و شكل قانونى به خود بگیرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گردید كه قضات را ملزم به پیروى از متون معتبر فقه حنبلى مى كرد.88
افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جاى مى گیرد. هرچند موج قانون گرایى در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایى و انقلاب اجتماعى مصطفى كمال در تركیه آغاز گردید, اما عمر كوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.89

نتیجه پایانى
این تحقیق حول دو محور كلى ارائه شد: در محور اول به كلیاتى درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم; خلاصه آن این شد كه: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهلیت) و (وضعیت) تشكیل شده است و حاصل یك تقسیم بندى است كه در نظام حقوق رم جارى بود كه احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى كند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى كمتر از یك قرن مى گذرد.
فقهایى كه این اصطلاح را به كار برده اند در معناى بسیار محدود صرفاً در مباحث نكاح و طلاق استفاده كرده اند; به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولتهاى نوخاسته ممالك اسلامى تبعیت كرده اند كه پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاكم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسیم كردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محكمه شرع قرار دادند و كم كم موضوعاتى را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزى نماند جز مباحث نكاح و توابع آن و پس از مدتى بسیارى از كشورهاى اسلامى محكمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسیس كردند.
از آن جایى كه تبویب احكام در فقه یك امر تعبّدى و توقیفى نیست و در طول تاریخ فقه, فقهاى شیعه و سنى تقسیم ها و فصل بندى هاى متعددى از احكام فقهى ارائه داده اند و امكان ارائه تقسیم بندى هاى جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعى در پذیرش تقسیم بندى احوال شخصى و احوال عینى وجود ندارد, بلكه این تقسیم كه احكام انسان را از اموال جدا مى كند با دیدگاه اعتقادى دین اسلام درباره خلقت انسان كه براى انسان فضیلت و كرامتى عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبویب مشهور فقهى على رغم این كه جامع و مانع نیست بسیار كلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسیم بندى هاى عینى تر و جزئى تر, بیشتر احساس مى شود. تقسیم بندى احوال مدنى به شخصى و عینى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گیرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف كلى شریعت در حفاظت از ایمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن این تقسیم بندى در ابواب فقه بخشى از نیازهاى موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احكام فقهى برطرف نمود, چراكه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستیابى سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یك اصل و ضرورت مى باشد.
محور دوم بحث این نوشتار, جست وجویِ پاسخ براى این سؤال بود كه چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاكم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پى گرفتیم اول دیدگاه حقوقى كه نوعاً كشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجى كشورها حاكم مى داند یا قانون ملى آنها را كه هریك از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصى دلایل و توجیهاتى ارائه داده اند.
و اما در جست وجوى رهیافت دینى و مذهبى در این زمینه به این نتیجه رسیدیم كه تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر كه در سرزمین اسلامى سكونت دارند ظرفیت بالاى فقه اسلامى را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان مى دهد.
اجتهاد, ویژگى برجسته فقه شیعه است كه ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشیع به حساب مى آید زمینه سازگارى حقیقى نه تصنعى مذهب را با واقعیات اجتماعى و مقتضیات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا كه اهل سنت متأسفانه یك دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى كرده اند. در عصر كنونى كه باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نیز به هم ریختند كه خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شیعه به جز یك فترتى كه در زمان اخباریها پیدا كرد, همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل كرده است البته در روزگار كنونى از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمى كند.
خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است كه در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است كه براساس آن به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى غیر شیعه معتبر است و همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصى دارد و بر این اساس با نظر كسانى كه اصطلاح حقوق بین الملل اسلامى را به كار مى برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یك قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصى اسلامى است.

پاورقیها:
13. ر.ك: شهید ثانى, همان مدرك, ج3/65 ـ 95 و علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلى, مختلف الشیعه, ج4/409. و شیخ طوسى المبسوط, ج2/14ـ69. و عباسعلى عمید زنجانى, حقوق اقلیتها/ 57 به بعد. 
18. شیخ طوسى, المبسوط, ج2/281.
10. نجادعلى الماس, تعارض قوانین/ 151.
11. صفایى, همان مدرك/ 7.
15. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/739.
17. كاتوزیان, همان مدرك/ 5.
14. صفایى, همان مدرك/ 8.
16. همان مدرك/ 740.
19. جواهر الكلام, ج30/70.
1. Personal status
12. ر.ك: مسالك الافهام, زین الدین بن على العاملى (شهید ثانى), ج8 از ص5 به بعد و ج10 از ص265 به بعد.
23. مصطفى عدل, حقوق مدنى/ 37.
20. سید على شایگان, حقوق مدنى ایران/ 196.
29. وهبة زحیلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
24. ماده پنجم پروتكل عهدنامه مودت و اقامت و تجارت ایران, و یونان مصوب 1/12/1310 به نقل از جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/193.
26. سید حسن امامى, همان مدرك/ 100.
2. محمدجعفر جعفرى لنگرودى, مبسوط در ترمینولوژى حقوق, ج1/193.
22. حبیب الله طاهرى, همان مدرك/ 47.
27. محمد مصطفى شبلى, احكام الاسرة فى الاسلام/ 12.
25. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى, ج7/131 و معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال الشخصیه/ 23.
21. ماده 959 قانون مدنى.
28. معوض عبدالتواب, همان مدرك و سید حسین صفایى, همان مدرك/ 11.
39. علامه حلى, شرائع الاسلام, ج1/3.
37. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 23.
34. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 21.
31. شبلى, همان مدرك/ 14 به نقل از دكتر حسن گیره, احوال القانون/322.
33. براساس مباحث فقهى درباره وقف نهادى است كه پس از ایجاد وجود مستقل از واقف پیدا مى كند ر.ك: لمعه دمشقیه, محمد بن مكى (شهید اول) ج3/160.
32. ناصر كاتوزیان, فلسفه حقوق, ج3/249.
36. احمد غندور, الاحوال الشخصیه فى التشریع الاسلامى/ 8.
3. ناصر كاتوزیان, عقود معین, ج2/4. و روحى بعلبكى و دیگران, القاموس القانون الثلاش/ 90.
38. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 11 و محمد غرمى البكرى, همان مدرك/ 15.
35. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى/ 129, جعفرى لنگرودى, همان مدرك/ 193.
30. حسین توفیق رضا, الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین/ 13.
40. به نقل از یعقوبعلى برجى, دسته بندى باب هاى فقه, مجله فقه اهل بیت, ش3/241.
43) شهید) محمدباقر صدر, الفتاوى الواضحة, ج1/132.
49. با توجه به این نكته كه ازدواج موقت از اختصاصات فقه شیعه و حقوق ایران است و از طرفى ماده 7 قانون مدنى احوال شخصیه بیگانگان را تابع قانون ملى مى داند از طرفى نیز ظاهر قضیه نشان مى دهد كه طرفین مسلمان و شیعه دوازده امامى مى باشد, ابعاد گوناگون پرونده قاضى را متحیر مى سازد كه رهایى از آن به سادگى میسر نخواهد بود.
4. معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال شخصیه, ج1/26, و محمد عزمى البكرى, موسوعة الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصیه/ 14.
42. محمود شهابى, ادوار فقه, ج1, پاورقى/25و26.
45.محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 15و16.
44.یعقوبعلى برجى, همان مدرك/ 256.
48. نظیر كتابى كه تحت عنوان نظام النكاح تحت عنوان كلى تر احوال شخصیه قرار دارد كه به احكام نكاح مى پردازد البته در مقدمه توضیح مى دهد كه جز آن, طلاق, وصایا و مواریث نیز جزء مباحث احوال شخصیه است.
41. شهید اول القواعد والفوائد, ج1, تحقیق د. سید عبدالهادى حكیم/30.
47. نظیر كتاب الاحوال الشخصیه فى فقه اهل البیت(ع) تألیف شیخ یوسف فقیه كه علاوه بر كتاب نكاح و توابعش حاوى بیش از 15 كتاب دیگر نیز مى باشد.
46. شبلى, همان مدرك/ 14.
57. سید حسن امامى, همان مدرك/ 101.
51. محمد نصیرى, حقوق بین الملل خصوصى/ 80.
54. فرهاد پروین, نگاهى به قانون احوال شخصیه خارجیان, مجله حقوقى, ش24/272.
5. حبیب الله طاهرى, حقوق مدنى, ج1/36.
50. توصیف عبارت از تشخیص نوع امر حقوقى كه یك قاعده حقوق بین الملل باید نسبت به آن اجرا گردد.
52. قانو مدنى افغانستان, ماده51, مصوب سال1355.
56. Comitas gentium
53. نصیرى, همان مدرك/ 197.
59. جعفرى لنگرودى, حقوق اموال/ 94.
58. نجادعلى الماس, همان مدرك/ 151 و نصیرى, همان مدرك.
55. نصیرى, همان مدرك/ 198.
66. ابوالقاسم گرجى, تاریخ فقه و فقها/ 11.
63. محمد بلتاجى, دراسات فى الاحوال الشخصیه/ 5.
69.)…آنچه براساس احكام آن ذى حق مى شوى بگیر همچنان كه بر این اساس از تو مى گیرند), همان مدرك, ج2.
61. عباسعلى عمید زنجانى, حقوق اقلیتها/ 187.
60. زهرا رهنورد, امام خمینى و اندیشه دولت بزرگ اسلامى و…, مجموعه آثار كنگره امام خمینى(ره), ج13/63.
62. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى, همان مدرك, به نقل از عطیه مصطفى مشرفه, القضاء فى الاسلام/ 132.
67. محمدحسن بجنوردى, قواعد الفقهیه, ج3/179ـ181.
6. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 24.
65. همان مدرك/ 4.
68. )…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگیرید همچنان كه آن ها براساس شریعت و احكامشان از شما مى گیرند) وسائل الشیعه, ج16, باب2 از ابواب میراث اخوه, ج1.
64. همان مدرك/ 6.
79. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 23.
76. محمدرضا ضیایى بیگدلى, اسلام و حقوق بین المللى/ 20.
73. حر عاملى, همان مدرك/ 26, باب أنه یجوز للمؤمن أن یأخذ بالعول والتعصیب ونحوهما للتقیه از ابواب میراث اخوه.
7. سید حسین صفایى, و سید مرتضى قاسم زاده, اشخاص و محجورین/ 9.
75. همان مدرك.
70.)… گرفتن آنچه كه متدین به هر دین دیگر براى شما حلال مى داند, جایز است) (همان مدرك, ج4(.
71.)… آنها را به آنچه خود را ملزم مى داند, ملزم كنید). (همان, ج22, باب30 از ابواب مقدمات و شرایط طلاق, ج5(
72. محمد رحمانى, قاعده الزام و همزیستى مذاهب, مجله طلوع, ش3, 4 پاییز و زمستان 1381.
78. سید جلال الدین مدنى, حقوق بین الملل خصوصى/ 133.
77. عباسعلى عمید زنجانى, فقه سیاسى, ج3/58.
74. محمدمهدى آصفى, همزیستى فقهى ادیان و مذاهب, مجله فقه اهلبیت(ع), ش2, تابستان 1374.
85.یوسف بهنود, احوال شخصیه از دیدگاه قوانین/ 24.
86. وهبة زحیلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
84. بدران ابوالعینین, الفقه المقارن للاحوال الشخصیه, ج1/5.
88. اندرسون, نورمن, همان مدرك/ 257.
80. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 9ـ12.
89. همان مدرك/ 261.
87. محمد عبدالجواد محمد, النظور فى المملكة العربیة السعودیة/ 87.
81. مصطفى شبلى, همان مدرك/ 16.
8. سید حسین امامى, حقوق مدنى, ج4/99. و سید على شایگان, حقوق مدنى ایران/195.
83. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرة فى الاقطار الاسلامیه/ 5.
82. محمد ابوزهره, همان مدرك/ 15و16, و بلتاجى, همان مدرك/ 14 و شبلى, همان مدرك/ 16.
9. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج5/3807

منبع: بنیاد اندیشه اسلامی به نقل از :  www.uranoos.com

 

احوال شخصیه:
1. تعریف احوال شخصیه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصیه)1 تعریف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشیده اند با ذكر مصادیق و نمونه هایى, آن را تعریف نمایند. تعریفى كه از احوال شخصیه ارائه داده اند عبارت است از این كه: احوال شخصیه یا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصیاتى است كه وضع و هویت شخصى و حقوقى و تكالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین مى كند.3 این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیارى از كشورها مى باشد و دیوان عالى كشور مصر این گونه تعریف نموده است: (احوال شخصیه مجموعه اى از صفات طبیعى یا خانوادگى است كه موجب تمییز شخصى از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر مى دهد. مثل این كه شخص مرد است یا زن, مجرد است یا متأهل یا مطلق, یا مثل این كه ولد مشروع است یا نامشروع, اهلیت دارد یا به دلیل صغر, جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است).4
همچنین گفته اند كه احوال شخصیه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها یك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نماید.5 بعضى نیز گفته اند كه احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعى یا خانوادگى است كه از ممیّزات انسان از غیرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هویت آورده مى شود.6
     پس از تعبیرات مختلفى كه از احوال شخصیه شد باز مى گردیم به نظر اول كه احوال شخصیه تعریف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصادیق آن را برمى شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف ها امرى غیر لازم است. اما این نكته مسلم است كه ویژگیهاى احوال شخصیه یكى این است كه قابل تقویم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعیت شغلى و موقعیت اجتماعى فرد ندارد.7 از دیدگاه تحلیل حقوقى, اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به كار رفته است: یكى به معناى اعم و دیگرى به معناى اخص از وضعیت و اهلیت یعنى فقط وضعیت و شامل اهلیت نمى گردد.8 اینك هر یك از این دو اصطلاح كه از عناصر تشكیل دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح مى دهیم:
1ـ1 وضعیت (Etat): عبارت است از كیفیتى كه اشخاص از نظر قوانین جارى یك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت دیگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعیت منشأ حقوق و تكالیف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكلیف, حق مانند این كه قانون مقرر مى كند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تكالیفى همانند این كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق مى كرد یعنى حقوق و تكالیف او متفاوت بود;
ب. وضعیت سیاسى شخص, یعنى از نظر این كه شهروند رومى از نژاد و لاتینى و یا از رعایاى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتیازهاى بیشترى برخوردار بود;
ج. وضعیت خانوادگى شخص: یعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب این كه پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر این سه وضعیت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نیز مورد بحث بود یعنى وضع حقوق آن ها برحسب این كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11 این نكته قابل توجه است كه در اسلام نیز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى دیگر از آن بحث نمى شود, زیرا امروزه چه در دنیاى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى نیز در فقه مد نظر بوده است, زیرا وضعیت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به این كه در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غیر حربى مى گویند كه احكام عقد الذمه و استیمان راجع به این كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13
وضعیت اشخاص از نظر سیاسى در حقوق نیز از اهمیت ویژه اى برخوردار است, زیرا وضعیت اتباع یك كشور با اتباع بیگانه یكسان نیست و اتباع خارجى از برخى حقوق سیاسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصى و وضعیت سیاسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گیرد كه هر دو از حیطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعیت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنى نیز مى باشد و كلمه وضعیت در حقوق مدنى بیشتر به این معنا به كار مى رود14 پس وضعیت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ویژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتیازهاى مالى شخص خارج از وضعیت است.
1ـ2. اهلیت (capacity): به فارسى سزاوارى و شایستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونى براى دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.15
بنابراین اهلیت به دو قسم است: یكى اهلیتِ استحقاق كه به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته اند و دیگرى اهلیت استیفا كه به آن اهلیت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهلیتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهلیت تمتع كه التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زیرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16
اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقیقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهلیت آن را ندارد. البته هركس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا كند چه این كه در مرحله دوم اهلیت دیگرى لازم است كه به آن اهلیتِ استیفا گویند.17 به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهلیت هستند محجورین تشكیل مى دهد. از طرف دیگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسیده اند و رشد آن ها محرز است اصل این است كه واجد اهلیت استیفا باشند كه قانون مدنى نیز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغیرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یكى حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مریضى كه به بیش از ثلث مالش نمى تواند وصیت كند نسبت به حق ورثه و دیگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفیه.18 منظور شیخ از این كه به خاطر حق خود محجور است این مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفیه جنبه حمایتى دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجراى حقوق ضایع نسازند. بنابراین كسانى كه اهلیت استیفا ندارند همانند صغار, مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمایند.
اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است كه واجد اهلیت استحقاق است. ماده 956ق.م در این باره مقرر داشته است: اهلیت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. این مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این باره مى فرماید:
(الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19
خلاصه آن كه اهلیّت استحقاق با اهلیّت تصرف ملازمه قانونى ندارد یك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكیت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد.
بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیك وجود دارد, ولى این به آن معنا نیست كه آن دو هیچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر مى گذارد و اهلیت تا حدى تابع وضعیت است, زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است, از طرف دیگر گاهى اهلیت در وضعیت تأثیر مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصیه توجهى به اهلیت نمى شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.
نكته آخر این كه هیچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و یا حق اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبیر برخى از نویسندگان كه مى گویند: رمزى است كه خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نیز آن را تشبیه به سایه نموده اند كه مثل سایه هر كجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب مى نماید23 بنابراین كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذیر است. به خاطر وجود حكمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود, دایره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئى مى شود.
2. مصادیق احوال شخصیه: مهم ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهیزیه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهلیت, ولایت قیمومت, ارث, وصیت, تصفیه تركه و حجر,…24
از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.
حقوق دانان در مورد این كه تمامى موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند, تشكیك كرده اند و عده اى در مورد مهریه, ارث, وصیت, اهلیت, هبه و وقف تردید كرده اند.25 بعضى از ایشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصیه مى دانند و این گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسیسى است كه به اعتبار خویشاوندى بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسى است كه به اعتبار شخصیت وصى برقرار شده است. پس جنبه غیر مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصیت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به این كه شخصیت طرفى كه به او هبه و وصیت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصیه مى داند.27
مخالفین این نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عینى قرار دارد پس هر چیزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.28 آنان براى تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین كه به اعتبار طبیعت مال وضع شده اند از مصادیق احوال عینى مى باشد.29
     معمولاً موضوعاتى مورد تردید قرار مى گیرد كه از یك طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالى پیدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصیه هست یا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه كشورها یكسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است: 1. تحدید دایره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصیت, هبه و وقف كه جنبه دینى دارند یا مرتبط با امور دینى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصیه رسیدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهلیت, ولایت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصایا و مواریث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالى نزدیك است.32
و با عنایت به بحث هایى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتى كه به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصى له و موهوب له داده شده است این باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصیت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.33
3. تاریخچه احوال شخصیه: احوال شخصیه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراین تاریخ آن, با تاریخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در این جا مطرح مى شود این است كه احوال شخصیه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسیم احوال شخصى و عینى را براى اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند كه اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون 12و13 میلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگیر بود و قانون هاى محلى دیگر نیز وجود داشت. براى این كه این دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) نامیدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسیم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسیم نمود: یكى روابط اشخاص, اهلیت و جنسیت شان و دیگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عینى) نامیدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان كدسیوبل (مجموعه قوانین مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35
اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعیه فى الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولین بارى كه این اصطلاح در فقه شیعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تألیف كتاب (الاحوال شخصیّة فى فقه اهل بیت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش كدنویسى قانون بهره گرفته شده است. این اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پایان مى پذیرد.
البته آنچه گفتیم به این معنا نیست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلكه مهم ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن, وصایت, ارث, قیمومت, حجر و… در میان فقهاى مسلمان سابقه دیرینه دارد.
و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دلیل این كه فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند این است كه احوال شخصیه و ماهیتش, آن چنانكه باید, براى ایشان ناشناخته بوده است.37 این مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقیق خواهیم كرد.
4. جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق: احوال شخصیه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترین بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعیت اجتماعى او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است, مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عینى یا قواعد معاملات است. قوانین مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از این تقسیم بندى تبعیت كرده اند; مثلا قانون مدنى ایران از یك مقدمه و سه كتاب تشكیل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما این تقسیم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهى با تقسیم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد, زیرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر این است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسیم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظیم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات یا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى دیگر تنظیم مى كند همانند این عنوان ها نكاح, طلاق, بیع, جنایات, وصایا و….
برخى دیگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسیم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى دیگر راجع به دنیاى اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گویند و یا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38
اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهاى شیعه تقسیمى است كه علامه در شرایع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسیم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ایقاعات 4.احكام.
فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان كرده اند40 و نیز شهید اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرماید: وجه حصر این است: مقصد حكم شرعى یا آخرت است یا دنیا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست, اگر نیازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) مى شود عقود. اگر فقط از یك طرف لفظ كافى باشد مى شود ایقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهید اول ایراد گرفته اند كه این تشقیق خالى از مسامحه نیست, زیرا در احكام اسلامى حكمى یافت نمى شود كه دنیوى یا اخروى محض یا فردى یا اجتماعى صرف و جسمى و یا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر یك از احكام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نكته است كه قوانین بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نیل به سعادت حقیقى و كمال نهایى نمى داند.42
در پاسخ به ایراد مذكور مى توان گفت كه تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شكلى و صورى احكام است نه تقسیمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسیمات شكلى چون تقسیم هدف دستیابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گیرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پیوستگى دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادیِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرحهاى دیگرى نیز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائینى, صاحب مفتاح الكرامه, فیض كاشانى و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.43 در هیچ یك از این طرحها احوال شخصیه عنوان مستقلى ندارد. اما در جدیدترین تقسیم هاى ابواب فقهى به این مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهید صدر احكام را این گونه تقسیم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غیر خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.
این تقسیم بندى به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در این طرح, كم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است, اما این طرح میان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
1. تقسیم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنایت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جدید توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45
2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعى و سیاسى حاكم بر این كشورها بود. پس از این كه ممالك اسلامى به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسیدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصیه شد و در كنار آن دادگاه دیگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحیت محاكم شرع كم مى شد. این كار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام مى دادند تا جایى كه این محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع این تغییرات, كتابهایى كه در این زمینه نوشته مى شد از این روند پیروى نموده اند. كتاب هایى كه اوایل, در زمینه احوال شخصیّه نوشته مى شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصیه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمایند. البته این روند در میان فقهاى اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است, اما در میان فقهاى اهل بیت(ع) به تازگى كتابهایى تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نكاح و طلاق تألیف شده است.48
3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر مى خواهند در ورطه تقلید بى هدف گرفتار نیایند اول باید تكلیف شان را با طرح تقسیم بندى حقوق به احوال شخصى و عینى معلوم كنند پس از آن اگر تقسیم مذكور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.
4. این تقسیم ویژگیهایى دارد كه به آنها اشاره مى شود: یكى از مزایاى تقسیم بندى مذكور این است كه با فضیلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زیرا این تقسیم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزیت دوم تقسیم مذكور عینى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسیمات ملموس تر, عینى تر و جزئى تر براى دستیابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهى است كه تمام ابواب فقه در این تقسیم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در این قالب ریخت.
نكته قابل ذكر دیگر این است كه بسیارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غیر مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصیت كه از یك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت دیگر كه شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهمیت ویژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه باید به وجه غالبى آن تكیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.
5. تبویب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقیفى نیست بلكه دهها طرح براى تبویب احكام فقهى توسط فقهاى شیعه و سنى ارائه شده است كه هر یك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعیت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جدیدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفیت و قابلیت كم نظیر فقه شیعه این توانایى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه این دادوستد علمى, قانون مدنى ایران است كه اصول و قواعد و احكام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایى ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این كه از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقى نیز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.

قانون حاكم بر احوال شخصیه:
پس از مطالبى كه در تعریف, تاریخچه و جایگاه فقهى و حقوقى احوال شخصیه آوردیم, اینك یكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را مى كاویم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دینى در فقه به وجود آید.
تعارض هم زمانى به وجود مى آید كه پاى یك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبى یا دینى) در فقه در میان آید. البته در نظام هاى دینى تفكیك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهى) یا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنین حكومت هایى (عامل خارجى) و اقلیت دینى با هم نسبت بیشترى پیدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایى در ایران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را باید اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ یا تقسیم میراث ایرانى اهل سنت بر چه مبنایى انجام مى شود براساس قانون مدنى ایران یا فقه اهل سنت؟ و…
ما این بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:
1 .احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بین الملل خصوصى به تقسیم جغرافیایى اشخاص مى پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث مى كند و این سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصیه بیگانگان مقیم در كشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحیت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصیف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به این كه چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاكم است, كشورها بیشتر از دو نظر پیروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.
1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصایص سیاسى كه بین اشخاص و حوزه معینى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت این نیست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادى اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غیر از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عملیات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى باید اقامتگاه داشته باشد 2. هیچ شخصى نباید بیش از یك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه یك امر دائمى نیست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بیشتر كشورها از جمله فرانسه, انگلیس و سویس, اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته اند, قانون مدنى نیز آن را پذیرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذیرفته اند و قانون مدنى افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده52 در مورد این كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاكم باشد یا قانون ملى, كشورها رویه واحدى اتخاذ نكرده اند. سیستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفكر كه بیشتر هماهنگى اجتماعى و سیاسى افراد یك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد یك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعایت شود, پیروان عادات و مذاهب مختلف به یكدیگر نزدیك تر شده و هماهنگى اجتماعى بیشترى پیدا نمایند.53
ساوینى (savigny) كه بنیان گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى اندیشد او مى گوید: تابعیت رابطه اى سیاسى, حقوقى و معنوى بین فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور دیگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمى گزیند هرچه این اقامت طولانى تر مى شود معمولا پیوندهاى سه گانه مذكور بین فرد و دولت ضعیف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.
در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجى نمى توان واقعیتها را نادیده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا كرده است.54
1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان كدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح كردند. این راه حل را بسیارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهاى سیاسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتیازى كه قانون ملى دارد این است كه اولاً با هدف قوانین شخصى همخوانى دارد, زیرا این قوانین اصولاً براى حمایت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمى كند و در نتیجه, از این طریق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانین شخصى است روى نمى دهد.55 ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاكت بین المللى)56 كه مبتنى بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است, سازگار مى باشد.57
نكته آخر این كه قانون مدنى ایران, از قاعده دولت متبوع پیروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت این مطلب را بیان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گویند: اگر كشورى احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند این امر نشانه عقب ماندگى است.59
2. احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه: این مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است, چرا كه بیگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهیم جدیدى چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهاى جغرافیایى) و… مى باشد.
بیگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسیم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهایى است كه به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند كسانى كه به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب مى شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است كه اسلام آیا تابعیت هاى سیاسى و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انكار جامعه معاصر مى پذیرد یا خیر این پدیده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسمیت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخى فقهاى روشن بین همچون امام خمینى(ره) بر این باورند تا زمانى كه شرایط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهیا نشده است, واقعیت هاى موجود را باید پذیرفت,60 این تابعیت ها را به عنوان تابعیت ثانوى بپذیریم. تذكر این نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نیست كه حتماً بیگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنیم و تابعیت ثانوى را پذیرفته شده تلقى كنیم, زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه هاى قرآن كریم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمین اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمین اسلامى پناهنده مى شوند از بسیارى حقوق از جمله استقلال قضایى و آزادى پیروى آن ها از دین شان به ایشان اعطا شده است.61 تسامح بر بیگانگان مقیم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسیم شد و براى هر قسمت, یك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شریعت خود آن ها حل و فصل نماید. در دعاوى بین یك قبطى و یك عرب دو قاضى از هر دو طرف یكى قبطى و دیگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاریخى و توصیه هاى كلى كه در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است كه پس از بیان فتوایش مى گفت: (این نظر ماست كه كسى را به پذیرش آن مجبور نمى سازیم به كسى نمى گوییم كارى واجب است و حال آن كه از پذیرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بیاورد.64
اما در مذهب شیعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ویژگى بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعى رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقى و سیاسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ویژگى: یكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهاى شیعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زیرا با ملاحظه سیر تاریخى این موضوع درمى یابیم كه فقهاى اهل سنت به دلیل این كه باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پیشین رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نیازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنایت به این كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن مى گویند.65 به تعبیر بعضى از استادان, عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند این دو قاعده, روایاتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نیز اجماع فقهاى امامیه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف این است كه اگر ادعاى قطع به صدور این كلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویى نكرده است.67 اما در مفاد این قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصیل آن را باید در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتى كه مشعر بر علیت حكم است تقریباً در پایان اكثر روایت ها وجود دارد و بنابراین از آنها الغاى خصوصیت فهمیده مى شود. تعبیراتى از قبیل: (خذوا منهم كما یأخذون منكم فى سنتهم وقضایاهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما یأخذون منكم فیه)69 یا (تجوز على اهل كل ذوى دین ما یستحلون)70 یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنایت به این تعبیرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصیت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ایقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت دیگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگیر است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى دیگر, مقیدات و شرایطى در این روایات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روایات جایى است كه فقه اهل سنت حاكم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما این كه صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقیه حمل فرموده اند.73
همچنین موارد روایت در جایى است كه یك طرف قضیه سنى باشد و طرف دیگر شیعه, شخصِ شیعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غیر موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زیان دیده هر دو شیعى نباشند یا فقه شیعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم تر این كه آیا مى توان از این قاعده این مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده كلى از قاعده الزام, نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است. براى یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یكى از محققان معاصر بهره مى بریم:
حق این است كه روایات و تحقیقات نشان مى دهد كه در این جا دو قاعده وجود دارد: یكى قاعده (الزام) و دیگرى قاعده (التزام) كه خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیارى شده است; از جمله این كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است یا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف یكى امامى و دیگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زیان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زیان و سود به موجب حكم غیر الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقیه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
 
پایان بخش اول
منبع: بنیاد اندیشه اسلامی به نقل از :  www.uranoos.com

 

اسقاط حقی که هنوزایجاد نشده است
 
چکیده : به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل کافی وقانع کننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف وارکان اسقاط حق خواهیم افکند.
بخش اول .تعریف وارکان اسقاط حق
الف. حق موجودی است اعتباری
حق موجودی است اعتباری که به وسیله بک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طورکلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)
درگونه نخست ،عامل زایل کننده حق اراده دارنده آن است که درقالب یکی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعکس ،درتمام مواردی که ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالکیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.
از آنجایی که، معمولا درکتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می کنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به کارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم که قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، درکنارکلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازکلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر کردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده کرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند که به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بکارمی رود.(2)
ب.تعریف اسقاط حق وارکان آن
قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم که اسقاط درلغت به معنی ،،افکنده،، انداختن ،،و،،ساقط کردن ،، به کارمی رود(3)منظور از حق نیز دراین ترکیب،توانایی وا متیازی است که ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تکلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حکم وتکلیف به کار می رود ومراد ازآن موقعیتی است که از یک قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق که باتکلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان ارکان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه کرد.
1.اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی کند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .
2.از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینکه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، که بایع حق مالکیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می کند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:
نخست آنکه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است که ، بعد از اسقاط ، حق به کلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)
3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است که می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظرکرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به کسی نداده اند (6) هیچ کس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، که دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی که به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احکام مدنی ) از سوی طلبکار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.
ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق
باتوجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یکی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینکه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طورکلی باطل است .(91)
بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی
الف . فایده بحث
مقدمتا یادآورمی شویم که هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده که احصاء آنها ممکن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی که هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برترکه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)
ب. طرح موضوع
چنانکه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:
1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .
2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .
3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .
اینک اضافه می کنیم که قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست که ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امکان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلکه انکار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است که موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .
ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب
درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد کرده اند:
1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی که وجود ندارد ، ممکن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)
2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)
د.ارزیابی این دلایل
1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درک امکان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحکماتفاوت قائل شد. بدین معنا که ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممکن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یکی از مولفان درمورد امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشکال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری که فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…،،(14)
یکی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حکم عقل باطل است که اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)
امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امکان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال کرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد که فعلا وحکما تازمان عقد باقی است ، امکان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)
اینکه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممکن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانکه گفته شد، امکان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشکالی نخواهد داشت که استدلال اخیررانیز به عنوان یک راه حل وقاعده برای امکان اسقاط سایرحقوقی که هنوز ایجاد نشدهاند، به کارگرفت، همچنانکه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند .(17)
به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.(19)
بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امکان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است که مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می کنند ، واز آنجایی که برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاکرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی که خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای که اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممکن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امکان تعلق اراده به امر معدوم وناممکن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه که متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است که درآینده به وجود می آید نه حقی که درزمان انشاء معدوم است .
2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟
علیرغم شهرت ورواجی که بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره کرده ودرعین حال تصریح نموده اند که اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده که اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض کنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی که سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند که عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.(21)
اماهمه بحث دراین است کحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم که آشکارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امکان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی که طرفین قبل از عقد شرط نمایند که بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می کرد. همچنانکه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23،،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا که ، قبل از عقد شرط راذکرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذکور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)
در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی کسی که چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی که از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نکرده باشند .
درمورد امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، که اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، که حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .(27) چنانکه ملاحظه می شود درهمه این موارد حکم به اسقاط حقی داده شده که هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشکارامخالف باادعای اجماع فوق الذکر است .
2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد که دلیل اجماع کنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم .
3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست که حجیت آن موردتردید نباشد ، بلکه اجماع منقولی است که تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد که دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی که این مساله دارد اختلاط پیدا کرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش کنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی که هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نکرده وتردید هارا از فکر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد که اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .
ه اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت
از نظر فقهای اهل سنت ، یکی از شرایط حق قابل اسقاط این است که درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی که هنوز به وجود نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نکر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امکان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنکه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور که یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنکه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیکات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیکات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی که عنصر تملیک درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیک وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .(31)
درتوجیه وتوضبیح این مطلب که اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه که درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفکیک قایل شده وتعلیق اثر یک عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفکیک انشاء از منشا ممکن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، که نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)
بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران
به عنوان مقدمه یاد آور میشویم که منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،که عقلا ممکن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امکان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشکالی ایجاد نمیکند.با این مقدمه، ابتدا به ذکر دلایلی که موید امکان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میکنیم.

الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی
1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )کاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینکه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.(33)
2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میکند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.
3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاک این ماده نیز می توان امکان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .
4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند که اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینکه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است
5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاک واموال است ، ولی باتوجه به ملاک آن میتوان همین حکم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ کرد. بنابراین،مالکان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی که مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی کند که تصرف درحق فعلی باشد یاحقی که درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی که مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی کنونی وآینده پذیرفت .
6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاکمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی که مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی که متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینکه قانون آن را منع کرده باشد وچنانکه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .
7.اطلاق پارهای از مواد که اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امکان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امکان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نکرده بلکه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .
ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها
برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق کنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده که ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .
1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی که اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاک آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید که بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلکه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح که ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر کسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممکن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی که ممکن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محکم کاری از مقترض می خواست که درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید کند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع کند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان که مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)
به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاک که می گوید : ،، حقوقی که درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وکان لم یکن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حکم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملک نیازمندان را با بهایی اندک تصاحب کنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد.(37)
2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امکان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانکه ، درپاسخ بدین سوال که : اگر به موجب شرط مذکور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینکه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق کسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست که به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست که د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممکن است موجب سوء استفاده مالکین گردد که در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)
درمقام ارزیابی دلایل مذکور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق که هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی که مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق کسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلکه ارتباط امور مذکور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یک طرفه به کسانی که درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم کرد .
نتیجه گیری
ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم که قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) که ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور کلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متکی به هیچ دلیل قانع کننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینکه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نکاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی که مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت که اگر اسقاط حق یکی از عوضین دریک عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی که ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد کلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط کافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط کننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی که اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی
بدین ترتیب ، به جای نفی امکان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود که باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی که نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می کند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانکه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند که چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشکال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد .



 

ازدواج دوشیزه چرا با اذن پدر؟
اهمیت ازدواج پسر و دختر برابر نیست و تحمل شکست دختر در این مرحله از زندگی دشوارتر است، به همین دلیل قانونگذار نیز آن دو را را یکسان ندیده و اذن ولی را پس از بلوغ به نکاح دختر اختصاص داده ازدواج دختر را مشروط به اذن پدر می داند چرا که استقلال دختر دوشیزه بالغ در ازدواج مشکلات عمده ای ایجاد می کند
پس:
« نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.»
قانون مدنی در ماده 1043، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است.
ماده مذکور، قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر می داشت : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدری اوست.»
هر چند، دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد می باشد، ولی قانونگذار برای حمایت از نهاد مهم خانواده و پیشگیری از انحرافات اجتماعی چنین حکمی را مقرر نموده است. زیرا، دختران به دلیل کم تجربگی و یا غلبه عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسی کافی و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجی نامناسب اقدام کنند .
اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره می باشد؛ از این رو، پدر یا جد پدری بر ازدواج پسری که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتی ندارد.
ماده 1044 قانون مدنی، اصلاحی سال 1370، به تبع فقه اینچنین مقرر می دارد: در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دخترنیزاحتیاج به ازدواج داشته باشد ، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید
موارد سقوط اعتبار اذن ولی
در پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می گردد و دختر باکره می تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می باشد. این قیود محدود کننده عبارتند از:
الف : ولی باید در قید حیات باشد ،وگرنه اجازه او لازم نیست.
ب : ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود ، ولایت او ساقط و اذن وی غیرلازم می گردد.
ج : ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛اگرولی و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد.
د: ولی باید در ازدواج دخترمصلحت شناسی کند، زیرا اختیاراومحدود به مصلحت دختراست.
ه : ولی باید دررعایت مصلحت ، دلسوز باشد؛ ممانعت بی جهت به موجب قانون ولایت ولی را ساقط می نماید.
عدم دسترسی به ولی
در صورتی که ، پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می تواند بدون اذن ولی با همسرشایسته وهم کفوخویش ازدواج کند. ماده 1044 قانون مدنی، اصلاحی سال 1370، به تبع فقه اینچنین مقرر می دارد: « در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دخترنیزاحتیاج به ازدواج داشته باشد ، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.»
ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی
ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:
«هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور، مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی، دادگاه مزبور میتواند، اجازه نکاح را صادر نماید.»
طبق این اصلاحیه دختر باید، در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور، مشخصات شوهر، مهر و شرایط نکاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پانزده روز از تاریخ اطلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود، دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر میداد و دختر میتوانست براساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر، موجه تشخیص داده میشد، اجازه نکاح صادر نمی کرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.
اگر دختری در صورت ممانعت پدر، این ترتیب را رعایت نکند و اجازه دادگاه را نگیرد، نمی تواند مبادرت به عقد نکاح کند و چنانچه تخلف نماید، نه تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج، مجاز نیست واگر ثبت شود؛ تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد. این عقد نکاح ماهیتاً نیز اشکال دارد، مگر این که پدر آن را تنفیذ نماید.
ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور، مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی، دادگاه مزبور میتواند، اجازه نکاح را صادر نماید
زیرا صدر ماده
می گوید: نکاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امکان پذیر ساخته است.
هنگامی که اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شکل اصلاحی سال 1361 تصویب شد، شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اجازه برای نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام کرد: الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی، از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است.
بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی که قبلاً نقل کردیم، بدین صورت درآمد: و هرگاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط میشود و در این صورت دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد، با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن تفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه، موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند، نمی توان بدین جهت نکاح او را باطل دانست، مگر این که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است که اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود، تخلف انتظامی محسوب میشود. در این اصلاحیه، دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع آنان قید نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی کامل مرد مورد نظر و شرایط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضی بداند، رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم میکند.
ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی
در صورتی که ، دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر؟
از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه(اذن( ولی او، می توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس ازازدواج ، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا ، از تعییر ماده 1043 قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را " موقوف " به اجازه ولی می داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد ، در صحت و نف
هرگاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط میشود و در این صورت دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد، با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید
وذ نکاح کافی می باشد. با این حال، اگر پدرازتنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، عقد مزبور صحیح است.
باید توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً : شرط صحت عقد نمی باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً : هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند... بنابراین ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید ... را نمی توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحیح است.
منابع: 1-امامی، حسن؛ حقوق مدنی ؛ ج 4 ، ص 285 ـ جعفری لنگرودی ، محمد جعفر؛ حقوق خانواده
2- معاونت حقوقی و امور مجلس
3- وبلاگ حقوقی شایسته
منبع ماخذ : سایت علمی دانشجویان ایران

 

 مجله كانون وكلاي دادگستري مركز  دوره جديد - شماره ۱۱ و ۱۲ ( شماره پياپي ۱۸۰ و ۱۸۱ )
 (صفحه۳) فهرست اصلي
فهرست:* ادعاي جعل/ مفهوم و اقسام دعواي جعل - دكتر ناصر كاتوزيان وكيل پايه يك دادگستري
جعل ادعاست و نيازمند اثبات
در ادعاي جعل ، طرفي كه سند برخلاف منافع او ابراز شده است ، شباهت ظاهري خط و امضاي سند را با خط و امضاي خود تصديق دارد ؛ منتها ادعا ميكند كه آن را برخلاف واقع ساختهاند يا برخلاف رضاي او گرفتهاند . بنابراين ، اعلام جعل همانند انكار و ترديد گوينده را از آوردن دليل بي نياز نميكند . اعلامكننده مدعي ساختن و پرداختن و خراشيدن و صورتسازي است و بايد براي اثبات ادعاي خود دليل بدهد . ماده ۲۱۹ ق . آ . د . م . در تاييد همين موضوع مدعي مقرر ميدارد : « ادعاي جعليّت نسبت به اسناد و مدارك ارائه شده بايد برابر ماده۲۱۷ اين قانون با ذكر دليل اقامه شود » .
ادعاي جعل ، به طور معمول زماني اظهار ميشود كه امارهاي بر اصالت سند و انتساب آن به مدعي وجود دارد و او براي خنثي كردن اماره اصالت ناچار است كه بار سنگين ادعا را به دوش كشد و براي اثبات آن دليل بدهد . به عنوان مثال ، اصالت سندي كه نزد مامور رسمي و صالح تنظيم ميشود و از جهت تشريفات نيز نقصي ندارد ، امري مفروض است ( ماده ۱۲۹۲ ق . م . ) و كسي كه سند عليه او ابراز شده نميتواند با انكار و ترديد ساده دامن از معركه بكشد و ناچار است با ابراز دليل ادعاي جعل كند . همچنين است در برابر سندي كه اصالت آن تصديق يا اثبات شده است ( ماده ۱۲۹۱ ق . م . ) ولي ، نسبت به سند عادي كه خوانده در برابر ابراز خواهان و درباره اصالت سند نقش مدعي ندارد و ميتواند با انكار و ترديد بار اثبات را به دوش ابراز كننده نهد ، ادعاي جعل نه ضروري است و نه منطقي . با وجود اين ، هيچ منعي وجود ندارد كه نسبت به سند عادي ابراز شد ه در دعوا ادعاي جعل شود . منتها ، همان كه اشاره شد ، موق عيت خوانده تابع عنوان دفاعي است كه انتخاب ميكند : در صورت انكار و ترديد مدعي عليه و در فرض ادعاي جعل مدعي است .  ضرورت ادعاي جعل در برابر سند عادي زماني احساس ميشود كه منكر در مييابد كه مهر و امضاي او را ب ه ناحق ساختهاند يا در سند زدهاند و ظاهر به سود سازنده است . در اين فرض ، بايد ابتكار عمل در اثبات جعليت و گاه اتهام به ابراز كننده را در دست گيرد و نادرستي آنچه را كه به زيان او در جريان است نشان دهد . با وجود اين ، گاه خوانده بيهيچ نيازي از سر جهل خود را در اين دام خطرناك ميافكند و با ادعاي جعل بار اثبات را بيهوده به دوش خود مينهد و گاه ديگر به پندار خويش دست به محكم كاري ميزند و ادعاي جعل و انكار و ترديد را با هم عنوان ميكند و دادگاه را با اين پرسش روبرو ميسازد كه آيا دو عنوان جعل و انكار قابل جمع است يا هر كدام ديگري را نفي ميكند يا يكي را بايد برگزيد ؟
جمع و تقابل ادعاي جعل با انكار و ترديد
براي يافتن راه حلي مناسب ، بهتر است موضوع بحث در دو فرض ترتب و توام عنوانهاي جعل و انكار و ترديد مطرح شود :
الف ) ترتب دو عنوان : مقصود از ترتب دو عنوان اشاره به فرضي است كه ادعاي جعل و انكار در يك زمان و با هم عنوان نميشود ؛ يكي از دو عنوان طرح و رسيدگي ميشود ، و پس از آن عنوان ديگر موضوع بحث قرار ميگيرد و پذيرش اين دفاع و امكان جمع آن با دفاع پيشين مطرح ميشود :
۱ ـ فرض كنيم سندي در برابر خوانده مورد استناد قرار ميگيرد كه حاكي از بدهي او به خواهان است ، خوانده در پاسخ دعوا نسبت به سند ادعاي جعل ميكند و نميتواند آن را ثابت كند و اكنون ميخواهد با توسل به حربه انكار يا ترديد اثبات اصالت را به دوش خواهان نهد : پاسخ اين فرض را ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . داده است و در آن ميخوا نيم كه : « پس از ادعاي جعليت سند ، ترديد يا انكار نسبت به آن سند پذيرفته نميشود . » مبناي اين حكم ، از نظر تشريفاتي ، اين است كه ترديد و انكار بايد در اولين پاسخي كه به دعوا داده ميشود ، اعلام گردد . پس ، اگر خوانده در نخستين پاسخ خود ادعاي جعل كند ، فرصت انكار و ترديد از بين ميرود . از جهت ماهوي نيز ، خوانده با ادعاي جعل به طور ضمني ميپذيرد كه امضاء و مهر و اثر انگشت و مفاد سند را به تقلب و به زيان او ساختهاند و مفاد اين ادعا با انكار و ترديد قابل جمع نيست .
حكم ماده ۲۲۸ ناظر به همان پرونده و دعوا است ، ولي اگر خوانده در دعواي ديگري ادعاي جعل نسبت به سند كند و توفيق نيابد ، به انكار و ترديد او بايد رسيدگي شود ، به ويژه اگر ادعا همراه با تعيين جاعل باشد و متهم به دليل كافي نبودن دليل تبرئه شود . ديوان كشور بارها اعلام كرده است كه : « عدم اثبات جعليت سند مستلزم صحت و اعتبار آن نخواهدبود . » همچنين ، در احكام ديگر آمده است : « در صورتي كه حكم ديوان جنايي بر تبرئه متهم به جعل سند از لحاظ عدم كفايت ادله جعل صادر شده باشد ، چون دادگاه مزبور حكم به اصالت سند نداده است ، مطابق ماده ۳۹۱ قانون آئين دادرسي مدني دادگاه حقوقي بايد به اين موضوع رسيدگي نمايد . »
۲ ـ در موردي كه انكار و ترديد در برابر سندي اعلام ميشود ، اگر از نظر موعد مانعي براي پذيرش ادعاي جعل نباشد ، انكار و ترديد پيشين مانع طرح ادعاي جعل نميشود ؛ چنان كه در ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م ميخوانيم : « . . . ولي چنانچه پس از ترديد يا انكار سند ادعاي جعل شود ، فقط به ادعاي جعل رسيدگي خواهدشد . »
ب ) همراهي دو عنوان : ادعاي جعل همراه با انكار و ترديد ايراد حرفهاي نيست و از سوي وكلاي دادگستري و مشاوران كارآمد عنوان نميشود ، ولي در لوايحي كه دو طرف دعوا به دادگاه ميفرستند يا كاغذ نويسان تنظيم ميكنند ، بارها ديده شده است كه انكار و ترديد و جعل سند با هم عنوان ميشود و گاه دادرس را به اين ترديد مياندازد كه مقصود جعل است يا انكار و خوانده را بايد در مقام مدعي نشاند يا منكر ؟ در هر حال ، اگر احراز شود كه دفاع كننده هر دو عنوان جعل و انكار را در مقصود دارد ، از مفاد ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م چنين استنباط ميشود كه بايد به ادعاي جعل رسيد و مدافع را در جاي مدعي نشاند . زيرا ، وقتي در حال تاخر ادعاي جعل از انكار يا ترديد بايد تنها به ادعاي جعل رسيد ، اگر نگوييم اولي است كه در صورت همزماني نيز همين ترتيب رعايت شود ، دست كم اين نتيجه به دست ميآيد كه در فرض برخورد دو ادعا ، در هر حال رسيدگي به ادعاي جعل را مقدم دارد .
اين استنباط با اصول رسيدگي نيز سازگارتر است . زيرا ، معني ادعاي جعل اين است كه از راه حيله و عدوان خط و مهر و امضاي مرا ساختهاند ؛ ادعايي كه با انكار و ترديد ساده به نتيجه مطلوب نميرسد و بايد اثبات شود . پس ، ادعاي جعل متضمن نفي كارآيي انكار و رسيدگي به اصالت به هدايت مدعي است .

تعارض ادعاي جعل و پرداختن دين :
ادعاي جعل نيز ، مانند انكار و ترديد ، به معني انكار اصالت سند است و با ادعاي پرداخت وجه سند كه به ظاهر نشان از پذيرش اصالت دارد قابل جمع نيست . ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م در بند ۲ اين تعارض و نتيجه آن را بيان ميكند : « در صورتي كه ادعاي جعل يا اظهار ترديد و انكار نسبت به سند شده باشد ، ديگر ادعاي پرداخت وجه آن سند يا انجام هر نوع تعهدي نسبت به آن پذيرفته نميشود و چنانچه نسبت به اصالت سند همراه با دعواي پرداخت وجه يا انجام تعهد تعرّض شود ، فقط به ادعاي پرداخت وجه يا انجام تعهد رسيدگي خواهد شد و تعرّض به اصالت قابل رسيدگي نميباشد » .
در اين بند ، كه با اندك تغيير از قانون آئين دادرسي گرفته شده ، نتيجه قابل جمع نبودن انكار اصالت و ادعاي پرداخت در دو فرض پيش بيني شده است : ۱ ) فرضي كه ادعاي جعل يا اظهار ترديد و انكار مقدم بر ادعاي پرداخت است ، كه نتيجه آن پذيرفته نشدن ادعاي پرداخت است ، بدين دليل كه دفاع نخستين ملازمه با نفي دفاع دوم دارد ؛ ۲ ) فرضي كه دو دفاع با هم انجام ميشود كه تنها دادگاه ب ه ادعاي پرداخت ميرسد و تعرض به اصالت را نديده ميگيرد ، زيرا ظاهر اين است كه مدعي پرداخت اصالت سندي را كه اجرا كرده پذيرفته است . ولي ، فرضي را كه خوانده در آغاز مدعي پرداخت ميشود ، سپس به جعل و انكار روي ميآورد ، پيشبيني نميكند و به نظر ميرسد كه خوانده با ادعاي پرداخت وجه به طور ضمني به اصالت سند اقرار كرده است و ديگر نميتواند اصالت پذيرفته شده را انكار كند . بدين ترتيب ، در فرض ترتب ادعاي جعل و پرداخت ، هر ادعا مقدم شود ، ادعاي موخر را نفي ميكند و در فرض تقارن دو ادعا ، رسيدگي به ادعاي پرداخت مقدم است .
با وجود اين ، حكم ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . به ويژه در مورد ادعاي جعل قابل انتقاد به نظر ميرسد . زيرا ، جعل به معني ساختن و پرداختن صورتي برخلاف واقع است و احتمال دارد اين صورتسازي متعهد را به اشتباه اندازد و تشويق به پرداخت ديني كند كه در اصل وجود ندارد . قانون مدني به مشتبه اجازه داده است كه آنچه را به ناحق پرداخته است بازستاند ( ماده ۳۰۲ ق . م . ) : قانونگزار ادعاي اشتباه را در هر حال قابل پذيرش ميداند ، هر چند كه مبناي آن ادعاي جهل به قانون باشد . در فرض ما ، پايه اشتباه پرداخت كننده سند جعل شده است ، پس ضرورت پذيرش اشتباه ملازمه با پذيرش ادعاي جعل پس از پرداخت دارد و در نتيجه ، اگر مدعي پرداخت چنين عنوان كند كه شباهت امضاي سند ارائه شده با امضاي واقعي او سبب ايجاد اشتباه و پرداخت نابجا شده است و اكنون او ميخواهد با اثبات جعل سند اشتباه خود را اثبات كند ، بايد اين ادعا پذيرفته شود ، در حالي كه اطلاق ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . مانع پذيرش آن است . وانگهي ، بر فرض كه ادعاي پرداخت متضمن اقرار به اصالت باشد ، ادعاي اشتباه نسبت به آن پذيرفته ميشود ( ماده ۷۷ ۲ ۱ ق . م . )
ولي ، در مورد انكار و ترديد ، چون مشتبه در مقام مدعي قرار گرفته است ، حق ندارد با اظهار انكار و ترديد اثبات دعوا را بر دوش طرف خود نهد و باعث انقلاب دعوا شود . پرداخت كننده ( يا مدعي پرداخت ) ملتزم به اقرار ضمني خود بر اصالت سند است ، مگر اين كه اشتباه در اين اقرار را ثابت كند . در دعواي اثبات اشتباه او مدعي است و بايد در اين مقام دليل بدهد . منتها ، الزام او به دادن دليل و پذيرفته نشدن آثار انكار و ترديد ، به معني بياعتنايي به اعتراض او به اصالت سند نيست و حق اين نبود كه گفته شود : « تعرض به اصالت سند قابل رسيدگي نميباشد » . به همين جهت ، بند ۲ ماده ۲۲۸ ق . آ . د . م . نسبت به آثار ادعاي پرداخت در امكان انكار و ترديد ، به گونهاي كه اعلام شده است ، با مفاد قواعد ماهوي اثبات در قانون مدني منافات دارد .
جمع اين تعارض بر اعتماد به نسخ ضمني ، به دليل جدا بودن قانون آئين دادرسي مدني ، ترجيح دارد ( الجمع مهما امكن اولي ) . جمع دو حكم استنباط شده از قانون مدني و آئين دادرسي مدني بدين گونه ميسر است كه گفته شود مقصود از عبارت « تعرض به اصالت سند قابل رسيدگي نميباشد » پرهيز از آثار انكار و ترديد نسبت به سند پرداخت شده و پذيرش انكار بعد از اقرار است و منكر اصالت ميتواند با اثبات اشتباه خود و نادرستي اسناد ارائه شده ، از لازمه ادعاي پرداخت ( اقرار ضمني به اصالت سند ) پرهيز كند و دادگاه بايد اين ادعا را بپذيرد .
جعل و سوء استفاده از سفيد امضاء :
ادعاي جعل ، كه در رسيدگي به اصالت مطرح ميشود ، به مفهوم افزودن و كاستن از متن و ساختن و پرداختن خط و امضا و زدودن آنها و به طور خلاصه ، اقدامي است كه به آن جعل مادي گفته ميشود و نبايد آن را به هر تزوير و انحراف و دروغ اطلاق كرد . از جمله مواردي كه گاه به عنوان جعل در دادگاه مطرح ميشود ، ادعاي سوء استفاده در پر كردن سندي است كه سفيد امضاء شده و به امانت در اختيار ديگري قرار گرفته است : به عن و ان مثال ، چكي سفيد امضاء ميشود و دارنده در دادگاه به استناد آن مبلغي پول مطالبه ميكند . خوانده مدعي ميشود كه چك به عنوان امانت يا تضمين به خواهان داده شده يا قرار بوده است كه خسارت احتمالي خود را در آن بنويسد ، ولي با سوء استفاده از اين موقعيت مبلغ كلاني در آن نوشته و مطالبه كرده است . در چنين دفاعي ، براي اين كه رسيدگي پرونده به تاخير افتد و خواهان تعقيب كيفري شود ، عنوان جعل سند با تعيين جاعل وسيله مناسبي است . ولي ، اين پرسش را مطرح ميكند كه آيا آنچه خوانده دفاع ميكند به واقع ادعاي جعل و تابع تشريفات به همين عنوان است يا توصيف آن به درستي انجام نشده است ؟
از جهت اعمال قواعد ، سوء استفاده از سفيد امضاء در واقع خيانت در امانت يا نيابتي است كه به دارنده داده شده است . قانون مجازات اسلامي مصوب ۱۳۷۵ نيز سوء استفاده از سفيد مهر يا سفيد امضاء را زير عنوان خيانت در امانت طرح كرده است ( ماده ۶۷۳ ) ، ولي در تعريف جعل و تزوير ميخوانيم : « عبارتند از : ساختن نوشته يا سند يا ساختن مهر يا امضاي اشخاص رسمي يا غيررسمي ، خراشيدن يا تراشيدن يا قلم بردن يا الحاق يا محو يا اثبات يا سياه كردن يا تقديم يا تاخير تاريخ سند نسبت به تاريخ حقيقي يا الصاق نوشتهاي به نوشته ديگر يا به كار بردن مهر ديگري بدون اجازه صاحب آن و نظاير اينها به قصد تقلب . » ( ماده ۵۲۳ ق . م . آ . ) .
رويه قضائي نيز سوء استفاده از سفيد مهر يا امضاء را از مصداقهاي جعل نميداند . به رايي از شعبه چهارم دادگاه بخش تهران در سال ۱۳۳۷ در اين زمينه توجه كنيد .
« نظر به اين كه سوء استفاده از سفيد امضاء مشمول هيچ يك از شقوق ماده ۹۷ قانون مجازات عمومي نيست و ماده ۲۴۰ قانون مزبور كه عنوان جزايي ديگري براي اين سفيد امضاء معين نموده ادعاي فوق را تاييد مينمايد . »
« نظر به اين كه ، ركن اساسي هر سند امضاء متعهد آن ميباشد و با وجود اقرار خوانده به امضاي سفته مورد استناد ، عمل منتسب به خواهان دائر بر اين كه ، برخلاف واقع مبلغي را در سفيد امضاء قيد كرده است ، مشمول عنوان ساختن سند نميباشد و بنابراين به هيچ وجه انطباقي با ماده ۳۹۰ ق . آ . د . م . ندارد تا دادگاه بتواند پرونده را جهت رسيدگي به ادعا ي جعل نزد دادستان بفرستد ، بلكه موظف است كه به صحت و سقم ادعاي مزبور رسيدگي كند . »
« نظر به اين كه ، مفاد لايحه مورخه ۱۹/۶/۱۳۳۶ حاكي است كه خوانده ادعا دارد كه قرار طرفين در موقع امضاي سفته به اين ترتيب بوده كه خواهان فرشي معادل با يك هزار و پانصد ريال به خوانده بفروشد و از بابت قيمت فرش مزبور سفته را پر نمايد ، و چون معامله واقع نشده و به اضافه مبلغ ده هزار ريال در سفته قيد شده ، بنابراين بدهي ندارد و در حقيقت از نظر تحليلي خوانده ادعا دارد كه سفته سفيد امضا برخلاف قرارداد طرفين در هنگام تنظيم آن نوشته شده است و هيچ گونه دليلي كه وجود قرارداد مورد ادعا يا سفيد بودن سفته را اثبات نمايد به دادگاه تقديم ننموده است و به اضافه قرائني ، از قبيل شباهت امضاء و خط سفته مورد استناد ، برخلاف ادعاي مزبور وجود دارد . » « بنا به مراتب مزبور ، دعوي ظاهراً صحيح است . . . »

اقسام دعواي جعل :
در تعريف جعل موضوعهاي گوناگوني گنجانيده شده است كه هركدام ميتواند عنواني ويژه براي جعل باشد ، ولي تقسيم دعاوي جعل بر اين پايه بيفايده است ، چرا كه همه از نظر آثار و شرايط رسيدگي يكسانند و ويژگي ادعاي ساختن مهر و خراشيدن امضا و الحاق عبارتي به مستند چندان مهم نيست كه بتواند هركدام را در گروهي قرار دهد . به همين جهت ، تنها از اين دو تقسيم در جعل مادي گاه سخن گفته ميشود و نشانههاي صريح و ضمني در قوانين به چشم ميخورد :
۱ ) ادعاي جعل ساده و جعل با تعيين جاعل : در دعواي جعل ، گاه خوانده به انحراف سند و اصل تزوير ميپردازد و از جاعل سخني نميگويد ، به اين دليل كه يا جاعل را نميشناسد يا بيم از آن دارد كه نتواند انتساب جرم را به او اثبات كند و به عنوان مفتري تعقيب شود . در اين صورت ، دادگاه به احراز جعل ميپردازد و از تميز جاعل فارغ است . پس ، اگر دعوا در دادگاه حقوقي مطرح باشد ، ادعاي جعل نيز در همان دادگاه رسيدگي ميشود و آئين پيچيدهاي ندارد .
ولي ، گاه خوانده بر جاعل سند نيز انگشت مينهد و شخصي را ، كه به طور معمول خواهان دعواست ، متهم ميكند . اتهام جعل سبب ميشود كه موضوع چهره كيفري بيابد و تابع آئين دادرسي ويژه آن شود : در زماني كه دادسراها در كنار دادگاههاي كيفري به تعقيب متهم ميپرداختند و به دلايل وقوع جرم ميرسيدند ، قاعده اين بود كه مراتب به دادستان اعلام شود و رسيدگي با اين اعلام يا پس از صدور قرار كيفر خواست ، دعوا متوقف بماند تا نتيجه رسيدگي كيفري معلوم شود و اكنون كه دوباره احيا ي دادسراها بر سر زبانها است احتمال دارد اين ترتيب دوباره رعايت شود . ولي ، در وضع كنوني و اختلال صلاحيتهاي مدني و كيفري ، ماده ۲۲۷ ق . آ . د . م ميگويد : « دادگاه به هر دو ادعا يك جا رسيدگي ميكند » . اين تمهيد از اشكال مربوط به توقيف دادرسي و اطاله بيهوده ميكاهد ، ولي موضوع اثر حكم كيفري بر دعواي مدني و جلوگيري از تعارض احكام باقي است و ماده ۲۲۷ به اجمال نظم راجع به رفع تعارض را چنين بيان ميكند :
« در صورتي كه دعواي حقوقي در جريان رسيدگي باشد ، راي قطعي كيفري نسبت به اصالت يا جعليت سند براي دادگاه متبع خواهدبود . اگر اصالت يا جعليت سند به موجب راي قطعي كيفري ثابت شده و سند ياد شده مستند دادگاه در امر حقوقي باشد ، راي كيفري برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسي قابل استفاده ميباشد . هرگاه در ضمن رسيدگي دادگاه از طرح ادعاي جعل مرتبط با دعواي حقوقي در دادگاه ديگري مطلع شود ، موضوع به اطلاع رييس حوزه قضائي ميرسد تا با توجه به سبق ارجاع براي رسيدگي توام اتخاذ تصميم نمايد . »
۲ ) ادعاي جعل اصلي و جعل تبعي : ادعاي اصلي جعل ناظر به موردي است كه مدعي براي اثبات جع لي بودن سندي طرح دعوا ميكند : مانند اين كه در دادخواست مدعي چنين ميآيد كه خوانده با دستكاري در سند مالكيت مرز واقعي ملك خود را تغيير داده و مقداري از زمينهاي مجاور را ضميمه آن كرده است و از دادگاه خواسته شود كه جعل بودن سند مالكيت را در بخش دستكاري شده اعلام كند ؛ يا در شكايت كيفري گفته ميشود كه متهم چكي را به نام من جعل و براي مطالبه به بانك برده است . همچنين است در فرضي كه مدعي مبناي اصلي دعوا را اثبات جعل قرار ميدهد : مانند اين كه درخواست ابطال سند مالكيت يا چك را به دليل جعل بودن آنها تقاضا ميكند . در اين دعوا ، مدعي جعل بايد تمام دلايل خود را به پيوست دا د خواست كند و به منظور ابلاغ به خوانده و رسيدگي بدهد .
در دعواي تبعي جعل ، سندي در برابر خواهان به عنوان دفاع ارائه ميشود كه به نظر او جعل است يا خواهان اسنادي براي اثبات ادعاي خود به دادگاه ميدهد كه خوانده مدعي جعل بودن آن است . در اين دو مثال ، ادعاي جعل چهره فرعي و تبعي دارد و در صورتي كه استناد كننده آن را پس بگيرد يا دعواي اصلي به دليلي رد شود ، ادعاي جعل نيز به تابعيت آنها از بين ميرود . قانون آئين دادرسي مدني بيشتر به جعل تبعي نظر دارد و آئين رسيدگي به آن را در درون دعواي اصلي بيان ميكند .

رسيدگي به ادعاي جعل
آئين رسيدگي به ادعا :
رسيدگي به ادعاي جعل آئين ويژهاي دارد كه در قوانين آئين دادرسي مدني آمده و در تجديد نظرهاي مكرر تحولي آرام را پيموده است . بيشتر قواعد ناظر به ادعاي جعل تبعي و فرعي است كه به عنوان دفاع در برابر سندي كه ابراز شده اعلام ميشود . جعل اصلي تابع قواعد عمومي تقديم دادخواست با رعايت ويژگيها و آثار اين ادعا است . بنابراين ، نكتههاي اصلي آئين دادرسي به جعل تبعي را يادآور ميشويم ، و هرجا كه ضروري باشد ، اشارهاي هم به اجراي آنها در دعواي جعل اصلي ميكنيم :
موعد طرح ادعا :
در ماده ۲۱۹ ق . آ . د . م . آمده است كه : « ادعاي جعليت نسبت به اسناد و مدارك ارائه شده بايد برابر ماده ۲۱۷ اين قانون با ذكر دليل اقامه شود ، مگر اين كه دليل ادعاي جعليت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور راي يافت شده باشد ، در غير اين صورت دادگاه به آن ترتيب اثر نميدهد . » در اين ماده ، تكيه بر لزوم ارائه دليل به هنگام طرح ادعا است ، ولي از قيد « برابر ماده ۲۱۷ » فهميده ميشود كه موعد طرح ادعا تابع احكام مربوط به انكار و ترديد است : يعني ، تا نخستين جلسه دادرسي و به بيان ديگر ، نخستين پاسخي است كه به سند داده ميشود . سكوت پيش از جلسه دادرسي به حق مدافع صدمهاي نميزند ، ولي ادامه آن در جلسه دادرسي كه محل طبيعي نخستين پاسخ و دفاع است ، اين فرصت را از او ميگيرد .
با وجود اين ، هرگاه رسيدگي مرحله نخستين غيابي باشد ، واخواه ميتواند نسبت به مستند دعوا ادعاي جعل كند ( ماده ۲۱۷ ) . رسيدگي به اصالت سند و احراز آن در مرحله غيابي نيز مانع از پذيرش ادعاي جعل در مرحله واخواهي نيست ؛ چنان كه در راي شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران ميخوانيم :
« نظر به اين كه ، صدور قرار رسيدگي به اصالت سند و حتي احراز آن در مرحله غيابي مانع از قبول ادعاي جعليت در مرحله واخواهي نيست و واخواه ميتواند ، به موجب ماده ۳۷۹ ق . آ . د . م . ، ضمن اعتراض بر حكم غيابي نسبت به مستندات دعوا نيز ادعاي جعل كند . . . »
احتمال دارد سندي در مرحله واخواهي ابراز شود ، مانند اين كه واخواه به رسيدي استناد كند كه نشان دهد او تمام طلب خود را گرفته است . در اين صورت ، ادعاي جعل « بايد تا اولين جلسه دادرسي به عمل آيد » ( ماده ۲۱۷ ق . آ . د . م . ) . به قرينه بخش نخست ماده ، در اين موعد نيز غايت پايان نخستين جلسه دادرسي است . به همين قياس ، اگر سندي در مرحله تجديدنظر ابراز شود ، موعد ادعاي جعل تا پايان نخستين جلسه دادرسي است . ولي ، نسبت به اسناد ابراز شده در مرحله ابتدايي امكان ادعاي جعل وجود ندارد ، هرچند كه رسيدگي غيابي باشد و غايب به جاي واخواهي از حكم تجديدنظر بخواهد . زيرا ، درست است كه چنين ادعايي در واقع نخستين پاسخ و دفاع در برابر مستند است و از اين جهت شبهه پذيرش ادعا به ذهن ميرسد ، ولي گذشتن از مرحله واخواهي و روي آوردن به تجديدنظرخواهي به منزله گذشتن از لوازم اين مرحله است كه بايد آن را دنباله و مكمّل مرحله نخستين شمرد . پس ، در فرض ما بايد گفت ، خوانده رسيدگي نخستين را كامل شمرده و فرصت لوازم آن را از دست داده است . به همين جهت ، رسيدگي به ادعاي جعل مستند ابراز شده در مرحله نخستين در تجديدنظر پيشبيني نشده است و آن را با واخواهي نميتوان قياس كرد .

دادن دليل :
در دعواي جعل ، برخلاف انكار و ترديد ، اظهاركننده مدعي است و بايد بار اثبات گفته خويش را به دوش كشد . پس ، بايد همراه با ادعا دلايل خود را به دادگاه بدهد ؛ چنان كه در دعواي اصلي جعل بايد همه ادله در دادخواست باشد و تقديم دادگاه شود . ضمانت اجراي اين تخلف در ماده ۲۱۹ چنين بيان شده است : « در غير اين صورت ، دادگاه به آن ترتيب اثر نميدهد » .
صورتي كه از آن استثنا شده فرضي است كه : « دليل ادعاي جعليت بعد از موعد مقررو قبل از صدور راي يافت شده باشد » : مانند اين كه شاهد گمشده حادثه بعد از پايان نخستين جلسه پيدا شود يا سندي به دست آيد كه صدق گفتار مدعي را نشان دهد » . در اين صورت ، دو شرط لازم است كه به دعوا رسيدگي شود : ۱ ) دليل جديد باشد ، بدين معني كه يا حادث شود يا آشكار گردد و پيش از آن در دسترس مدعي نباشد ؛ ۲ ) تقديم دليل جديد پيش از صدور راي باشد . به نظر ميرسد كه ، هرگاه دليل حادث بعد از صدور راي به دست آيد و موضوع قابل تجديدنظر باشد ، بتوان دليل جديد را در دادگاه تجديدنظر عنوان كرد . ديوان كشور نيز ميتواند رسيدگي به دليل فوت شده را به دادگاه تالي فرمان دهد . در صورت قطعي شدن حكم ، به دست آمدن دليل جديد از موارد اعاده دادرسي است ( بند ۷ ماده ۴۲۶ ق . آ . د . م . )
اعلام استفاده از سند و ارائه اصل آن :
ادعاي جعل و دلايل آن بر طبق قواعد به ارائه كننده سند ابلاغ ميشود و احتمال دارد دلايل ارائه شده او را نيز قانع كند كه سند جعل است يا فايده استناد به آن به دردسري كه توليد ميكند نميارزد . به همين جهت ، قانون او را موظف كرده است كه : ۱ ) اعلام كند كه به استفاده از سند باقي است ؛ ۲ ) اصل سند را به دفتر دادگاه تسليم كند تا مهروموم شود . ماده ۲۲۰ ق . آ . د . م . كه اين تكليف را مقرر داشته چنين است :
« ادعاي جعليت و دلايل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ ميشود . در صورتي كه طرف به استفاده از سند باقي باشد ، موظف است ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ ، اصل سند موضوع ادعاي جعل را به دفتر دادگاه تسليم نمايد . مدير دفتر ، پس از دريافت سند ، آن را به قاضي دادگاه رسانيده و دادگاه آن را فوري مهروموم مينمايد . . . »
تبصره ـ « در مواردي كه وكيل يا نماينده قانوني ديگري در دادرسي مداخله داشته باشد ، چنانچه دسترسي به اصل سند نداشته باشد ، حق استمهال دارد و دادگاه مهلت مناسبي براي ارائه اصل به او ميدهد » .
ضمانت اجراي اين تكليف در بند ۲ ماده بدين شرح اعلام شده است : « . . . چنانچه در موعد مقرر صاحب سند از تسليم آن به دفتر خودداري كند ، سند از عداد دلايل او خارج خواهد شد » . از مفاد اين ضمانت اجرا و ارتباط آن با متن ماده دو نكته مهم استنباط ميشود :
۱ ) تسليم سند به دادگاه به معني استفاده از سند است و به همين جهت براي خودداري از اعلام استفاده ضمانت اجرايي معين نشده است و در متن حكم نيز آمده است كه : « درصورتي كه طرف به استفاده از سند باقي باشد ، اصل سند موضوع ادعاي جعل را به دفتر دادگاه تسليم نمايد » ؛ لحني كه آشكارا نشان ميدهد كه تسليم سند متضمن اعلام باقي ماندن به استفاده از آن است .
۲ ) خروج سند از عداد دلايل ، ممكن است به محكوميّت قاطع ارائه كننده آن منتهي شود ، ولي مانع از استناد دوباره آن در مرحله تجديدنظر نيست . به بيان ديگر ، قانون خودداري از ارائه اصل سند را اماره جعليت آن قرار نداده است ؛ ولي ، براي جلوگيري از طفره يا تعطيل در رسيدگي به اصالت سند ، آن را از زمره دلايل دعوا خارج ميكند . منتها ، چون در مرحله تجديدنظر دادن دليل جديد مباح است ، استنادكننده ميتواند همان سند را به عنوان دليل جديد به دادگاه بدهد . پس ، اگر ادعاي جعل نسبت به آن تكرار شود ، دادگاه دوباره فرآيند رسيدگي را از سر ميگيرد . ديوان كشور بارها اعلام كرده است كه : « قبول دلايل جديد در مرحله پژوهشي مانع قانوني ندارد و مدعي ميتواند براي اثبات اصالت سند به انطباق امضاء آن با امضاي طرف در پرونده بازپرسي استناد كند و تقاضاي استكتاب از مشاراليه در مرحله بدوي مجوز رد درخواست مدعي در مورد استناد به پرونده بازپرسي و دلايل ديگر كه در مرحله پژوهشي مورد استناد بوده نميباشد . »
در مورد تبصره ماده ۲۲۰ بايد افزود كه ، هرچند قيد دخالت وكيل يا نماينده براي خواستن مهلت ظهور در اين مفهوم دارد كه ، هرگاه طرف دعوا خود در دادرسي شركت داشته باشد ، مهلت داده نميشود . ولي ، احتمال دارد كه سند به دليل قهري در اختيار طرف دعوا نباشد ، و عادلانه نيست كسي براي انجام دادن كاري كه در اختيار او نيست مكافات ببيند و به همين دليل نيز قو ه قاهره ، اگر مانع اجراي تعهد شود ، متعهد را از جبران خسارت معاف ميكند ( مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ ق . م . ) . در فرض ما نيز ، هرگاه مانعي كه رفع آن در اقتدار ارائه كننده نيست ، او را در تقديم اصل سند به دادگاه ناتوان سازد ، بر طبق قاعده بايد به او مهلت داده شود و كيفر « خروج سند از عداد دلايل » را تحمل نكند . پس ، در تفسير تبصره ماده ۲۲۰ ميتوان گفت ، مفهوم تبصره بيش از اين نيست كه حكم تبصره درباره موردي كه استنادكننده اصيل است اجرا نميشود . اين حكم ناظر به دادن مهلت به درخواست نماينده است و ضرورتي ندارد كه نماينده وجود مانع خارجي و احترازناپذير را اثبات كند . در واقع ، قانونگزار چنين فرض ميكند كه به طور معمول نماينده اصل سند را در اختيار ندارد و استمهال او را بايد پذيرفت . اين فرض در اصيل وجود ندارد و خلاف واقع است ، زيرا مدعي بر مستند متعلق به خود سلطه دارد ، مگر اين كه عامل خارجي و احترازناپذير اين سلطه را قطع كرده باشد . وجود اين مانع برخلاف اصل و ظاهر است و بايد اثبات شود و دادگاه نميتواند به استناد تبصره ماده ۲۲۰ پيش از اثبات شرايط به وسيله مدعي درخواست مهلت را بپذيرد . ولي ، امكان اين اثبات را نبايد از استنادكننده گرفت .
حكومت راي كيفري بر حقوقي
موارد برخورد : برخورد و تعارض ميان راي دادگاه كيفري و حقوقي در دو صورت احتمال دارد :
۱ . در فرضي كه منكر ضمن ادعاي جعل بودن مستند در دادگاه حقوقي ، جاعل آن را نيز معين ميكند : اتهام جعل به معني انتساب جرم به شخص معين است كه بايد در دادگاه جزايي به آن رسيدگي شود ، پس احتمال دارد اين دادگاه تصميمي بگيرد كه با آنچه دادگاه حقوقي در رسيدگي به اصالت مستند به آن رسيده است متعارض باشد : به عنوان مثال : دادگاه كيفري متهم را به جرم جعل همان سند محكوم ميكند و دادگاه حقوقي راي به اصالت سند ميدهد .
۲ . در فرضي كه ادعاي جعل اصلي در مرجع كيفري اقامه شود : در قانون آئين دادرسي آمده بود : « در صورتي كه مدعي جعل شخص معيني را به ساختن سند متهم كند ، ميتواند مستقيماً ادعاي خود را به دادستان اعلام دارد . اين امر مانع رسيدگي دادگاه حقوقي به ادعاي جعل نخواهدبود » . ولي در ماده ۲۷ مصوب ۱۳۷۹ اين فرض حذف شده و قانون به جعل تبعي ميپردازد ، در حالي كه جعل اصلي ممكن است در دادگاه طرح شود . دو قاعده پرهيز از برخورد ؛ توقيف دادرسي مدني و اطاعت از راي كيفري براي پيشگيري از ايجاد اين تعارض ، ماده ۳۹۰ ق . آ . د . م . مقرر ميداشت : « در موردي كه مدعي جعل شخص معيني را كه در حال حيات است به ساختن سند متهم نمايد و تعقيب او ممكن و رسيدگي به سند در اصل دعوا موثر باشد ، دادگاه مدني سند نامبرده را با برگهاي راجعه به دعوي جعل نزد دادستان ميفرستد ، در اين صورت هرگاه رسيدگي به اتهام مذكور به جهتي از جهات غيرقابل تعقيب تشخيص گرديد ، دادگاه به دعوي جعل رسيدگي ميكند » . نتيجه آئين پيشبيني شده در اين حكم را ميتوان چنين خلاصه كرد كه دعواي كيفري سبب توقيف و اناطه دعواي مدني است ( ماده ۳۹۲ ق . آ . د . م . ) ؛ قاعدهاي كه يكي از اصول سنتي آئين دادرسي است .
در ماده ۳۹۱ نيز قاعده ديگري اعلام شده بود كه « حكم به جعليت يا اصالت سند در دادگاه مدني متبّع است » . اين قاعده ، كه در واقع حكومت راي دادگاه كيفري را مستقر ميساخت ، چندان اهميت داشت كه ، صدور حكم بر جعليت سند در دادگاه كيفري ، از  مستندهاي اعاده دادرسي به حكم مخالف مدني ميشد .
حُسن بزرگ اين دو قاعده جلوگيري از صدور احكام متعارض كيفري و مدني از يك سو ، و رفع تعارض احتمالي به سود حكومت راي كيفري از سوي ديگر بود ، ولي قاعده نخست اين عيب مهم را داشت كه راه سوء استفاده خوانده را باز ميگذاشت . زيرا ، براي طفره رفتن كسي كه سندي را به زيان خود ميديد ، كافي بود كه نسبت به آن ادعاي جعل كند و جاعل را خواهان معرفي كند . اين اقدام سبب ميشد كه ، نه تنها دعواي مدني تا پايان رسيدگي كيفري متوقّف بماند ، ارائه كننده سند نيز به عنوان متهم تعقيب شود و كفه عدالت به زيان او واژگونه شود . اين است كه در اصلاحات بعدي اعلام شد كه « اين امر ( شكايت به دادستان ) مانع رسيدگي دادگاه حقوقي به ادعاي جعل و دعوي نخواهدبود » . در ماده ۲۲۷ قانون آئين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹ جهت عكس قاعده نخستين انتخاب شد و در آن ميخوانيم كه : « چنانچه مدعي جعليت سند در دعواي حقوقي ، شخص معيني را به جعل سند مورداستناد متهم كند ، دادگاه به هر دو ادعا يك جا رسيدگي مينمايد . »
اختلاط و ادغام صلاحيت كيفري و مدني در دادگاه رسيدگي كننده و آزادي تحقيق دادرس در رسيدگي مدني از شدت برخورد اين حكم با اصول حقوقي ميكاهد ولي آن را از بين نميبرد . زيرا ، اگر جعل به شخص ثالثي نسبت داده شود ، معلوم نيست چگونه ميتوان او را به دادرسي مدني اصلي جلب كرد و نتيجه دادرسي فرعي را در دعواي اصلي دخالت داد ؟ وانگهي ، رسيدگي به ادعاي جعل ، در فرضي كه سند موثر در دعوا است و مستند صدور حكم قرار ميگيرد ، به حكم ذات و طبيعت خود مقدم بر رسيدگي اصلي است . پس ، چگونه دادگاه توان رسيدگي به هر دو دعوا را يك جا مييابد . احتمال دارد كه در دعواي اصلي پارهاي از فروع قطع نظر از نتيجه ادعاي جعل ، قابل رسيدگي باشد ، ولي رسيدگي قطعي به خواسته خواهان و تصميم گرفتن درباره حكم نهايي و تمهيد مقدمات آن هميشه منوط به پايان رسيدگي به ادعاي جعل است و اطلاق حكم به رسيدگي يك جا به هر دو پرونده مخالف طبيعت و روند عادي دادرسي است .
آنچه گفته شد ، سير تحول قاعده اناطه رسيدگي به دعواي مدني را نشان ميدهد و ديديم كه در نظام كنوني تعيين جاعل در خلال دادرسي مدني در هيچ فرضي آن را متوقف نميكند . ولي ، درباره قاعده دوم و حكومت راي كيفري ، روند تحول به دگرگوني و مسخ حكومت نميانجامد . ماده ۲۲۷ ق . آ . د . م . در اين باره مقرر كرده است :
« در صورتي ك دعواي حقوقي در جريان رسيدگي باشد ، راي قطعي كيفري نسبت به اصالت يا جعليت سند ، براي دادگاه متّبع خواهدبود . اگر اصالت يا جعليت سند به موجب راي قطعي كيفري ثابت شده و سند يادشده مستند دادگاه در امر حقوقي باشد ، راي كيفري برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسي قابل استفاده ميباشد . هرگاه در ضمن رسيدگي ، دادگاه از طرح ادعاي جعل مرتبط با دعواي حقوقي در دادگاه ديگري مطلع شود ، موضوع به اطلاع رييس حوزه قضائي ميرسد تا با توجه به سبق ارجاع براي رسيدگي توام اتخاذ تصميم نمايد » .
مسائل مهم موضوع :
بدين ترتيب ، مساله بدين باز ميگردد كه :
۱ ) مفاد حكم كيفري چيست ؟
۲ ) تعارض حكم مدني و كيفري در چه صورتي تحقق مييابد ؟
۳ ) كدام تصميم در جريان تعقيب متهم براي دادگاه حقوق اعتبار امر قضاوت شده را دارد ؟
قلمرو مفاد حكم كيفري :
براي تميز تعارض حكم كيفري و مدني و در نتيجه حكومت راي دادگاه جزا ، نخستين پرسش مهم مفاد و قلمرو آن حكم است : به عنوان مثال ، اگر در مرحله تعقيب در دادسرا قرار منع تعقيب به سبب فقد دليل صادر شود يا دادگاه متهم را به اين علت تبرئه كند يا به دليل فوت و حج ر متهم قرار موقوفي تعقيب صادر كند ، مفاد اين تصميمها با رسيدگي به ادعاي جعل و بررسي دلايلي كه به دادگاه مدني داده ميشود منافي نيست . زيرا ، فقد دليل انتساب جعل به متهم منافاتي با جعل بودن سند ندارد . برعكس ، هرگاه دادگاه حكم به جاعل بودن متهم و جعليت سند يا اصالت آن بدهد ، ديگر راهي براي رسيدگي دوباره دادگاه مدني باز نميماند و بايد از راي دادگاه كيفري تبعيت كند .
ديوان عالي كشور در دو حكم شماره ۷۰۷ و ۷۰۸ - ۵/۵/۲۷ شعبه ۳ اعلام كرده است : « در صورتي كه حكم ديوان جنايي بر تبرئه متهم به جعل سند از لحاظ عدم كفايت ادله جعل صادر شده باشد ، چون دادگاه مزبور حكم به اصالت سند نداده است ، مطابق ماده ۳۹۱ ( ۲۲۷ كنوني ) قانون آئين دادرسي مدني ، دادگاه حقوقي بايد به اين موضوع رسيدگي نمايد » . و در دو حكم شماره ۱۱۳۰ و ۱۱۰۵ شعبه ۳ تاييد كرده است كه : « عدم اثبات جعليت سند مستلزم صحت و اعتبار آن نخواهدبود » و در احكام متعدد ديگري ميخوانيم : « صرف صدور قرار منع تعقيب نسبت به كسي كه سند مورد ادعاي جعليت را ابراز نموده بوده مثبت اصالت و صحت انتساب آن نيست و دادگاه بايستي نسبت به اصالت آن در حدود مقررات رسيدگي نمايد » .
شرايط اعتبار امر قضاوت شده كيفري :
تعارض حكم كيفري و مدني زماني محتمل در آينده است كه موضوع رسيدگي شده در دادگاه جزا دوباره در دادگاه مدني مطرح شود و مدعي امري را از دادگاه بخواهد كه در مرجع كيفري نفي شده است . در اين صورت ، زمينه صدور دو حكم متعارض فراهم ميآيد و اعتبار امر قضاوت شده كيفري مانع از طرح مجدد دعوا ميشود .
برخلاف آنچه درباره اعتبار امر مختوم مدني گفته شد ، اعتبار احكام كيفري در دعاوي منوط به هيچ يك از شرايط ياد شده ( اتحاد طرفين و موضوع و سبب ) نيست و به همين جهت نيز آن را مطلق گفتهاند . دادرس بايد از مفاد حكم قطعي دادگاه كيفري پيروي كند و آن را در تصميم خود محترم بدارد .
اجراي اين قاعده آسان نيست و گاه در تميز لوازم پرهيز از صدور حكم متعارض ترديد ميشود . به نظر ميرسد كه بايد اعتبار حكم به مجازات را از احكام برائت جدا كرد :
۱ ) در مورد حكم به جعليت سند و مجازات متهم ، دادگاه مدني نميتواند ادعاي اصالت سند را بپذيرد ، خواه اين ادعا از طرف شخص محكوم عنوان شود يا ديگري كه در دادرسي كيفري شركت نداشته است .
۲ ) در موردي كه دادگاه كيفري وقوع جعل را انكار كند و به صراحت يا به ملازمت اصالت سند را بپذيرد ، احراز اين امر در دادگاه مدني نيز معتبر است و مدعي جعل نميتواند آن را دوباره عنوان كند . برعكس ، در موردي كه برائت به سبب فقد يا نقص دليل باشد و در واقع انتساب اتهام به متهم اثبات نشود ، حكم برائت مانع رسيدگي به دعواي جعل و اصالت سند نيست . همچنين است در مواردي كه تعقيب كيفري به دليلي موقوف ميماند .
لزوم قطعي بودن راي كيفري :
راي دادگاه كيفري در صورتي مانع از رسيدگي دوباره به موضوع و حاكم بر تصميم دادگاه مدني است كه قطعي باشد ( ماده ۲۲۷ ق . آ . د . م . ) نبايد چنين پنداشت كه هر تصميم دادگاه كيفري در دادگاه مدني معتبر است . اين اعتبار محدود به اموري است كه به طور قاطع نسبت به آن اظهارنظر شده و لازمه رسيدگي به جرم و تعيين كيفر بوده است
همچنين ، بايد دانست كه حكم دادگاه جزا درباره زيان ناشي از جرم ، در واقع تصميم مدني است كه دادگاه جزا به تبع رسيدگي كيفري به آن پرداخته است و به همين جهت نيز درباره كساني كه در دادرسي دخالت نداشته اند اعتبار ندارد .

 

 شرایط تأثیر اشتباه:

در این قسمت، قصد ما پاسخ به این سؤال است كه آیا هر اشتباهی می‏تواند در عقد موثر واقع شود؟ در صورت منفی بودن پاسخ، چه نوع اشتباهی در صحت و نفوذ عقد موثر است؟ به عبارت دیگر، در چه شرایطی، اشتباه، مؤثر در عقد است؟

می‏دانیم حفظ مصالح و منافع جامعه ایجاب می‏كند كه تا حد ممكن، از پاشیدگی عقود جلوگیری شود؛ جز در زمانی كه در اثر معامله، به حقوق فرد لطمه جدی وارد می‏شود؛ به گونه‏ ای كه عدم كوشش در رفع این ضرر، موجب مخدوش شـدن قاعده انصاف گردد. اما این نیز مسلّم است كه نمی‏توان به ادعای بروز هر اشتباهی، عقد را متزلزل ساخت؛ زیرا در این صورت هرگاه فرد بعد از انعقاد عقد، پشیمان شد و آثار آن را مخالف منافع خود دید، باید به او این حق را داد كه با استناد به اشتباهی هر چند جزئی، عقد را به هم زند و خود را از زیر بار تعهدات آن خارج سازد. امكان توسل به هر اشتباهی برای متزلزل ساختن عقد، موجب سوء استفاده افراد فرصت طلب شده، امنیت معاملات و عقود را به خطر می‏اندازد. لذا باید بین این دو منفعت، یعنی نظم امنیت معاملات و منافع افرادی كه واقعا دچار اشتباه شده‏اند، تعادل برقرار كرد؛ بنابر این برای تأثیر اشتباه باید قائل به شرایطی شد.

 حقوق مدنی

بطور كلی می‏توان گفت هر اشتباهی در صورت داشتن شرایط زیر می‏تواند در عقد موثر واقع شود:

 1ـ اشتباه اساسی باشد؛ اشتباه اساسی، اشتباه در انگیزه‏های اصلی است كه به رضا منتهی می‏شود. یعنی اشتباه، "علت اصلی یا عمده تصمیم گرفتن"25 باشد. قبل از تراضی طرفین، جهات گوناگونی در ترغیب و تشویق دو طرف به انجام معامله تأثیر می‏گذارد. بعضی از این جهات، شوق اصلی را كه به رضایت منتهی می‏شود، ایجاد می‏كند و بعضی دیگر هر چند مشوق رضا می‏باشند، شوق اصلی را برنمی ‏انگیزند. اشتباه در انگیزه‏ هایی كه شوق اصلی منتهی به رضا را برمی‏انگیزد، مؤثر در عقد است. یعنی هنگامی اشتباه، اساسی است كه در اركان عقد باشد و در عامل اصلی ترغیب فرد به انجام معامله، صورت پذیرد.

برای تشخیص اشتباه اساسی، ضابطه و قاعده ‏ای وجود ندارد؛ بلكه باید به هر مورد، جداگانه توجه و این سؤال را مطرح كرد كه اگر شخص معامله گر از وجود این اشتباه آگاه بود، باز هم راضی به انجام معامله می‏شد یا خیر؟ هرگاه جواب این سؤال منفی باشد، می‏توان اشتباه را در عقد مؤثر دانست؛ بطور مثال هرگاه در عقود، شخصیت طرف، علت عمده عقد باشد، اشتباه در آن، طبق قانون می‏تواند به عقد خلل وارد كند؛ مثل عقد هبه و نكاح. البته برای شناخت اشتباه اساسی، دو ملاك عرف و ملاك شخصی را باید در نظر گرفت. گاهی با مراجعه به عرف، می‏توان مسأله را حل كرد؛ مثلا هر گاه واهب در شخصیت طرف مورد هبه، اشتباه كرده باشد، عرف به ما می‏گوید كه در چنین عقدی شخصیت طرف، علت عمده عقد است و باید اشتباه را مؤثر در عقد دانست. در مورد معیار شخصی باید به انگیزه و خواسته شخص توجه كرد. به عنوان مثال هر گاه شخصی ظرفی را به عنوان عتیقه بخرد اما ظرف عتیقه نباشد، عرف در این باره نظری ندارد. هدف و انگیزه شخص در خرید این ظرف، عتیقه بودن آن است نه اوصاف دیگر مثل جنس، رنگ، طرح و شكل. بنابراین در چنین حالتی باید اشتباه را موثر در عقد دانست؛ زیرا اگر از خریدار سؤال شود كه در صورت عدم وجود وصف قدمت در ظرف، آن را می‏خرید یا نه مسلما جواب منفی است.

در مورد دو معیار عرف و انگیزه شخصی، باید گفت آنچه را عرف، اساسی می‏داند، تصریح آن توسط طرفین معامله لازم نیست؛ مثلا در عقد هبه، لازم نیست واهب تأكید كند كه شخصیت طرف برای او مهم است. انگیزه شخصی را وقتی می‏توان مؤثر دانست كه بنحوی به آن اشاره شده باشد. بیان انگیزه می‏تواند صریح یا ضمنی باشد؛ مثلا" در مورد ظرف عتیقه، خریدار می‏تواند وصف عتیقه بودن را هنگام معامله ذكر كند و بگوید "من این گلدان عتیقه را به صد هزار تومان می‏خرم" یا می‏تواند وصف را بطور ضمنی در قصد مشترك خود با طرف دیگر وارد كرده و بگوید "من این گلدان را برای كلكسیون عتیقه ‏های خود می‏خرم".

2ـ اشتباه، سبب عدم تطابق دو اراده یا عدم تحقق تراضی باشد؛ اشتباه وقتی باعث مخدوش شدن عقد می‏گردد كه موجب دو سویه شدن اراده‏ها گردد؛ طوری كه دو اراده بر یك مطلب توافق نكرده باشند صرف نظر از  اینكه زمان ایجاد اشتباه در چه مرحله‏ای از معامله بوده است. اشتباه در مراحل مختلفی از سیر تحولی معامله می‏تواند صورت گیرد:

 3ـ اشتباه در هنگام تصمیم گرفتن: بطور كلی اشتباه به عنوان عیب اراده می‏تواند مطرح شود ـ البته با داشتن شرایط دیگر از جمله اساسی بودن ـ كه هنگام تصمیم گرفتن رخ داده باشد و در این باره بحثی نیست.

4ـ اشتباه در بیان اراده: گاهی اراده بطور صحیح به وجود می‏آید؛ اما هنگام بیان آن دچار اشتباه می‏شوند؛26 مثلا" فروشنده، ثمن را به جای صد هزار تومان، صد هزار ریال ذكر می‏كند. در اینجا باید با مراجعه به عرف، بررسی كرد كه آیا اشتباه فوق، مانع از تراضی شده است یا خیر؛ هر گاه از اوضاع و احوال، چنین استنباط شود كه خریدار از غیر واقعی بودن قیمت می‏توانسته اطلاع یابد، مسلما چنین ادعایی در مورد اشتباه قابل قبول است و همچنین است هر گاه فی و تعداد كالای مورد معامله مشخص باشد و در بیان قیمت كل اشتباه رخ دهد. اما گاهی اشتباه در بیان اراده، واقعا باعث عدم تحقق تراضی می‏گردد؛ مثلاً هر گاه تفاوت قیمت واقعی مورد قصد فروشنده با قیمت بیان شده چندان زیاد نباشد، طوری كه عرف از آن مسامحه كند، ادعای فروشنده را در بروز اشتباه نباید پذیرفت.

5 ـ اشتباه در انتقال اراده: در این حالت، اراده صحیح بیان شده اما به عللی كه ناشی از طرف خطاب یا وسیله انتقال اراده است، مخاطب معنایی متفاوت از آنچه بیان شده، استنباط می‏كند؛ به عنوان مثال به‏ علت خراب بودن سیم تلفن، در ایجاب و قبول تلفنی، صدای فروشنده بخوبی به خریدار نمی‏رسد و به خریدار، ایجابی متفاوت از آنچه كه به او خطاب شده تفهیم می‏شود. در این حالت با توجه به اینكه در انتقال اراده، اشتباه رخ داده و ایجاب و قبول بر چیز واحدی قرار نگرفته اصلا" توافقی انجام نشده است و صرف نظر از اینكه عامل ایجاد اشتباه، طرفین معامله باشند یا شخص ثالث و یا عامل خارجی، باید ادعای مبنی بر اشتباه هر یك از طرفین را، موثر در عقد دانست.

بطور كلی می‏توان گفت اشتباه مختل كننده اراده، در هنگام تصمیم گرفتن رخ می‏دهد. چنین اشتباهی گاه می‏تواند از تحقق تراضی جلوگیری كند و عقد را از ابتدا باطل سازد؛ گاه نیز تأثیری در عقد ندارد و آن وقتی است كه طرف دیگر، عرفا می‏بایست از وقوع اشتباه در بیان، آگاه باشد. گاه نیز اشتباه در انتقال اراده است كه در این صورت اساسا تراضی صورت نگرفته تا عقدی بر پایه آن تراضی حاصل شده باشد؛ لذا عقد را باید باطل دانست.

6ـ اشتباه در قلمرو قصد مشترك قرار گیرد. مقاصد و نیات درونی، در صورتی در عالم حقوق اهمیت پیدا می‏كند كه بنوعی بیان شوند؛ بنابراین اشتباه وقتی می‏تواند در عقد خلل وارد كند كه بیان شده و به اطلاع طرف مقابل برسد. بیان قصد و اراده می‏تواند به دو صورت صریح و ضمنی باشد. هر گاه مشتبه مدعی اعلام اراده بطور ضمنی باشد، برای تشخیص آن باید به عرف مراجعه كرد و این مطلب را دریافت كه آیا یك فرد متعارف می‏توانسته از گفته‏ های طرف مقابل، این اعلام ضمنی را استنباط كند یا خیر؟

احكام اشتباه در موضوع عقد:

قصد و رضا دو عنصر تشكیل دهنده عقد هستند. هرگاه قصد در معامله موجود نباشد، چنین عقدی باطل‏است و به عبارت بهتر اصلاً عقدی به وجود نیامده است. اما اگر رضای تشكیل دهنده عقد، معیوب باشد، معامله غیر نافذ می‏شود و می‏تواند با اجازه بعدی نافذ گردد و كلیه اثرات عقد صحیح را به جای گذارد. در خصوص اینكه اشتباه در موضوع عقد، مخدوش كننده قصد است یا رضا، و بروز آن موجب بطلان عقد می‏گردد یا عدم نفوذ، اختلاف نظر وجود دارد.

 در متون فقهی دو راه حل برای اشتباه در موضوع عقد، پیش بینی شده است:

1ـ بطلان

2- خیار

بطلان: بطلان در لغت "خلاف حق" است و در مقابل صحت قرار دارد و اصولا" عملی حقوقی را گویند كه فاقد هرگونه اثر باشد. بطلان به دو صورت رخ می‏دهد:

1ـ عملی خلاف قانون باشد و قانون آن را به رسمیت نشناسد مثل قمار27.

2ـ اصل عمل، خلاف قانون نباشد؛ لیكن به جهتی از جهات، باطل باشد مثل بیع مجهول الثمن28.

 فقه حنفی بین این دو مورد فرق گذاشته اولی را فاسد و دومی را باطل دانسته است. با این توضیح كه هر گاه اصل عملی خلاف قانون باشد، مثل نكاح با اقارب نسبی، چنین عقد نكاحی فاسد است. اما هرگاه عمل از اصل مطابق قانون باشد ولی به دلایلی و به علت وصفی كه پیدا كرده باطل شود، آن را باطل می‏دانند. به همین جهت در تعریف "باطل" می‏گویند: "ما كان مشروعا بأصله، ممنوعا بوصفه".29

موارد بطلان معامله در اثر اشتباه: اشتباه در موضوع عقد در موارد زیر موجب بطلان معامله می‏گردد:

1ـ عدم وحدت و یگانگی موضوع عقد در ایجاب و قبول؛ مانند خرید خانه به جای باغ، از آنجا كه باغ و خانه دو ماهیت متفاوت دارند، بنابر این قصد هر یك از طرفین بر دو چیز متفاوت قرار گرفته و مطابقت ایجاب و قبول واقع نشده است. در بطلان چنین معامله‏ای شكی نیست و باید گفت اصلا" عقدی به وجود نیامده است. در اینجا استناد به اشتباه جایی ندارد و همان عدم مطابقت ایجاب و قبول برای بطلان معامله كافی است.

متون فقهی در بیان این حالت، مثال بیع تخم كراث به جای تخم پیاز را آورده‏اند. و در بطلان چنین بیعی این گونه استناد شده كه بیع، بر تخم كراث واقع نشده و مقصود از بیع، آن نبوده است.30

2ـ اشتباه طرفین عقد در جنس موضوع عقد؛ یكی دیگر از مواردی كه اشتباه در آن سبب بطلان عقد می‏گردد، "جنس" موضوع عقد است. "جنس" در لغت، عبارت است از آنچه كه شامل انواع متعدد باشد مثل جنس حیوان كه شامل انسان و سایر جانداران است. در اصطلاح منطق، "جنس" آن است كه شامل انواع، باشد31 همچنین گفته شده جنس همان قسم است كه مترادف وجود، ماهیت و جوهر است.32 با این تعریف، جنس چیزی است كه وابسته به ماهیت شی‏ء است و با تغییر آن، ماهیت و جوهر شی‏ء متحول می‏شود.

مرحوم كاشف الغطاء درباره جنس، الماس و شیشه را مثال زده چنین می‏گوید: "إذا باع شیئا و بین جنسه فظهر المبیع من غیر ذلك الجنس بطل البیع، فلو باع زجاجا علی أنه ألماس بطل.33 شیشه و الماس از نظر ماهیت دو چیز متفاوت هستند و فروش یكی به جای دیگری، باعث بطلان معامله به دلیل عدم شمول "تجارة عن تراض" بر آن می‏شود. بنابر این جنس را باید همان اوصاف اساسی و جوهری موضوع عقد دانست كه با تغییر در آن، ماهیت موضوع عقد دگرگون می‏شود.

با این توضیحات، می‏توان گفت هرگاه قصد طرفین در موضوع عقد یگانگی داشته باشد اما در اوصاف و خصوصیتهای مورد معامله اشتباه صورت گیرد، چنین اشتباهی دارای چند حالت است: گاهی وصفی كه در مورد آن اشتباه رخ داده، از اوصاف جوهری و تشكیل دهنده جنس موضوع عقد است كه باید در این مورد به بطلان عقد متوسل شد مثل اینكه گلدان نقره به جای گلدان طلا خریداری گردد. گاه نیز وصفی كه در آن اشتباه صورت گرفته از اوصاف عرضی موضوع عقد است كه در این صورت راه حل دیگری جز بطلان دارد، كه به آن اشاره خواهد شد.

خیار: خیار در لغت، اسم مصدر از اختیار بوده دارای دو معنی است:

الف) انتخاب و قبول خیر ، توانایی یا عدم توانایی برانجام كاری. خیار، اختیار یك یا هر دو طرف عقد در فسخ معامله است، فسخ نیز نوعی ایقاع است كه در عقود نافذ و لازم، اعمال می‏شود. مثلا" در عقد نكاح، كه عقدی لازم است، در صورت بروز عیوب خاصی در زوج (مانند عنن)، برای زوجه حق فسخ قرار داده شده است.

در خصوص مفهوم حقوقی خیار، شیخ انصاری آن را به معنای اراده و خواست یكی از دو طرف عقد در فسخ آن دانسته و آن را تسلط بر استقرار و ابقا و ازاله و فسخ عقد می‏داند.34 خیار حقی است كه به یكی از طرفین عقد داده می‏شود تا بتواند اثر عقد را از بین برده به حالت اول برگرداند.

خیار گاهی ناشی از قانون است و گاهی ناشی از شرط. خیار ناشی از قانون كه به آن خیار اصل هم می‏گویند، عبارت است از خیاری كه به حكم قانون و بدون توافق طرفین معامله، وجود پیدا می‏كند مثل خیار تأخیر ثمن. خیار ناشی از شرط طرفین، خیاری است كه به تراضی طرفین ایجاد می‏شود؛ مثل خیار اشتراط كه برای یكی از طرفین در عقد قرار داده می‏شود تا هر گاه به شرط حین العقد عمل شود، مشروطه له بتواند معامله را فسخ كند. یا خیار شرط كه در عقد بیع ممكن است به نفع یكی از طرفین عقد یا به نفع ثالث قرار داده شود كه طبق آن، مشروط له در مدت معینی حق فسخ معامله را داشته باشد.

قابل ذكر است كه خیار در عقود صحیح، موضوعیت پیدا می‏كند و هر گاه عقدی باطل باشد در نظر گرفتن خیار برای طرفین، كاری لغو و بیهوده است.

مبنای خیارات، قاعده "لا ضرر" بوده مجرای آن هر جایی است كه از ادامه حیات عقد، ضرری متوجه یكی از طرفین عقد شود. خیارات در موارد نص، جاری می‏شود و در هر موردی كه ضرر متوجه یكی از طرفین عقد شود، نمی‏توان اعمال خیار كرد. خیارات در فقه به ده مورد محصور شده‏اند كه در چهار مورد آنها، اشتباه طرفین یا یكی از آنها در موضوع عقد، باعث ایجاد حق فسخ برای طرف متضرر می‏شود كه این موارد عبارتند از خیار غبن، عیب، تدلیس، رویت و تخلف وصف.

 تفاوت بطلان و خیار:

در تفاوت این دو باید به نكات ذیل توجه داشت:

ـ در عقد باطل، عقد از ابتدای تشكیل اثر ندارد؛ اما در عقد قابل فسخ ، عقد تشكیل شده و دارای اثر است اما به یكی از طرفین، این حق داده شده كه بتواند نیروی الزام آور عقدی را از بین ببرد.

ـ بطلان عقد در مورد عقود جایز و لازم، قابل تصور است مثل عقد وكالت كه از عقود جایز است و در صورت مسلوب الاراده بودن موكل در دادن وكالت، باطل است. اما خیار فسخ، تنها در عقود لازم، جاری است و در عقد جایز به خودی خود، حق فسخ برای دو طرف قرار داده شده و احتیاج به بروز شرط خاصی ندارد.

ـ با توجه به دو تفاوت قبلی، می‏توان گفت عقد قابل فسخ، از زمان تشكیل تا زمان فسخ دارای اثر است؛ مثلا در عقد نكاح، اگر در صورت وجود عیب عنن در مرد، زوجه عقد را فسخ كند، از زمان انعقاد عقد تا زمان فسخ، زوجه حق نفقه دارد. اما عقد باطل مانند مرده است و هیچ اثری بر آن مترتب نیست.

قانون موضوعه:

مواد مختلفی از قانون مدنی به اشتباه در موضوع عقد و آثار آن پرداخته است. در تعدادی از این مواد، حكم كلی اشتباه بیان و در تعدادی دیگر به موارد خاصی پرداخته شده است كه تحت عناوین مختلف از جمله خیارات و آثار اشتباه در موضوع عقد، مورد بحث قرار گرفته است.

موادی از قانون مدنی كه عام بوده حكم كلی اشتباه را بیان داشته‏اند، عبارتند از مواد 199،200 و 201. ماده 199 بطور كلی رضای ناشی از اشتباه و اكراه را موجب غیر نافذ بودن عقد بر شمرده شامل هر نوع اشتباهی می‏داند. ماده 200 ق.م، اختصاص به اشتباه در موضوع معامله دارد و اشتباه را وقتی موجب عدم نفوذ عقد می‏داند كه مربوط به خود موضوع معامله باشد. ماده 201 نیز در خصوص اشتباه در شخص طرف عقد، اشتباه را مخل صحت عقد نمی‏داند؛ مگر در مواردی كه شخصیت طرف عقد، علت عمده انعقاد عقد باشد.

با توجه به این مواد، مشخص می‏گردد راه حلی كه قانون بطور كلی در مورد اشتباه در موضوع معامله پیش بینی كرده، عدم نفوذ است. در مفهوم عدم نفوذ باید گفت عقد نافذ، عقدی است كه بروز آثار آن محتاج به اجازه كسی نیست. این واژه در برابر "عقد موقوف"35 به كار می‏رود. عقد موقوف عقدی است كه بروز اثر آن بطور كلی و جزئی موقوف بر اجازه باشد.

حالت عدم نفوذ كه عبارت است از "تزلزل یك عمل حقوقی به علت فقدان پاره‏ای از شرایط آن در حالی كه به صحت آن خلل نرساند، موجب بروز نوعی تزلزل در عمل حقوقی است"36 بنابر این در عقد غیر نافذ، تمامی شرایط اساسی برای صحت وجود دارد غیر از رضا. و هر گاه رضای بعدی ضمیمه آن شود، عقد كامل می‏شود37 و برخلاف عقد باطل كه بالقوه و بالفعل فاقد اثر است، عقد غیر نافذ بالقوه دارای اثر است؛ برای اینكه این اثر بالقوه فعلیت یابد، احتیاج به اجازه است.

در تفاوت عدم نفوذ و خیار فسخ باید گفت: تفاوت اصلی عقد غیر نافذ و خیاری، در تأثیر اجازه و اعمال خیار است. اگر صاحب اجازه، عقد غیر نافذ را رد كند، رد او در عقد اثر قهقرایی دارد و عقد را از تاریخ انعقاد، مضمحل و نابود می‏كند. اما هرگاه صاحب خیار آن را اعمال كرده و عقد را فسخ كند، اثر فسخ از حین فسخ است و به گذشته بر نمی‏گردد. از طرفی خیار در عقدی قابل تصور است كه نافذ بوده و اثر داشته باشد اما؛ تنفیذ در عقدی متصور است كه هنوز اثری ندارد و برای جاری شدن اثر عقد، باید اجازه نیز ضمیمه آن شود. همچنین در تفاوت دیگر عقد خیاری و عقد غیر نافذ می‏توان گفت كه با خیار، جلو اثر عقد گرفته می‏شود و با اجازه و تنفیذ، عقد دارای اثر می‏گردد. علاوه بر این خیارات قابل اسقاط هستند و مطابق ماده 448 ق.م "سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می‏توان در ضمن عقد شرط كرد". اما حق تنفیذ قابل اسقاط نیست و شخص نمی‏تواند بگوید من حق تنفیذ كلیه معاملات فضولی را كه در خصوص اموال من اعمال می‏شود، از خود ساقط كردم؛ زیرا سلب حق بطور كلی باید به حدی نرسد كه با صیانت شخص و شخصیت او مغایرت داشته باشد و هیچ كس نمی‏تواند حقوق خود را در سطح كلی و گسترده سلب نماید.38

اما به هر حال خیار و تنفیذ، هر دو، حقی هستند كه برای شخص در نظر گرفته می‏شود و از لفظ حق می‏توان استنباط كرد كه قابل انتقال است و بعد از فوت صاحب خیار یا اجازه، به وراث او انتقال می‏یابد؛39 مگر در خیار شرط كه ممكن است به نفع شخص ثالث بوده، مباشرت در آن قید شده باشد كه در این صورت قابل انتقال به ورثه نیست.

مفهوم عدم نفوذ در قانون مدنی:

در خصوص مفهوم اصطلاح "عدم نفوذ" در مواد 199 و 200 ق.م نظریات متفاوتی ابراز شده است:

ـ عده ‏ای عقیده دارند كه منظور قانونگذار از "عدم نفوذ" در قانون مدنی، "بطلان" است و قانونگذار مسامحتا از این عبارت استفاده كرده است. دكتر امامی از طرفداران این نظریه است كه اشتباه را چه در شخص طرف معامله، و چه در موضوع مورد معامله موجب بطلان عقد می‏داند. در مورد اشتباه در ماهیت یا همان صفت اصلی مورد معامله، با استناد به قاعده "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" و اینكه ماهیت موضوع قصد انشا قرار گرفته، با مورد معامله در خارج مطابقت ندارد، نظر خود را مستدل ساخته است.40 دكتر كاتوزیان نیز با اعتقاد به باطل بودن عقدی كه در آن اشتباه در ماهیت موضوع معامله یا شخصیت طرف عقد، رخ داده، اینگونه استدلال می‏كند كه ماده 199، در مقام بیان عیوب رضا بوده و به كار بردن واژه "عدم نفوذ" بطور كلی برای عقد واقع شده از روی اكراه و اشتباه، سبب نمی‏شود آنچه موجب عیب رضاست به یك اندازه در اعتبار عقد اثر كند. یعنی چه بسا عاملی رضا را معیوب كند و اثر آن به حدی نباشد كه موجب بطلان عقد گردد. همچنانكه در اكراه دیده می‏شود؛ اگر اكراه به حدی نباشد كه فرد را فاقد قصد كند، عقد باطل نیست بلكه با ضمیمه شدن رضای بعدی به آن، نفوذ پیدا می‏كند و بالعكس، گاهی عیب رضا، موجب بطلان معامله می‏گردد؛ مانند اشتباه در اوصاف اساسی مورد معامله. لذا اصطلاح "عدم نفوذ" به معنی عام خود شامل عقد بی اثر است و عقد بی اثر نیز شامل عقد غیر نافذ و عقد باطل می‏شود41. از طرفداران دیگر این نظر، دكتر سید حسین صفایی است كه اشتباه در موضوع معامله و همچنین شخصیت طرف عقد را باعث بطلان آن می‏داند.42

بعضی از حقوقدانان عقیده دارند كه اصطلاح "عدم نفوذ" در قانون مدنی را باید در معنای اصلیش اعمال كرد. با این استدلال كه مواد 199، 200 و 201 قانون مدنی، از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده و باید به همان معنی به كار رود. از طرفداران این نظریه می‏توان به دكتر امامی اشاره كرد. ایشان همچنانكه گفته شد، از طرفداران نظریه بطلان بوده‏ند اما در جلد چهارم حقوق مدنی خود، نظری خلاف نظر قبل خود بیان كرده‏است و اشتباه در ماهیت موضوع معامله و شخص طرف عقد را موجب عدم نفوذ عقد دانسته چنین عقدی را قابل بطلان می‏داند یعنی مشتبه می‏تواند در خواست ابطال آن را كند.43

و بالاخره گروه سوم، قائل به تفكیك شده‏اند و برخی اشتباهات را باعث بطلان و تعدادی دیگر را موجب عدم نفوذ عقد دانسته‏اند. دكتر مصطفی عدل با قائل شدن به این تفكیك، اشتباه مؤثر در رضا را از نظر اندازه تأثیر متفاوت دانسته عقیده دارد كه در بعضی موارد ممكن است اشتباه به اندازه‏ای باشد كه موجب فقدان رضایت گردد و در دیگر موارد، اشتباه آنقدر زیاد نیست كه رضا را از بین ببرد؛ بلكه آن را معلول می‏كند.

گاهی نیز اشتباه طوری است كه نه موجب فقدان و نه موجب معلول شدن رضا می‏گردد. البته ایشان در نهایت، اشتباه در اوصاف اساسی موضوع عقد را باعث بطلان معامله دانسته و در استدلال خود به مواد 339 ، 342 و 216 قانون مدنی استناد جسته است.44

دكتر شایگان نیز از این نظر پیروی كرده، در توضیح قصد و رضا، هر دو را از عناصر اراده دانسته و گفته است كه قصد از شرایط لازم صحت عقد است؛ اما شرط كافی نیست و باید همراه با رضا باشد. قصد فاقد مراتب است؛ اما رضا دارای مراتبی است. یعنی قصد، یا وجود دارد و یا وجود ندارد. اما رضا علاوه بر این دو مرتبه، در مرتبه‏ای میانگین قرار می‏گیرد و آن معلولیت است. ایشان در توضیح آثار اشتباه، اقسام اشتباه را از حیث تأثیر در معامله، به یك درجه ندانسته‏اند؛ بعضی از اشتباهات را در شمار عوامل بطلان عقد نام برده، بعضی دیگر را فاقد تأثیر در قصد و رضا و بالنتیجه غیر مؤثر در عقد دانسته است و بالاخره به گروه سومی ما بین دو گروه یاد شده اشاره كرده و گفته‏اند: ما بین این دو اشتباه ، اقسام دیگری وجود دارد كه نه مثل قسم اول شدید و نه مثل قسم دوم خفیف است.45

دكتر لنگرودی نیز با تفكیك اشتباه به اشتباه مبطل و متزلزل كننده عقد، اشتباهی را كه موجب غیر نافذ یا خیاری شدن عقد می‏شود، از اشتباهات متزلزل كننده عقد دانسته و در مواردی كه شك در خیاری یا غیر نافذ بودن عقد است، اصل را بر خیار قرار داده است. ایشان اشتباه در وصف جوهری را باعث بطلان عقد دانسته اما اصطلاح "عدم نفوذ" مذكور در مواد 199 و 200 قانون مدنی را در معنی اصلی آن به كار برده است.46

با ملاحظه نظریات حقوقدانان باید گفت اصطلاح عدم نفوذ در قانون مدنی بطور مبهم به كار رفته است و منظور قانونگذار را از آن نمی‏توان بآسانی درك كرد. ماده 199 ق.م، حكم كلی اشتباه و اكراه را بیان كرده و رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه را موجب نفوذ معامله ندانسته است؛ بدین معنی كه چنین معامله‏ای غیر نافذ است. در ماده 200، حكم عدم نفوذ را مختص به موردی دانسته كه اشتباه در خود موضوع عقد رخ داده باشد و در ماده 201 در رابطه با اشتباه در شخصیت طرف عقد، واژه مبهم "خلل" را به كار برده است.

آنچه از ظاهر این سه ماده بر می‏آید جاری شدن حكم عدم نفوذ بر اشتباه است؛ اما به دلایل زیر منظور قانونگذار در به كار بردن اصطلاح "عدم نفوذ" همان بطلان است:

1ـ اصطلاح "عدم نفوذ" در معنای عام، شامل عقدی است كه از نفوذ حقوقی بی‏بهره است و اثری از خود به جای نمی‏گذارد، و عقد باطل و غیر نافذ، فاقد نفوذ حقوقی هستند. بنابراین می‏توان گفت منظور قانونگذار از این اصطلاح در موارد كلی مربوط به اشتباه، مفهوم عام آن است و هم عقد باطل و هم عقد غیر نافذ را در بر می‏گیرد. یعنی قانونگذار با به كار بردن عبارت "عدم نفوذ" قصد داشته كه اشتباه را از عیوب اراده به شمار آورد. در تأیید این نظر می‏توان مواد دیگری از قانون مدنی را مثال زد كه در آنها بطور واضح عدم نفوذ، معنی بطلان می‏دهد و یا بالعكس. از جمله مواد 212 و 213 ق.م در مورد معاملات محجورین، ماده 212 ق.م به طور كلی معامله با اشخاصی را كه بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، باطل دانسته و ماده 213 ق.م نیز معامله محجورین را غیر نافذ خوانده است. در حالی كه می‏دانیم در مورد ماده 212 و 213 باید قائل به تفكیك شد و معامله صغیر غیر ممیز و مجنون را باطل دانست و حكم عدم نفوذ را بر معامله صغیر ممیز و سفیه بار كرد.

2ـ غیر از مواد 199 و 200 ق.م كه حكم كلی اشتباه را بیان كرده ‏اند؛ مواد دیگری وجود دارد كه حكم اشتباه را در موارد خاص آورده است. از جمله ماده 353 كه اشتباه در جنس مورد معامله را باعث بطلان بیع دانسته است. و همچنین مواد 762 و 767 در باب صلح كه اشتباه در صرف مصالحه و یا در مورد صلح را باعث بطلان عقد دانسته است. در حالی كه در همین باب، در بیان اثر اكراه در صلح، آن را باعث عدم نفوذ به معنای خاص آن دانسته و مطابق ماده 199 حكم داده است.

3ـ واژه "خلل" در ماده 201 ق.م ، راه را بر تفسیر موسع باز گذاشته است؛ چنانكه باید آن را مطابق بطلان دانست. از آنجا كه بی‏ هیچ ابهامی، اشتباه در شخصیت طرف عقد، اگر شخصیت او علت عمده عقد، باشد باعث بطلان معامله می‏شود و از جمله در عقد نكاح، تعیین زوج و زوجه، به نحوی كه برای هیچ یك از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نكاح است و در صورت اشتباه در شخصیت طرف عقد، نكاح باطل است.

4ـ با وجودی كه اثر بخشیدن به عقد غیر نافذ در معنای خاص خود، احتیاج به اجازه دارد، چنین اجازه ‏ای در قانون و متون فقهی47 تنها برای اكراه آورده شده است. ماده 209 ق.م، امضای معامله بعد از رفع اكراه را موجب نفوذ معامله دانسته، اما برای اشتباه چنین اجازه و امضایی را مطرح نكرده است.

این خود مبین آن است كه منظور قانونگذار از عدم نفوذ در ماده 199، معنای عام آن بوده است و آوردن اشتباه و اكراه در این ماده در كنار هم، به این دلیل بوده كه عقد مكره و مشتبه هر دو فاقد نفوذ حقوقی است و مقنن برابری اثر اشتباه و اكراه را در اراده، مدّ نظر نداشته است.

5ـ با تفحص در متون فقهی درمی‏یابیم كه اشتباه در فقه، هیچ گاه موجب عدم نفوذ به معنای خاص آن نمی‏شود، بلكه فقه، ضمانت اجرای بطلان را برای اشتباه، چه در موضوع عقد و چه در شخصیت طرف عقد، آنجا كه علت عمده عقد است، در نظر گرفته است.48 اشتباه در جنس موضوع عقد موجب بطلان معامله است و در متون فقهی جایی را سراغ نداریم كه اشتباه موجب غیر نافذ شدن عقد به گونه ‏ای شده باشد كه با اجازه مشتبه، عقد نفوذ حقوقی پیدا كند.

6ـ قانون مدنی نیز در مواد مربوط به بیع كه عینا از فقه اقتباس شده است، اشتباه در جنس موضوع عقد را ـ اگر چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود ـ باعث بطلان معامله دانسته است. با توجه به اینكه قانونگذار احكام كلی معاملات را در كتاب بیع بیان می‏دارد، بطلان معامله در اثر اشتباه در موضوع عقد، شامل عقود دیگر غیر از بیع هم می‏شود.

7ـ مواد پراكنده دیگری در قانون مدنی وجود دارد كه بطور ضمنی از اثر اشتباه در عقود مختلف صحبت كرده و وقوع اشتباه را موجب بطلان عقد دانسته است. از جمله ماده 339 ق.م كه می‏گوید: "پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‏شود". از این جمله می‏توان نتیجه گرفت كه هر گاه بایع و مشتری در مبیع توافق حاصل كنند، یا در اثر اشتباه، توافق ظاهری حاصل نمایند، بیع باطل است. همچنین ماده 342 ق.م تصریح می‏دارد كه وصف مبیع باید معلوم باشد. پس اگر اشتباه در وصف اساسی مورد معامله صورت گرفته است، نمی‏توان گفت چنین عقدی صحیح است.

8ـ با توجه به اینكه هر اشتباهی را نمی‏توان در اراده مؤثر دانست، باید گفت اشتباه مؤثر، اشتباهی است كه در اراده رخ می‏دهد. به گونه‏ ای كه اگر مشتبه به اشتباه خود آگاه شود از انعقاد عقد خودداری می‏كند. بنابراین در چنین اشتباهی، مشتبه قصد انجام معامله را به همان صورت كه واقع شده ندارد و آنچه واقع شده با قصد او یكی نیست. اشتباهی كه در اوصاف اساسی موضوع عقد رخ می‏دهد، از آنجا كه این وصف اساسی با قصد درآمیخته، موجب بطلان معامله است؛ "ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع".

از مطالب مذكور چنین نتیجه می‏گیریم كه مواد 199، 200 و 201 قانون مدنی را باید با توجه به مواد پراكنده دیگری كه در خصوص اثر اشتباه در قانون آمده و همچنین با توجه به متون فقهی، تفسیر كرد؛ با چنین تفسیری می‏توان گفت كه منظور از اصطلاح عدم نفوذ در ماده 199 و 200 همان بطلان است.

علاوه بر مواد 199، 200 و 201 ق.م كه حكم كلی اشتباه را بیان داشته است، به موادی برمی‏خوریم كه بطور جزئی، در موارد خاص به مسأله اشتباه پرداخته است. از جمله ماده 353 در خصوص اشتباه در جنس موضوع عقد، و مواد مذكور در خیاراتی كه در اثر اشتباه در موضوع عقد به وجود آمده ‏اند. این مواد برخلاف مواد 199، 200 و 201 كه از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده، عینا دیكته شده متون فقهی هستند.49

نتیجه:

با توجه به مراتب مذكور، سه قاعده كلی را در خصوص اشتباه در موضوع عقد، باید مورد توجه قرار داد:

1ـ اشتباهی كه به وحدت قصد و مطابقت ایجاب و قبول لطمه زند، مانع تشكیل عقد می‏شود. از آنجا كه در چنین حالتی، عقد از ابتدا اصلاً به وجود نیامده است، شكی در بطلان آن نیست و جایی برای به كار بردن نظریه اشتباه باقی نمی‏ماند.

2ـ اشتباه در اوصاف فرعی موضوع عقد، موجب خیاری شدن عقد می‏گردد؛ چنین اشتباهی مؤثر در عقد نیست.

3- اشتباه در جنس یا اوصاف اساسی مورد معامله، به هر علتی از جمله تدلیس، تسامح مشتبه و غیره كه رخ دهد، اشتباه مؤثر است. چنین معامله‏ ای بر مبنای قاعده "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" باطل است.

پاورقیها:

10) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ج 1، ص 444-445

13) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ص 431

12) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 747

11) "فإذا اشتریها مبنیا علی الأوصاف القدیمة فانكشف التغیر فلو كان موجب للزیادة فی المالیة أو النقص فیها فالأ قوی ثبوت الخیار للبائع علی الأول و للمشتری علی الثانی". (منیة الطالب ، ص406)

14) "رجل باع أرضا علی أن فیها عشره أجر به فاشتری المشتری منه لحدوده و نقد الثمن و أوقع صفقة البیع و أفترقا، فلما مسح الأرض فإذا هی خمسه أجر به، قال: إن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض، و إن شاء رد المبیع و أخذ ماله كله" (جواهر الكلام، ج 8، ص 384)

19) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ص 455

18) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 227، شماره 1816

1) قانون مدنی ایران از قوانینی است كه پس از پیروزی انقلاب اسلامی كمترین اصلاح، الحاق و حذف در آن صورت گرفت.

17)همان منبع، ص 132

15) "تملیك ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر" (مكاسب، ج 15، ص 132 )

16)انصاری ـ شیخ مرتضی: مكاسب، موسسة النور للمطبوعات، بیروت، لبنان، 1410 ه••.ق، ط1، ج 15، ص 176

29) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: دائرة‏المعارف حقوق مدنی و تجارت، انجمن تحقیقات حقوقی، چاپ اول، 1357، ج 1، ص455

26) كاتوزیان ـ دكتر ناصر: قواعد عمومی قراردادها ، ج1، ص 421

27) "و منه القمار بلاخلاف اجده فیه، بل الاجماع ... فیها ما یقتضی كونه من الباطل، الذی نهی الله عن اكل المال به" (جواهر الكلام، ج 8، ص 58)

25) كاتوزیان ـ ناصر: اعمال حقوقی، قرارداد - ایقاع، شركت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 87

2) از جمله ماده 353 قانون مدنی كه بر گرفته از نظر مشهور فقها در رابطه با بطلان عقد در اثر اشتباه در موضوع عقد است.

28) "ان جهلا جمیعا قدر الثمن وقت البیع لم یجز و كان البیع منفسخا" (همان منبع، ص 205)

24) نجفی ـ شیخ محمد حسن: جواهر الكلام فی شرح شرایع الاسلام، موسسة المرتضی العالمیة، بیروت، 1412 ه••.ق، ج 8، ص 322

22) عمیدـ حسن: همان منبع، ص 889

20) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر : همان منبع، ص 447

23) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 542، شماره 4283

21) همانجا، شماره 3562

37) انصاری ـ شیخ مرتضی: همان منبع، ج 8، ص157

34) شیخ انصاری : همان منبع ، ج 13 ، ص 11

30) محقق قمی ـ میرزا ابوالقاسم: جامع‏الشتات، سازمان انتشارات كیهان، 1371، چاپ اول، ج2، ص122

31) عمید ـ حسن : همان منبع، ص460

 32) المنجد، فرهنگ بزرگ جامع نوین ، ترجمه احمد سیاح، انتشارات اسلام، تهران، 1373، چاپ شانزدهم، ج1، ص243

 35) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ج 1، ص 126
 
36) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: ترمینولوژی حقوقی، ص445، شماره 3539

39) امامی ـ سید حسن: حقوق مدنی ،ج 1، ص199

38) جعفری لنگرودی ـ محمدجعفر: دائرة‏المعارف علوم اسلامی، انتشارات گنج دانش،1361، چاپ اول، ج 3، ص 1275

33) كاشف الغطاء ـ محمد حسین: تحریر المجله، مكتبة النجاح، طهران، مكتبة الفیروزآبادی (قم)، 1359، ص 178

3) عمید ـ حسن: فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر كبیر، چاپ بیست و دوم، 1362، ص 763

4) كاتوزیان ـ ناصر: قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1364، ج 1، ص 409

 45) شایگان ـ سید علی: حقوق مدنی ایران، چاپخانه مجلس، 1324، چاپ سوم، ج 1، ص96-99
پایان

منبع : وبلاگ حقوق ایران به نقل از : WWW.Seraj.Ir

 

لیلا اسدی

انسان موجودی اجتماعی است و روابط گوناگون افراد با یكدیگر از عناصر سازنده هر اجتماعی است. لازمه برطرف ساختن نیازهای معیشتی افراد جامعه، برقراری روابط قراردادی و كوشش در جهت استحكام این روابط است؛ بنابراین ضرورت وجود نظم تجاری اجتماع و استواری معاملات و قراردادهایی كه افراد جامعه منعقد می‏سازند، ایجاب می‏كند كه تا حد ممكن از مخدوش شدن و تزلزل عقود جلوگیری شود. از طرف دیگر رعایت حقوق افراد سازنده اجتماع و همچنین توجه به اصول و اركان تشكیل دهنده قراردادها و نیز حكم عقل و منطق حاكم بر جزء جزء روابط تجاری، دو مصلحت را در تضاد و تعارض با یكدیگر قرار می‏دهد: مصلحت لزوم حفظ روابط قراردادی و مصلحت حفظ حقوق افراد و عناصر تشكیل دهنده عقود.

 سئوالی كه در تعارض این دو منفعت به ذهن می‏رسد، این است كه كدام را باید ترجیح داد و چرا وظیفه حقوقدان، آشتی دادن این دو منفعت تا حد ممكن و انتخاب مصلحت ارجح در صورت عدم امكان اجرای هر دوست. از طرفی برقراری اصولی كه در جهت استواری عقود عمل می‏كنند (مانند اصل لزوم و صحت) و از طرف دیگر ضمانت اجراهایی مانند بطلان، فسخ و عدم نفوذ ـ كه مصالح افراد را در مواجهه با این اصول تضمین می‏كنند ـ حقوقدان را به تفكر و اندیشه وا می‏دارد كه مجرای هر یك و دلایل عقلی بر انتخاب این مجرا را بیابد وتعارض بین مصالح اجتماعی و فرد را تا حد ممكن با عقل و اصول حقوقی منطبق سازد.

یكی از عوامل بروز این تعارض، اشتباه طرفین عقد است. گاه پیش می‏آید كه طرفین عقد یا یكی از آنها در عقد دچار اشتباه شده، تصوری نادرست از موارد مختلف عقد در ذهن می‏ پرورانند. چنین اشتباهی می‏تواند در ماهیت، سبب، غرض، طرف و بالاخره موضوع عقد رخ دهد. موضوع این مقاله بررسی اشتباه و آثار آن در موضوع عقد است كه برای پرداختن به آن، بررسی سابقه قانون مدنی ایران ضروری است.

قانون مدنی ایران1 كه در هجدهم اردیبهشت 1307 به تصویب مجلس وقت رسید، تركیبی از فقه جعفری و حقوق اروپایی است؛ اما تقلید تدوین كنندگان آن از حقوق اروپایی در بعضی موارد،باعث بروز مشكلات‏ و تعارضهایی در عمل شده است؛ قانونگذار ایرانی، موادی را در زمینه "اشتباه" بطور كلی و "اشتباه در موضوع عقد"، از قانون مدنی فرانسه دیكته كرده و در كنار آن، موادی را نیز عینا از متون فقهی و نظر مشهور فقهای امامیه اقتباس نموده است2 كه بطور پراكنده، اشتباه در موضوع عقد و اثر آن را در عقد بررسی می‏كند.این دو دسته مقررات، ظاهرا تفاوتهای فاحشی با یكدیگر دارند و سبب بروز اختلاف نظرهایی بین حقوقدانان در به‏ دست دادن راه حلی برای "اشتباه" و "اشتباه در موضوع عقد" شده است.

انگیزه نگارش این مقاله،ایجاد تلفیق صحیح ومنطقی بین مواد قانون مدنی و پاسخ‏ دادن به سؤالاتی‏ است‏ كه ‏در جریان این تلفیق به ذهن می‏رسد از جمله:

ـ منظور از "عدم نفوذ" در مواد 199 و 200 قانون مدنی چیست؟

ـ ضمانت اجرای اشتباه در موضوع عقد در قانون مدنی ایران بطلان است یا عدم نفوذ به معنای خاص آن؟

تعارض بین مواد 199 و 200 قانون مدنی را با ماده 353 همان قانون چگونه می‏توان حل كرد؟

تعریف اشتباه: اشتباه از ماده "شبه" به معنی "مثل و مانند" و جمع آن "اشباه" است. "شبهه" از مشتقات آن، به معنی "پوشیدگی كاری یا امری، یا شك و گمان در چیزی"، و جمع آن "شبهات" است.3

در تعریف حقوقی، "اشتباه" عبارات و جملات متعددی ارائه گردیده است از جمله: پندار نادرست از حقیقت و نمایش نادرست واقعیت در ذهن4 یا تصور خلاف واقع كه در امور مادی و معنوی ممكن است، رخ دهد.5 طبق تعریف اول اشتباه در محدوده پدیده‏های روانی قرار می‏گیرد و منظور از واقعیت در آن "واقعیت حقوقی" است. دكتر امامی نیز اشتباه را "اعتقاد به امری كه مطابق حقیقت نباشد"6 تعریف كرده است. تنها فرق این تعریف با تعاریف دیگر در به كار بردن كلمه "اعتقاد" به جای "تصور و گمان" است كه اثری قویتر از پندار دارد.

با توجه به این تعاریف، می‏توان گفت اشتباه در لغت، پندار نادرست از حقیقت است كه هرگاه در امور حقوقی رخ دهد، موضوع بحث حقوق قرار می‏گیرد و تعاریفی كه در این باره داده شد، تقریبا شبیه بوده و جز اختلافی اندك در آنها دیده نمی‏شود.

 مبنای اثر اشتباه در عقد

الف) مبنای فقهی :

در رابطه با مبانی فقهی اشتباه، باید به دلایل نقلی قرآن و حدیث و همچنین دلایل عقلی مراجعه كرد:

اول ـ قرآن: خداوند در آیه 29 سوره نساء، خوردن مال دیگری را بناحق، نهی كرده و روشی را كه از آن می‏توان به مال دیگری دست یافت، تجارت از روی تراضی دانسته است. بنابراین " الا أن تكون تجارة عن تراض منكم " می‏تواند بیانگر این باشد كه عقد باید همراه با رضایت طرفین باشد.

دوم ـ سنّت: مطابق حدیث نبوی "رفع"، یكی از مواردی كه بار تكلیف را از دوش انسان بر می‏دارد، خطاست؛ "رفع عن أمتی تسعة: السهو، و الخطأ و..."

سوم ـ عقل: با توجه به ملازمه عقل و شرع و با توجه به اینكه عقل سلیم نسبت دادن آثار عملی را كه از روی رضایت صورت نگرفته، نمی‏ پسندد، باید معامله ناشی از اشتباه را غیر نافذ بدانیم. قاعده فقهی "ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع" و "العقود تابعة للمقصود" كه برخاسته از عقل، است از مبانی اساسی اشتباه است.

ب) مبانی قانونی:

مواد 199، 200، و 201 قانون مدنی حكم كلی اشتباه را بیان داشته است؛ ماده 199 بطور عام از اشتباه و انواع آن صحبت كرده است. ماده 200 در مورد اشتباه در موضوع عقد و ماده 201 اشتباه در شخص طرف معامله و تعدادی دیگر از مواد قانون مدنی بطور پراكنده، درباره اشتباه در موضوع عقد است ؛ از جمله ماده 353 كه در رابطه با اشتباه در جنس موضوع عقد و موادی از قانون مدنی است كه احكام خیارات، تدلیس، عیب و... را بیان می‏دارد.

اشتباه در انواع موضوع قرارداد

قلمرو اشتباه در موضوع عقد بسیار وسیع است. از انجا كه هر مال دارای جنبه ‏های مختلف است و اشتباه در هر یك از این جنبه ‏ها می‏تواند بحث برانگیز باشد، بررسی هریك از این موارد در مشخص كردن آثار اشتباه در عقد می‏تواند مؤثر واقع شود. قبل از وارد شدن به بحث انواع اشتباه در موضوع عقد، ابتدا باید دید كه " موضوع عقد " یا همان مورد معامله چیست؟

موضوع عبارت است از چیزی كه امری به آن اسناد داده می‏شود. مبتدا و فاعل را در اصطلاحات منطق و حقوق، موضوع نامیده ‏اند.7 اما برای روشن كردن مفهوم "موضوع عقد" باید به نوع عقد توجه داشت. مثلاً در عقد اجاره، موضوع عقد عبارت است از تملك منافع مال در برابر عوض معین. یا در عقد هبه، موضوع عقد عبارت است از تملك مالی به دیگری بطور مجانی؛ بنابراین موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال یا ایجاد تعهد.

همچنانكه مشاهده شد، موضوع عقد در معنای واقعی خود، متفاوت از آن چیزی است كه مورد بحث ماست. منظور از موضوع عقد در بحث ما، مالی است كه معامله براساس آن صورت می‏گیرد. البته موضوع عقد از این نظر می‏تواند كالا و شی‏ء، انجام عمل و ایفای تعهد یا حق معنوی باشد. مثلاً در بیع اتومبیل، موضوع عقد، اتومبیل است. در ساخت خانه و آبیاری باغ، موضوع عقد انجام عمل ساخت و آبیاری است و در فروش حق التألیف یا حق سرقفلی، موضوع عقد، حق معنوی است. با روشن شدن مفهوم موضوع عقد، اینك به اشتباه در هر یك از انواع آن می‏پردازیم:

الف) موضوع معامله عین است: حقوقی

معمول ترین حالت در عقود وقتی است كه موضوع عقد، مال باشد. در این حالت سه فرض متصور است:

1ـ مال مورد معامله، عین شخصی باشد.

2ـ مال موضوع عقد، كلی در معین باشد.

3ـ مال موضوع عقد، كلی فی الذّمه باشد.

هرگاه خریدار و فروشنده، یك دستگاه اتومبیل معین را مورد قصد قرار داده باشند، موضوع عقد، عین شخصی است. هرگاه فروشنده ایجاب فروش صد كیلو برنج از ده تن برنج موجود در انبار خود را بدهد موضوع عقد، كلی در معین است. و بالاخره هرگاه فروشنده ایجاب فروش صد كیلو برنج را بدون تعیین آن بدهد موضوع عقد، كلی فی الذمه یعنی صادق بر افراد عدیده است.

اشتباه در موضوع عقد در هر یك از سه حالت مذكور می‏تواند رخ دهد. در مورد عین معین وكلی در معین كه موضوع روشن است؛ آنچه ممكن است مورد ابهام باشد، اشتباه در موضوع عقد است كه بطور كلی توسط فروشنده بر عهده گرفته شده و صادق بر افراد عدیده است. در صورت كلی بودن مبیع، بیع وقتی صحیح است كه مقدار، جنس و وصف آن ذكر شود. در این حالت، تصور بروز اشتباه نمی‏رود؛ زیرا هرگاه طرفین در مذاكرات حین عقد خود، كلیه خصوصیات مبیع را مشخص نكرده باشند، چنین بیعی اصلاً صحیح نیست.8 همچنین هرگاه مقدار، جنس و وصف موضوع عقد توسط طرفین مشخص شده باشد، نه خریدار ونه فروشنده نمی‏توانند به بهانه بروز اشتباه، عقد را مورد سؤال قرار دهند؛ زیرا فروشنده مكلف به تسلیم كالایی با خصوصیات مورد توافق بوده و خریدار نیز مكلف به تحویل گرفتن همان مال است؛ "فإن المبیع إذا كان شخصیا فلیس له فرد آخر حتی یطالب بذلك و أما إذا كان كلیةً فلا معنی لانتفاء الوصف فیه إلا إذا فرضنا تعذر الموصوف لفقد جمیع مصادیقه".9

اشتباه در صورت نوعی عقد:

اگر مورد معامله عین معین باشد و عرفا مخالف با آنچه در قصد عاقد خطور كرده باشد، آن را اشتباه در صورت عرفیه موضوع عقد گویند؛ مثل خرید میز به جای صندلی یا خرید كفش زنانه به جای كفش مردانه. در مثالهای مذكور هر چند جنس میز و صندلی یكی است یا كفش زنانه از نظر نوع با كفش مردانه فرق دارد، چنین اشتباهی باعث بطلان عقد می‏گردد؛ زیرا آنچه خریدار و فروشنده بر آن قصد كرده‏اند، دو چیز متفاوت است و شرط مطابقت ایجاب و قبول ـ كه شرط صحت عقد می‏باشد ـ معدوم است. در واقع باید گفت اصلاً عقدی به وجود نیامده است تا درباره آثار اشتباه در آن صحبت كرد.

در فقه و قانون مدنی نیز تصریح شده كه مورد معامله باید مشخص و غیرمبهم باشد(م 216 ق. م) و هرگاه مورد معامله معین نباشد، بیع باطل است؛ مانند فروش یكی از دو خانه. همچنین ماده 351 ق. م تصریح دارد كه هرگاه مبیع كلی بوده یعنی بر افراد عدیده صادق باشد، به شرطی بیع صحیح است كه مقدار، جنس و وصف بیع ذكر شود. یعنی فرد كلی مورد معامله را با توصیف از افراد كلی جدا كند تا مبیع به این صورت مشخص شود.

اشتباه در اوصاف و عوارض موضوع عقد:

گاهی مبیع از نظر صورت عرفی، همان است كه فروشنده و خریدار قصد كرده اما در اوصاف و عوارض آن دچار اشتباه شده‏اند. اوصاف و عوارض موضوع معامله به دو دسته تقسیم می‏شود:

اول ـ اوصاف اساسی یا جوهری: عبارت است از اوصافی از شی‏ء، كه ماهیت و ذات آن را تشكیل می‏دهد وتغییر در آن، باعث تغییر در ماهیت و ذات شی‏ء می‏شود. در فقه به اینگونه اوصاف، وصف جوهری گویند و در قانون مدنی با اصطلاح " خود موضوع معامله " معرفی شده ‏اند. ماده 200 ق.م اشتباه را وقتی موجب عدم نفوذ معامله می‏داند كه مربوط به خود موضوع عقد باشد. افزودن قید "خود" در این ماده، نشانه آن است كه اشتباه در اوصاف خاصی از مورد معامله موجب عدم نفوذ معامله می‏شود؛ نه اینكه اشتباه در هر وصفی را بتوان بهانه‏ ای جهت غیر نافذ بودن عقد دانست. كلمه "خود" در این اصطلاح، به اوصافی برمی‏گردد كه وابسته به خود و ماهیت موضوع عقد هستند.

در تشخیص مفهوم "وصف اساسی" و همچنین منظور از قید "خود" در این اصطلاح، دو مكتب نوعی و شخصی ملاكهایی را ارائه نموده ‏اند:

مكتب نوعی: در این مكتب، ملاك نوعی در مقابل ملاك شخصی قرار گرفته بدون توجه به مقاصد و نیات اشخاص، درباره خود موضوع معامله قضاوت می‏شود. معیاری كه مكتب نوعی برای تشخیص مفهوم كلمه " خود " به كار می‏برد، صرف نظر از اراده اشخاصی كه معامله را منعقد می‏سازند، متفاوت است. مثلاً رومیان اعتقاد داشتند جنس ماده‏ای كه موضوع عقد را تشكیل می‏دهد وصف اصلی یا ذاتی آن است و بنابر این اعتقاد، هرگاه شخصی شمعدانی آب طلا داده شده را به گمان اینكه از طلا ساخته شده البته با توجه به قدمت و عتیقه بودن آن می‏خرد، طبق معیار مكتب نوعی یا مادی، اشتباه در جنس شمعدان، بدون در نظر گرفتن قصد خریدار از خرید آن كه همان قدمتش می‏باشد، در عقد اثر دارد.10 با این تعدیل، برخی مشكلات قبل همچنان باقی می‏ماند، اما تا حدی می‏توان از قابلیت انعطاف عرف استفاده كرد و به مقاصد افراد در انعقاد معامله نزدیك شد.

مكتب شخصی: در این مكتب، ملاك اصلی برای تشخیص اوصاف اساسی معامله، قصد و نظر طرفین عقد است؛ بنابراین هرگاه خریدار، شمعدان مطلا را نه به خاطر جنس، بلكه به خاطر قدمت آن بخرد، نمی‏توان به دلیل اشتباه در جنس، عقد را مخدوش ساخت. عرف در صورتی می‏تواند در تعیین وصف اساسی مورد معامله دخالت كند كه قصد طرفین روشن نباشد. این ملاك به اراده افراد احترام می‏گذارد، بر خلاف مكتب نوعی كه به اراده افراد توجه ندارد. این مكتب به استواری عقود تمایل بیشتری دارد؛ لذا عقود و تشریفات آن را در وهله اول اهمیت قرار داده است، تا در حد ممكن، مقاصد اطراف معامله، به ساخت تشریفاتی عقود لطمه‏ ای وارد نسازد. با تعدیلی كه در مكتب نوعی صورت گرفت و با به كار بردن ملاك عرف برای تشخیص اوصاف اساسی معامله، می‏توان این دو مكتب را تا حد زیادی به یكدیگر نزدیك كرد ؛ چرا كه عرف در مقایسه با معیارهای مشخص مثل "جنس" از جمود كمتری برخوردار است.

دوم -  اوصاف فرعی یا عرضی: اوصاف فرعی، در نقطه مقابل اوصاف اصلی عبارت است از اوصافی كه تغییر در آنها تأثیری در ماهیت و ذات شی‏ء نداشته باشد. در فقه از این اوصاف به اوصاف عرضی تعبیر شده كه اشتباه در آنها تأثیری در عقد ندارد.

در این قسمت می‏خواهیم به فروض مختلف اشتباه در اوصاف موضوع عقد پرداخته صرف نظر از اینكه وصف مورد اشتباه، اصلی است یا فرعی، اشتباه در كیفیت، كمیت و ارزش مورد معامله را بررسی می‏كنیم.

اشتباه در كیفیت: برای مشخص شدن مبیع سه فرض وجود دارد:

 1ـ مبیع از روی نمونه معرفی می‏شود.

2ـ مبیع به وصف مشخص شود.

3ـ مبیع به رؤیت سابق خریده شود.

قابل ذكر است كه به كار بردن كلمه "مبیع" دلیل مختص دانستن اشتباه به عقد بیع نیست؛ بلكه از آنجا كه احكام كلی عقود معمولاً در كتاب بیع مورد بحث قرار می‏گیرد به جای " موضوع عقد " از "مبیع" استفاده شده است.

ـ مبیع از روی نمونه معرفی شود؛ ممكن است بیع از روی نمونه به عمل آید. گاهی فروشنده، نمونه‏ای از مبیع را به خریدار نشان می‏دهد و تعهد می‏كند كه مبیع مانند نمونه باشد؛ سپس معلوم می‏شود كه مبیع مانند نمونه نبوده است و در اوصاف مبیع دچار اشتباه شده‏اند. ماده 354 قانون مدنی در این مورد چنین می‏گوید: " ممكن است بیع از روی نمونه به عمل آید، در این صورت، باید تمام بیع مطابق نمونه تسلیم مشتری شود والا مشتری خیار فسخ خواهد داشت. "

باید یادآوری كرد كه مبیع در این ماده به عین معین یا كلی در معین است. چه هرگاه مبیع، كلی فی الذمه باشد، بایع موظف است عین آنچه را وصف كرده، به مشتری بدهد. در موردی كه مبیع، كلی در معین بوده مانند اینكه شخصی مقدار معینی كالا داشته باشد و نمونه‏ای از ان را به خریدار نشان دهد و بگوید از این نمونه به تو می‏فروشم و هیچ كدام از كالاها مانند نمونه نبوده و اوصاف نمونه را نداشته باشد، اشتباه در وصف صورت گرفته است ؛ اما هرگاه شخصی نمونه كالا را نشان دهند و بگوید كالایی مشابه این را به شما می‏فروشم در حالی كه مبیع شخصی نباشد، در چنین حالتی نمی‏تواند به اشتباه در وصف، استناد كند؛ بلكه فروشنده وظیفه دارد كالای مطابق نمونه را در اختیار خریدار قرار دهد.

ـ مبیع به وصف معرفی شود؛ در این حالت مبیع با توصیف فروشنده یا خریدار مشخص می‏شود. هرگاه توصیف توسط فروشنده صورت گیرد و خریدار بدون دیدن مبیع، آن را براساس توصیف بایع بخرد و سپس متوجه شود كه در دارا بودن صفات مذكور، دچار اشتباه شده است، می‏توان حق فسخ برای خریدار قرار داد(ماده 410 ق. م). البته هرگاه مبیع توسط بایع دیده نشده، اما مشتری آن را دیده باشد و در مورد اوصاف آن، اشتباه واقع شود، این بابع است كه خیار فسخ براساس اشتباه خود خواهد داشت(ماده 411 ق.م)؛ مانند اینكه بایع قبلاً مالی را از دیگری خریده و پیش از مشاهده مال خریداری شده، آن را به دیگری فروخته باشد و بعد متوجه شود كه مال فروخته شده دارای اوصافی است كه در قیمت آن تأثیر دارد. ماده 411 با حكم خود زیان بایع را جبران می‏كند.

در مورد اشتباه در وصف مورد معامله، گاهی وصف بصورت شرط بیان می‏شود مثلاً می‏گوید فلان فرش را به تو فروختم به شرط اینكه زمینه لاكی باشد و بعد از بیع،كاشف به عمل می‏آید كه فرش زمینه كرم رنگ داشته است. در این مورد با توجه به ماده 235 قانون مدنی می‏توان خیار فسخ برای مشروط له قایل شد .

صفت شرط شده در مورد معامله می‏تواند مربوط به كمیت یا كیفیت آن باشد كه در صورت اشتباه در وصف كمیت، می‏توان ما بازای آن را از ثمن دریافت كرد. اما در مقابل شرط وصف كیفی، نمی‏توان ما بازایی برای آن در نظر گرفت و مشروط له فقط حق فسخ دارد (ماده 235 ق. م). منظور از شرط صفت در ماده 235 ق. م شروطی است كه بر اوصاف عرضی قرار می‏گیرند ؛ زیرا در مورد شرط مبتنی بر اوصاف جوهری كه در ماده 353 قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، ضمانت اجرای دیگری غیر از خیار داده شده است.

ـ مبیع به رؤیت سابق خریده شود؛ گاه مبیع شخصی، قبلاً توسط خریدار دیده شده است و به استناد رؤیت سابق و با این تصور كه مبیع هنوز دارای همان اوصاف سابق است، خریده می‏شود. در این حالت ممكن است در وصف مبیع، اشتباه صورت گیرد؛ البته منظور از وصف در اینجا نیز همان اوصاف فرعی است و در این حالت برای خریدار حق فسخ خواهد بود(ماده 413 ق.م).11

توجه داشته باشید كه كمیت مورد معامله باید هنگام عقد معلوم باشد وگرنه سبب بطلان عقد خواهد بود، كه شرط كردن نیز یكی از طرق رفع ابهام است. زیرا با ذكر شرط، بنای طرفین بر معلوم بودن كمیت است كه اگر كمیت جنبه فرعی داشته باشد، مثل متراژ زمین در روستا و زمینهای زراعی، تخلف از شرط (مثلاً 1000 متر بودن زمین) حق فسخ به وجود می‏آید و اگر كمیت جنبه اساسی داشته باشد، (مثل 100 متر زمین از قرار متری...) هم حق فسخ به وجود می‏آید و هم فقط می‏تواند ثمنی را كه اضافه داده، پس بگیرد.

اشتباه در كمیت :

كمیت مبیع عبارت است از هر چیزی كه در مبیع قابل اندازه ‏گیری باشد و به آن "وصف داخلی"12 نیز گفته می‏شود. چنانكه از ماده 234 ق.م. درباره اقسام شرط بر می‏آید "شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به كیفیت و كمیت مورد معامله"؛ بنابراین كمیت نیز از اوصاف معامله به شمار آمده است.

در پاسخ به این سؤال كه آیا وصف كمیت جزو اوصاف فرعی است یا جوهری؟ باید گفت عده ‏ای گاهی آن را جزء اوصاف فرعی و گاه جز اوصاف جوهری می‏دانند؛ "وصف كمیت مورد معامله از این لحاظ كه تعیین كننده مقدار موضوع معامله است، ذاتی و جوهری به شمار می‏آید؛ ولی از این جهت كه حاوی وصف اجتماع اجزای مورد معامله است در زمره اوصاف فرعی قرار می‏گیرد. پس هرگاه مبیع كمتر از مقدار معهود در آید، به ‏دلیل فقدان وصف اجتماع، خریدار حق فسخ دارد و بر مبنای كمبود مقدار (وصف ذاتی) می‏تواند از ثمن به نسبت بكاهد."13
 
حقوق مدنی

مواد 355، 384 و 385 ق.م، احكام مربوط به اشتباه در كمیت مورد معامله را بیان داشته است. ماده 384 در موردی بحث می‏كند كه مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار معین در بیع بوده است. در این صورت برای مشتری و بایع، در وهله اول حق فسخ قرار داده شده و همچنین در صورت فسخ توسط هریك از طرفین، طرف مقابل باید ما به التفاوت ثمن را به نسبت كسری یا زیاده در مبیع بپردازد. این ماده صرفنظر از نوع مبیع، برای كسی كه نقیصه بر او وارد شده، حق فسخ قرار داده است. ضمنا در صورت عدم فسخ، قسمتی از ثمن كه اضافه پرداخت شده، باید به صاحب فسخ برگردانده شود. از قسمت آخر ماده 384 می‏توان استنباط كرد كه بیع نسبت به میزان زیاده از ثمن یا مبیع باطل است؛ به همین دلیل هرگاه مبیع از نظر كمیت، كمتر از مقدار معین در معامله باشد و خریدار بیع را فسخ كند، تمام ثمن به او بازگردانده می‏شود اما اگر بیع را فسخ نكند، بایع مكلف است قیمت میزان نقیصه را به نسبت كل ثمن حساب كرده، به خریدار بازگرداند. یعنی بیع نسبت به این مقدار از مبیع كه كمتر از میزان معین در معامله بوده است، باطل است. با توجه به این حكم كلی، متوجه می‏شویم كه كمیت را "وصف جوهری" دانسته است؛ زیرا برای اشتباه در آن، طبق ماده 384 ق.م، حكم بطلان بیع را قرار داده است.

ماده 384 شامل كلیه انواع مبیع می‏گردد و در ماده 385 قانونگذار قایل به تفكیك شده است؛ به این صورت كه هرگاه مبیع غیر قابل تجزیه بوده و تجزیه آن متضمن ضرر باشد، حكم جداگانه‏ای در صورت وقوع اشتباه در كمیت، بر آن بار كرده است. پس حكم ماده 384 عام و حكم ماده 385، خاص است و از این دو ماده می‏توان نتیجه گرفت كه وصف كمیت هرگاه در معامله شرط شده باشد در مبیع قابل تجزیه، از اوصاف جوهری و در مبیع غیر قابل تجزیه، از اوصاف عرضی است. در ماده 384 اجزائی از ثمن در مقابل اجزای مبیع است و نسبت كم یا زیادی به مالك آن بر می‏گردد؛ اما در ماده355 چنین نیست و ثمن در مقابل یك مبیع به صورت مجموعه قرار گرفته و در ماده 385 نیز گاه ممكن است، اجزاء ثمن در مقابل اجزاء بیع باشد و گاه ممكن است به علت غیر قابل تجزیه بودن بیع، فسخ شود كه ماده این مورد را ذكر كرده است.

علاوه بر این دو ماده كه اشتباه در كمیت مورد معامله را بررسی می‏كند ماده355 حكمی خاص را در بیع املاك، بیان داشته است. ملك یا زمین ممكن است قابل تجزیه یا غیر قابل تجزیه باشد. معمولاً اگر مقدار نقصانی از ملك به گونه ‏ای نباشد كه به كیفیت زمین لطمه وارد سازد، قابل تجزیه است و در این صورت باید حكم ماده 384 را بر آن بار كرد. اگر هم زمین غیر قابل تجزیه بوده یا تجزیه آن متضمن ضرر باشد حكم ماده 385 را باید اجرا كرد. اما معلوم نیست به چه جهت حكمی خاص در بیع املاك آورده شده كه آن هم مستند به خبر عمربن حنظله است.14 تفاوت ماده 355 و 384 در این است كه طبق ماده 384 اگر مبیع از حیث مقدار، كمتر از میزان معین در بیع باشد، بایع مكلف می‏شود ـ در صورتی كه مشتری، بیع را فسخ نكند و بپذیرد ـ ما به التفاوت ثمن را به مشتری بپردازد و همچنین است هرگاه مبیع از جهت كمیت بیش از مقدار معین در معامله درآید. اما در ماده 355 برگرداندن مابه التفاوت را با تراضی طرفین قرارداده است. پس، از مدلول ماده چنین بر می‏آید كه هرگاه مشتری نخواهد بیع را فسخ كند، نمی‏تواند بایع را اجبار به پرداخت بقیه ثمن به ازای كسری كند؛ بلكه اگر توانست بایع را راضی به پرداخت بقیه ثمن كند كه هیچ، والا فقط برای او حق فسخ باقی می‏ماند.

با این توضیحات، می‏توان گفت وصف كمیت هرگاه در معامله شرط نشده باشد، هیچ حقی برای بایع یا مشتری درخصوص زیاده یا نقیصه نیست؛ اما هرگاه كمیت بصورت شرط صفت در آمده باشد، در صورتی كه مبیع قابل تجزیه باشد، وصف كمیت از اوصاف جوهری و در صورتی كه غیر قابل تجزیه باشد، از اوصاف عرضی است و در مورد معامله املاك نیز حكم خاص ماده 355 قانون مدنی جاری است. پس هرگاه شخصی فرشی را به شرط اینكه دوازده متر باشد بخرد و هنگام تسلیم، كاشف به عمل آید كه فرش ده متری بوده است، از آنجا كه نمی‏توان مقدار اضافه را بطور جداگانه به او تحویل داد، برای مشتری خیار فسخ قرار داده شده است تا به این صورت از ورود ضرر به او جلوگیری شود. اما اگر مبیع، ده تن گندم بوده و هنگام تسلیم، نُه تن باشد، چون گندم قابل تجزیه است، مشتری می‏تواند معامله را فسخ یا ابقا كند كه در این صورت، بایع مكلف است قیمت یك تن گندم كسری را به نسبت ثمن به مشتری برگرداند.

اشتباه در ارزش مورد معامله: در این فرض، بایع یا خریدار درباره ارزش مال مورد معامله در اشتباه هستند. فرضا مشتری به تصور اینكه خانه مورد معامله صد میلیون ریال می‏ ارزد، آن را می‏خرد و سپس متوجه می‏شود كه آن خانه در واقع پنجاه میلیون ریال ارزش داشته است و یا بالعكس، بایع به تصور اینكه خانه او پنجاه میلیون ارزش دارد، آن را می‏فروشد و پس از معامله، متوجه شود كه درخصوص ارزش آن در اشتباه بوده است و آن خانه صد میلیون ریال ارزش داشته است.

برای اشتباه در ارزش مورد معامله، در فقه اصطلاح "غبن" به كار رفته كه عبارت است از تملیك مالی با قیمت زیادتر از قیمت واقعی در صورت جهل دیگری.15 در مورد میزان اشتباه در ارزش مورد معامله و مؤثر بودن آن در ایجاد غبن، باید عرف را معیار قرار داد. بدین صورت كه آیا از دیدگاه عرف، اشتباه صورت گرفته در ارزش مورد معامله، قابل مسامحه است یا خیر؟ البته بعضی از فقها برای تشخیص عرف قایل به مثال شده‏اند؛ از جمله شیخ انصاری كه تفاوت قیمت تا یك دهم و دو دهم را نسبت به قیمت واقعی، قابل مسامحه دانسته، موجبی برای وقوع غبن نمی‏داند.16

كم و زیاد بودن ثمن، با در نظر گرفتن شروطی كه ضمیمه عقد بیع شده است، اندازه‏گیری می‏شود؛ مثلاً هرگاه مالی كه صد دینار ارزش داشته به قیمتی بسیار كمتر از آن فروخته شود و برای بایع شرط خیار فسخ قرار داده شود، عرفا غبنی صورت نگرفته است ؛ زیرا جنسی كه با بیع خیاری فروخته می‏شود، ثمن آن از ثمن مبیع در بیع غیر خیاری و لازم كمتر است و همچنین در رابطه با غبن باید گفت كه شرط است تا اشتباه در ارزش مورد معامله، در اثر خدعه دیگری نباشد؛ زیرا در این صورت جای اعمال خیار تدلیس است.17

ب ) موضوع معامله، انجام كار است.

 گاهی موضوع عقد، انجام عمل است. مثل اینكه آبیاری زمینی در مدت معینی مورد تعهد قرار می‏گیرد و پس از عقد مشخص می‏شود كه یكی از طرفین درباره اندازه زمین در اشتباه بوده است. البته ممكن است در این مثال گفته شود كه زمین، موضوع عقد نیست بلكه آبیاری موضوع عقد است؛ اما به هر حال زمین در موضوع عقد مؤثر است؛ زیرا هرچه زمین بزرگتر باشد، آبیاری آن وقت بیشتری می‏گیرد.یا اینكه آبیاری باغی را به تصور اینكه درخت در آن كاشته شده است براساس معامله‏ای برعهده می‏گیرد و سپس متوجه می‏شود كه در آن باغ، گل كاشته شده است. چنین اشتباهی نیز در نفس عمل مورد تعهد(آبیاری)، مؤثر است؛ زیرا گل نسبت به درخت احتیاج بیشتری به دفعات آبیاری دارد؛ یا در همین مثال، متعهد در نوع آبیاری دچار اشتباه شده باشد و با تصور اینكه آبیاری قطره‏ای است، انجام عمل را تعهد می‏كند و بعد متوجه می‏شود كه آبیاری به طریق دیگری مثلاً نشتی باید صورت گیرد. در تمام حالات فوق، متعهد یا متعهد له می‏توانند در خصوص موضوع معامله، ادعای اشتباه كنند؛ زیرا اشتباه در موضوع معامله مختص به عین بودن آن نبوده و مبانی فقهی كه بر اشتباه آورده شده است از جمله آیه "تجارة عن تراض" و قاعده "ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" در این موارد نیز صادق است.

در بحث مستند قانونی این اشتباه، باید به ماده 523 قانون مدنی در خصوص عقد مزارعه، اشاره كرد كه اشتباه در نوع عملی را كه باید بر روی زمین انجام شود، مطرح ساخته به عامل، حق فسخ معامله‏را داده است. همین حكم طبق ماده545ق.م. در مورد مساقات نیز جاری است. البته برخی موارد استثنائی وجود دارد كه اشتباه در مورد معامله كه تعهد است، تأثیری در آن ندارد؛ مثل"ماده 694 ق.م. در ضمان عقدی، كه هرگاه ضامن درباره دینی كه ضمانت آن را می‏كند، دچار اشتباه شده باشد، نمی‏تواند به استناد این اشتباه، عقد را متزلزل سازد؛ چرا كه علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی كه آن را ضمانت می‏كند، شرط نیست.

ج ) موضوع معامله حق معنوی‏ است

منظور از حق معنوی، "حقی است غیر از حق عینی و حق دینی؛ از این رو كه نه به عین و نه به ذمه تعلق می‏گیرد. بلكه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع به اختراع خود."18

موضوع معامله می‏تواند حقوق معنوی مثل حق التألیف یا حق سر قفلی و غیره باشد و همچنان كه در موضوع عین و تعهد می‏تواند اشتباه رخ دهد، هرگاه موضوع معامله، حق معنوی باشد و در آن اشتباه اساسی رخ دهد، می‏توان این اشتباه را در معامله مؤثر دانست؛ مانند اینكه نویسنده ‏ای حق التألیف كتاب داستان خود را می‏فروشد و خریدار به تصور اینكه حق التألیف كتابی با موضوع حقوقی را از نویسنده می‏خرد، به معامله رضایت می‏دهد. موضوع كتاب در اینجا همان "جنس" كتاب را تشكیل می‏دهد كه اشتباه در آن باعث بطلان معامله می‏گردد. دكتر كاتوزیان درباره اشتباه در حق معنوی، معامله علامت تجاری كالایی را مثال می‏زند كه خرید و فروش آن كالا به هنگام عقد ممنوع باشد و اشتباه در وصف ذاتی و جوهری حق معنوی را با جمع آمدن شرایط، مؤثر در عقد دانسته ‏اند.19

د ) اشتباه در توابع مبیع

گاهی مبیع دارای متعلقات و توابعی است. مانند ضبط صوت كه از توابع اتومبیل است یا دستگاه برودتی و شوفاژ و منبع آن كه از توابع خانه است و هنگام فروش خانه جزو مبیع قرار می‏گیرد. بطور كلی توابع مبیع، عبارتند از آنچه كه همراه مبیع بوده، از آن جدایی ناپذیرند؛ اما تشخیص آنها همیشه بآسانی صورت نمی‏گیرد و در بسیاری موارد در ورود مالی در توابع مبیع، ابهام به وجود می‏آید. معیارهای تشخیص توابع مبیع عبارتنداز:

عرف و عادت: عرف عبارت است از آنچه كه در ذهن شناخته شده و "مأنوس و مقبول خردمندان است"20 در اصطلاح فقها عبارت است از: "روش مستمر قومی در گفتار و رفتار"؛21 البته روش خاصی نیز كه غالب افراد یك جامعه برای انجام عملی به كار می‏برند، عرف محسوب می‏شود و لازم نیست تمام افراد جامعه به آن روش آشنا باشند. آنچه طبق عرف و عادت محل از توابع مبیع محسوب می‏شود، جزو مبیع است؛ مثل تابع بودن وسایل برودتی در بیع خانه .

قراین: "جمع قرینه و در لغت، عبارت است از علامت، شبیه و چیزی كه برای انسان مانند دلیل باشد برای پی بردن به امری"22 قرینه در عالم حقوق عبارت از "كیفیتی است كه عارض چیزی شود و به آن چیز معنی و جلوه دیگری بخشد. خواه آن چیز كه قرینه بر آن عارض شده است، سخن باشد یا چیز دیگری غیر از سخن."23

در تعیین توابع مبیع علاوه بر عرف، از قرینه نیز می‏توان استفاده كرد. مثلاً هرگاه خریدار اتومبیل بگوید: "این اتومبیل را می‏خرم زیرا گوش دادن به رادیو را در هنگام رانندگی دوست دارم"، جمله اخیر نشانگر آن است كه خریدار رادیوی اتومبیل را نیز به تبع آن خریده است و قرینه‏ ای بر تابع بودن رادیو در مبیع است.

تصریح: بهترین راه تشخیص توابع مبیع این است كه هنگام بیع صراحتا آن را در كنار و همراه مبیع قرار دهند، به این صورت كه خریدار بگوید: " این دستگاه اتومبیل را به همراه ضبط صوت داخل آن می‏خرم." تصریح همراه با لفظ صورت می‏گیرد و این لفظ، صراحت در داخل بودن تابع در بیع دارد. اما گاهی ضمنی است نه صریح؛ البته می‏توان لفظ ضمنی را نوعی قرینه لفظی به حساب آورد.

مواد 356 و 357 ق.م در تعیین توابع مبیع، سه معیار عرف، قرینه و تصریح را بیان داشته و در ماده 356 هر چیزی را كه بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قراین، دلالت بر دخول آن در مبیع كند، داخل در بیع و متعلق به مشتری می‏داند؛ هر چند كه در عقد، بصراحت ذكر نشده باشد و یا متعاملین جاهل به عرف باشند. اصولاً ادعای جهل به عرف، مانند ادعای جهل به قانون پذیرفته نیست. مثلاً در بیع خانه، فرد نمی‏تواند ادعا كند كه نمی‏دانسته طبق عرف، شوفاژ و منبع آن نیز جزء مبیع محسوب می‏شود، و از این جهت ادعای اشتباه كند.

ماده 357 ق.م، تصریح به توابع مبیع را مورد اشاره قرار داده هر چیزی را كه برحسب عرف و عادت جزء یا از توابع مبیع برشمرده نشود، داخل در بیع نمی‏داند؛ مگر اینكه صریحا در عقد ذكر شده باشد. ماده 358 ق.م. نیز چند مورد را به عنوان مثال آورده است. از جمله بیع باغ و تابع بودن درختان را در باغ مثال زده و سپس به بیع خانه پرداخته و هر چه را ملصق به بنا باشد، بطوری كه نتوان آن را بدون خرابی انتقال داد، داخل در مبیع می‏داند. اما در مثالهای دیگری زراعت را در بیع زمین و حمل را در بیع حیوان، داخل در مبیع نمی‏داند؛ مگر اینكه درباره آن تصریح شده باشد، یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. شاید از این جهت كه باغ بدون درخت، دیگر باغ نیست، اما زمین بدون زراعت، زمین محسوب می‏شود و به هر حال بعد از رسیدن زراعت، باید آن را ازاله كرد. همچنین است در مثال حمل حیوان كه حیوان بدون حمل نیز لفظ حیوان را بر خود دارد و ماهیت حیوان بدون حمل تغییر نمی‏كند. بنابراین حمل و زراعت را نباید از توابع مبیع دانست؛ اما باغ بدون درخت، ماهیتش دگرگون و تبدیل به زمین می‏شود بنابراین درختان در بیع باغ، جزئی از آن هستند. حال اگر باغ به عنوان زمین فروخته شود، دیگر درختان جزء مبیع محسوب نمی‏شوند.

مواد قانون مدنی در توابع مبیع، از فقه اقتباس شده و در این مورد اختلاف نظری بین فقها دیده نمی‏شود.

پایان قسمت اول

منبع : وبلاگ حقوق ایران به نقل از : WWW.Seraj.Ir